金融机构转让金融债权给非金融机构是否无效

第一篇：金融机构转让金融债权给非金融机构是否无效

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金融机构转让金融债权给非金融机构是否无效

人民法院报于2017年7月12日在《法庭内外》周刊C3版刊登了壮春晖的《金融机构转让金融债权给非金融机构无效》一文(以下称‘壮文’)，壮文中所述案例如下：“某银行与甲公司签订贷款合同，由甲公司向某银行借款1000万元，乙公司为上述贷款合同提供连带责任的保证。合同签订后，某银行按约向甲公司发放了贷款。但甲公司在贷款期限届满后未履行还款责任，乙公司亦未履行担保责任。

嗣后，某银行与丙公司签订1份债权转让协议，约定：某银行将上述贷款合同产生的债权(包括贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等)全部转让给丙公司。债权转让协议签订后，丙公司支付给某银行1000万元，同时某银行作为原债权人书面通知了甲、乙两公司债权转让事宜。”

壮文认为金融机构与非金融机构之间订立的金融债权转让协议应属无效，其所持的主要理由如下：

1、由贷款而形成的金融债权及其他权利与普遍权利是存在差别的，金融业属于特许行业，放贷收息

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是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利，只有金融机构才可以行使，不是任何单位和个人都是可以经营的。

2、金融机构将金融债权转让给非金融机构，就使得贷款合同的主体成为两个非金融机构，违反了我国关于企业之间不得相互借贷的规定。如果认定转让协议有效，可能将出现以债权转让的合法形式掩盖企业间借贷的非法目的。

笔者认为，壮文所持的上述理由均欠妥，有违我国当前确认合同效力的基本原则。要分析该转让协议的效力，应当先从我国关于债权转让的规定谈起。

合同债权的转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。债权人的转让行为必须符合以下基本要求：第一，必须是以合法有效的合同关系存在为前提。如果该合同根本不存在或者被宣告无效、被撤销，或者已被解除，在此条件下所发生的转让行为都是无效的。第二，必须符合法律所规定的转让程序。由于合同的转让涉及到原合同当事人的利益，所以，法律要求在转让合同权利时，应当符合法律的规定。第三，必须符合社会公共利益且转让的内容要合法。第四，合同转让必须是让与人与受让人之间达成协议。合同的转让人与受让人之间只有平等协商达成合意，才能完成合同的转让;且须符合民事行为的有效要件。

除了需满足上述基本要求之外，合同法还从保护社会公共利益和

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维护交易秩序，兼顾转让双方的利益出发，对合同债权转让的范围又作出了一定限制：

第一，根据合同性质不得转让的权利。依据转让权利的性质，只能在特定当事人之间生效，若转让给第三人，将会使合同的内容发生根本变化，从而使转让前的合同与转让后的合同失去同一性和联系性，违背了当事人订立合同的目的。此类合同主要是基于当事人之间特别信赖关系产生的合同，如委托合同。此类合同一般包括：

1、根据个人信誉关系而发生的债权。

2、基于特定的债权人行为为内容的合同权利。

3、合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务(如禁止某人在设定某项权利后再将该权利转让给他人)。

4、合同债权中的从权利。根据民法的一般原理，从权利不得与主权利相分离而单独转让。

第二，依照当事人约定不得转让的权利。当事人在订立合同时或订立合同后特别约定，禁止任何一方转让合同权利，只要这种约定不违背法律规定和社会公德，就应产生法律效力，否则就构成违约。

第三，依照法律规定不得转让的合同权利。即法律规定禁止转让的合同权利。如依据我国民法通则第11条的规定，依照法律规定应由国家批准的合同，当事人在转让权利时，必须经过原批准机关批准。

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就本案而言，首先，银行与丙公司签订的债权转让协议符合债权转让的基本要求。银行转让的债权是以合法有效的贷款合同为前提的，债权转让协议是双方经平等协商达成的合意，银行在转让债权后履行了通知甲、乙公司的义务。贷款合同在签订后，银行按约履行了贷款义务后，即成为完全意义上的债权人，其享有的债权内容为请求甲公司给付贷款本金、利息及要求甲公司承担相应的违约责任等次合同请求权，该债权当属于普通的金钱之债，对于该债权法律并未禁止其转让，且本案中的甲、乙两公司对丙公司承担的给付义务并不损害社会公共利益，而符合转让双方的利益。

其次，该转让的债权亦不符合合同法对其规定的限制条件。第一，贷款合同中没有对当事人任何一方转让合同权利作出特别约定，不属于依当事人约定不得转让的权利。第二，法律亦未对该债权作出禁止其转让的规定，或者规定必须由国家批准才生效，不属于依法律性质不得转让的权利。第三，该债权在转让后，并未使得贷款合同发生根本变化，借款人只需按贷款合同条件给付贷款、利息或者在发生违约时承担相应违约责任，保证人也只需按原保证条件承担保证责任，没有加重当事人的负担，亦没有违背当事人在订立贷款合同的目的;贷款合同中亦没有设定银行不得转让债权的义务;该债权属于合同主权利，可以单独转让，并且银行对乙公司享有的担保债权亦随主债权一同转让给丙公司。综上，同样不属于依合同性质不得转让的权利。

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壮文中认为协议无效所持的第一项理由是不能成立的，其是将贷款合同的有效要件与合同债权转让的条件作了混淆。法律规定必须由经过批准的，有权从事贷款业务的金融机构才能作为贷款人签订贷款合同，这是贷款合同的有效要件，是对该类合同主体上的要求，而非合同债权转让的条件。贷款合同在签订后，金融机构按约发放了贷款，这时在金融机构与借款人之间实际上便形成了单纯的债之关系，金融机构作为债权人，借款人作为债务人，债之内容为借款人负有按期归还贷款的义务，并在不履行前述义务的情况下负违约责任。这与一般的合同债权并无二致。债权转让后，受让方无论是金融机构，还是非金融机构都不属于是在经营贷款业务，而仅仅是在实现债权。国家没有必要对上述行为进行限制。反之，壮文中所述的该项理由恐怕也与我国当前存在的资产管理公司处理银行不良资产的情况相悖。按壮文所述理由，受让金融债权的资产管理公司并不具备经营贷款业务的资格，其与银行之间签订的转让协议都属于无效协议，那么就与当前的司法实践相抵触。从经济角度上讲也不应限制银行转让金融债权，因为这将有利于银行债权的实现，对于防范金融风险，增强银行资产的安全性，提高银行的资金经营能力，促进我国金融市场的发展都是有益的，这也与我国当前的金融政策相一致。

对于壮文中后一项理由来说亦是不能成立的。法律规定企业之间不能相互借贷，本意是规定贷款行为必须由具备贷款资格的人为之。但法律又允许企业可以通过委托银行的方式进行贷款，中国人民银行

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办公厅银办发100号文《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》中规定，政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款。该通知规定的是商业银行开展的委托贷款业务。从中可以看出国家禁止的企业相互借贷行为是企业间的直接借贷行为，而非间接的借贷行为，只要贷款人是具有贷款资格的人，贷款合同就应认定为有效。同时，该委托贷款行为又属于合同法中的委托合同，根据合同法第403条第1款的规定，如果借款人不履行还款义务的话，银行可以向委托人披露该借款人，由委托人行使介入权，直接要求借款人承担合同责任。这不也就形成了壮文中所说贷款合同的主体成为两个非金融机构，但这却是源于法律的直接规定而并未产生以合法形式掩盖非法目的的问题。本案中银行与甲公司之间的贷款合同是有效的，银行将其应收债权转让给丙公司，丙公司向银行支付了对价，与委托贷款行为相类似，只不过是丙公司提供资金在后。丙公司在受让债权后取得了银行在贷款合同中的权利，成为贷款合同的主体自无疑问，法律也自无禁止的必要。

综上所述，本案中银行与丙公司所签订的债权转让协议为双方当事人真实意思的表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，银行已履行了通知了甲、乙公司的义务，该转让协议应是合法有效的。

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第二篇：金融机构向境内非金融机构转让股权审批申请材料目录

金融机构向境内非金融机构转让股权审批申请材料目录

1、申请书。

2、股权转让协议（草案）。

3、股东(社员、股东代表、社员代表)大会或经授权的董事（理事）会同意转让股权的决议。

4、拟受让方的基本情况。

5、拟受让方近2年经审计的资产负债表和损益表。

6、拟受让方法人营业执照复印件。

7、拟受让方有权机构同意投资入股的决议。

8、拟出让方有权机构同意转让股权的决议。

9、拟受让方的资信证明，包括资金来源、财务状况、诚信状况和归还银行贷款等情况。

10、拟受让方关于入股资金来源真实合法性、其本身及关联企业入股情况、其本身与拟入股的农村合作金融机构不发生违规关联交易关系和提供资料真实性等情况出具的书面声明。

11、申请人的联系人、联系电话、传真电话、电子邮件、通讯地址（邮编）。

12、银监会按照审慎性原则规定的其他文件。

第三篇：非金融机构受让金融机构贷款债权若干法律问题

非金融机构受让金融机构贷款债权若干法律问题

发表时间：2013-09-29 发布者：Admin 点击率：1904 浙江中行律师事务所

汪文峰

何烨磊

【内容提要】近年来，由于受全球经济下行的影响，以出口外贸型经济为依托的我国经济也出现出口增长放缓、内需不足的困境，企业经营环境日趋恶劣，从而导致各银行的不良贷款率急剧上升，市场风险和金融风险进一步加剧。为加大不良贷款清收力度，改变不良贷款处置的被动局面，一些银行在清收处置措施上采取了一些创新措施，开始尝试向非金融机构转让贷款债权。对于该金融创新举措，本文将从贷款债权转让的合法性、受让主体的适格性、最高额抵押权的转让和抵押权转让后是否需要办理抵押变更登记、非金融机构受让后能否主张全额债权、转让后通知债务人的方式、债权转让后管辖、诉讼或执行主体如何变更、律师可以提供哪些法律服务等方面阐述在实施这一金融创新措施过程中所遇到的法律问题。

【关键词】非金融机构

贷款债权

债权转让

我国的经济主要以固定资产投资和外贸出口经济为主，但因受国际金融危机的影响，我国的出口外贸出现疲软，整体经济形势出现下行趋势，企业经营日益困难，到期银行贷款无法清偿的现象不断增加，这直接导致银行的不良贷款急剧增加，市场风险和金融风险进一步加剧。为加大不良贷款清收力度，改变不良贷款处置的被动局面，一些银行在清收处置措施上采取了一些创新措施，开始尝试向非金融机构转让贷款债权。通过这种方式不仅能使已经采取金融制裁和法律诉讼等方式均清收无果的不良贷款得到处置，而且能够提高资产处置的效率，降低处置成本，有效优化商业银行的资产质量。应该说，这种创新是符合不良债权处置多元化发展趋势的[i]。但是，这种创新必须合法合规。笔者在从事非金融机构受让金融机构贷款债权的法律服务过程中，主要遇到以下几个法律问题，在这愿抛砖引玉，共同探讨：

一、商业银行等金融机构能否向非金融机构转让贷款债权，即合法性问题。

对于金融机构能否向非金额机构转让贷款债权的问题，在实务和理论上存在两种截然不同的观点。认为不能转让的观点理由主要有以下几点：

1、金融业是一种特许行业，放贷收息是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融机构。

2、如果商业银行将其持有的不良贷款债权转让给非金融机构，则受让债权的企业成为新的债权人，对原借款人享有债权，原来贷款合同的主体将变更为非金融机构，将构成企业间借贷。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。如果认定商业银行与非金融机构的债权转让合同有效，将与“非金融企业之间不得借贷”的规定相悖。

3、商业银行将贷款债权转让给非金融机构可能导致国有资产流失。国家国有资产管理局《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定：“在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的”，属于国有资产流失行为。部分商业银行存在国有股权，贷款债权转让价格过低可能造成国有资产流失。

认同可以转让的观点认为，商业银行所享有的不良贷款债权亦是普通的债权，应当适用《合同法》关于债权转让的规定。《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。”商业银行将其不良债权转让给非金融机构的，目前尚没有法律或者行政法规对此作出明确的禁止性规定。因此，只要商业银行不良贷款债权的转让不在上述禁止转让的情形之列，即应当认定转让行为有效。即便中国人民银行对此作出了相关的规定，由于其不属于法律、行政法规的范畴，也不应影响转让行为的效力。而且，银行转让具体债权的行为属于债权人将合同权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，也不违反最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的规定。再者，商业银行将其债权等值或以公开的合理价格转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。最后，“就债权转让行为的性质而言，商业银行直接转让不良贷款债权与金融资产管理公司再次转让不良贷款债权并无本质区别。金融资产管理公司通过公开拍卖等方式可将其从商业银行受让来的金融债权转让给其他非金融机构或个人，最终仍将形成非金融机构和个人最终持有债权并向债务人进行追索的局面。不同之处仅在于金融资产管理公司通过公开拍卖等方式转让不良贷款债权的行为已经得到国家法律法规的明确认可。”[ii]

笔者倾向认同第二种观点，即金融机构可以向非金融机构转让贷款债权。理由主要有以下几点：

1、转让的时间是在银行按约发放贷款之后，作为金融贷款合同的当事人，银行已经履行完毕贷款合同规定的发放贷款的主要义务，此时银行与债务人之间的债权关系与一般的合同债权关系没有区别，非金融机构受让贷款债权后向债务人主张权利的行为不属于经营商业银行的业务，因此受让人不需要具备从事贷款业务的资格。而且，从法律性质上讲，这是一种合同权利转让，而不是合同的概括转让，不会导致非金融机构取代金融机构在合同中的地位，因此，不会构成企业间的借贷关系。

2、从立法层面上讲，确认转让行为无效必须以法律和行政法规为依据，但我国法律、行政法规对银行对外转让贷款债权并无禁止性规定，“法无禁止则自由”，同时，《合同法》第79条对于债权转让的合法性已有概括性的规定，这就为金融机构将贷款债权转让给非金融机构奠定了法律基础。在实践中，最高人民法院已在西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院（2005）民二终字第150号）[iii]中对商业银行将到期债权转让给非金融机构的合同的效力问题作出了明确肯定的答复。

3、从政策层面看，银监会已在2009年2月5日下发的银监办发（2009）24号文件中明确：“（1）对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力；（2）转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。”虽然中国人民银行2001年曾作出批复：“未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业”。但是，该批复时间早于银监会的规定，从时间上讲，应适用新的规定。而且，从部门职责上看，银监会是负责金融监管的部门机构，而中国人民银行则负责制定和执行货币政策、对国家经济进行宏观调控，故从这点看，适用银监会的规定更为妥当。

但是，并非所有的贷款债权都能转让。最高人民法院在《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的第六条明确规定了禁止转让的几种情形：“(一)债务人或者担保人为国家机关的；(二)被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；(三)与受让人恶意串通转让不良债权的；(四)转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；(五)实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定的；(六)根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；(七)根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标入少于三家(不合三家)的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；(八)根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；(九)受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；(十)受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；(十一)存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。”因此，在涉及债务人具有国有背景的贷款债权时，必须考虑该债权转让是否因具有上述情形而损害国家利益。

二、受让主体的适格性。

对于金融机构的不良贷款债权的处置以往主要是通过由金融资产管理公司受让、处理的方式，因此，之前对于金融机构的不良债权的受让主体主要是指金融资产管理公司，那么对于除金融资产管理公司以外的其他非金融机构，如自然人、法人和其他组织，是否也可以作为金融机构贷款债权的受让主体？这一点主要从上面笔者对贷款债权转让的合法性的阐述中可以得到解答。首先，我国法律中对于债权的受让人的条件并没有明确的禁止性规定。其次，贷款债权的受让主体无需从事贷款业务的资格，也不会全部取代商业银行在贷款合同中的法律地位，不会构成企业间的借贷关系。再者，银监会在（2009）24号文件中明确“社会投资者”是指金融机构以外的自然人、法人或其他组织。因此，笔者认为自然人、法人和其他组织也可以作为受让主体受让商业银行的贷款债权。但是，要注意的是在这其中有一部分主体被排除在外，主要有：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人，或者上述关联人参与的非金融机构法人的，或者与上述关联人有直系亲属关系的。

三、最高额抵押权的转让。

除非在当事人有特别约定的情况下，最高额抵押权必须待其所担保的债权特定后方可随同主合同债权一起转让，否则发生的主合同债权转让则成为脱离最高额抵押权担保的普通债权。

现有些贷款会要求债务人提供最高额抵押担保，而最高额抵押是为将来可能发生的一系列债权而设定，这些债权有可能成立，也有可能永远成立不了，并且这些债权债务关系即便成立，也处于不停的增减变动之中，具有很明显的不确定性，由此导致被担保的债权本身也是不确定的，因此，我国法律明确规定在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，所以从保护受让人利益的角度考虑，受让人最好在主债权确定后再进行受让。

最高额抵押权在如何随同其所担保的主合同债权发生转让的问题上，如果当事人在合同中没有约定，那么只有一个条件才能发生最高额抵押权随同主合同债权一同转让情形，即主合同债权发生特定化情形。[iv]如何认定主合同债权已经特定？这一点在《物权法》第206条已经作了列举式说明，包括：“

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。”实践中遇到的大多是在主合同债权已经法院诉讼确定，或是主合同债权确定期间届满的情形。

四、抵押权转让后是否需要办理抵押变更登记。

目前我国商业银行的贷款一般都附属不动产的抵押担保，那么在主合同债权转让时，作为从债权的抵押担保物权是否一并转让？这一点，《物权法》第192条已经明确：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”。但是，在实践操作中会遇到一个问题，那就是不动产的抵押权根据《物权法》规定必须经登记才能设立，那么在转让时是否需要进行变更登记？有观点认为，重新办理变更登记在实践中很难操作：一是办理抵押登记需要征得抵押人同意后才能进行变更登记。由于一些抵押人下落不明，或者抵押人可能以不同意为由逃避原有贷款抵押担保责任，从而无法重新办理抵押变更登记手续；二是因我国登记制度还不健全，登记部门不统一，使得变更登记成本很高，更甚者直接不予办理变更登记；三是重新办理抵押登记手续工作量大，任务重，办理抵押登记将消耗大量的人力物力，将严重影响不良资产的处置效率。[v]笔者认同上述观点，而且最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条对这个问题作出了清晰的规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”鉴于该规定是对抵押登记具有普遍意义的规定，其他案件应该也可参照适用。由此可见，无论是实践操作的层面，还是法律规定的层面，抵押权重新办理变更登记都是不被认同的。

五、非金融机构受让后能否主张全额债权。

对于这个问题，主要是指非金融机构受让后能否向债务人主张贷款利息，具体又可分为普通的贷款利息和罚息、复息两类。

（一）对于普通的贷款利息，即贷款合同约定的无违约情况下的正常利息，一种观点认为不可以收取，主要理由还是基于只有金融机构才能行使收取银行贷款利息的权利。[vi]最高人民法院的判决书中曾表明该观点“至于地煤总公司能否就借款本金利息向升平煤矿主张债权的问题，依据相关法律、法规的规定，收取银行贷款利息的权利只能由金融机构行使。地煤总公司系企业法人，非金融机构，其无权享有金融机构享有的收取贷款利息的权利。”[vii]另一种观点认为可以收取，理由是根据《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，故金融机构收取利息的权利也应当随之转让。且金融机构约定收取的利息一般不会超过四倍利率的民间借贷司法保护幅度标准，因此可以认定受让人有权按照金融借款合同的约定继续计息。[viii]笔者认同第二种观点。笔者在第一个问题中已经对债权转让的法律性质作了分析，而发放贷款和收取利息均是金融机构的主要业务，贷款债权的转让不要求受让人具有从事金融业务的资格，那么收取利息的权利转让自然不限制于金融机构。而且，银行发放贷款的目的主要在于收取利息，如果只能转让贷款债权而不能转让收取利息的权利，那么对于受让人而言也是不公平的。

（二）罚息、复息。

中国人民银行是金融机构借款利息业务的管理机关，其制定颁布的《人民币利率管理规定》（银发〔1999〕77号）第20条、第21条规定，对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发〔2003〕251号)第三条第二款规定，对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。从上述规定看，金融机构与借款人关于借款计收复利的合同约定符合国家关于金融机构借款利息的相关规定。

但是收取罚息、复息是否属于金融机构的专有权利，即非金融机构可否受让收取罚息、复息的权利，法律没有明确规定。司法实践中，最高人民法院与地方法院的看法也不一致。

最高人民法院在一份判决中提出“对逾期债务收取罚息，是金融机构依据央行规定享有的专有权利，金融机构之外的一般民事主体没有收取罚息的资格。本案债权之表外利息，含有的罚息部分，富朗公司无权享有，应当从接受的债权中剔除罚息部分。”[ix]在另一份判决中该院又指出“依据民事诉讼不告不理的基本原则，当事人没有上诉的，原则上法院不应审查，但特殊情形除外。本案中，佳林造革公司对该问题并未提起上诉，应认定其对该利息的给付予以认可。但根据《合同法》第八十一条关于‘债权人转让权利的，受让人取得与债权相关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外’的规定，由于收取复息是金融机构依法享有的专有权利，DAC公司并非金融机构，无权享有该权利，故关于利息的给付，本院予以调整，在本案债权转让对债务人发生效力后，DAC公司请求佳林造革公司给付迟延履行期间的利息应按照同期银行贷款利率计付。”[x]

同时提到罚息、复息问题的，如“原审判决关于外运公司应向信达公司成都办偿还借款本金人民币1000万元及借款逾期付款利息、罚息至其偿还所有债务时止的认定并无不当，本可予以维持。但本案的特殊性在于，国资公司在原审判决作出后，通过受让信达公司成都办债权的方式成为外运公司的债权人和本案的当事人，其受让的债权范围除本金之外，能否包括罚息和复利。对此，本院认为，从计收罚息和复利的权利性质来看，根据现行法律、法规的规定，计收罚息和复息系专属于商业银行和金融资产管理公司等金融机构的权利。根据《合同法》第八十一条‘债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外’的规定，作为非金融机构的国资公司，其自信达公司成都办受让本案不良债权，并不能取得专属于金融机构的向债务人外运公司收取罚息和复利的从权利。根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》所确定的原则和精神，国资公司作为金融债权的受让人，其所能主张的债权范围应限于本金及以原借款本金为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率，计算至其受让不良债权之日的利息。”[xi]

由上述案例可见，地方法院的观点与最高人民法院并不一致。在当事人对利息问题未提出上诉的情况下，最高人民法院甚至主动审查地方高级人民法院判决中罚息、复息的判项并改判。

笔者认为，收取罚息、复息是否是金融机构的专有权利，并无明确法律规定。从本质上来看，罚息是对借款人违约行为收取的较高利息，复息是对借款人不按期支付利息的部分收取利息，均有其存在的客观基础，并不因贷款人是金融机构或非金融机构而有区别。借款合同作为《合同法》规定的有名合同之一，自然也可以约定违约责任，例如逾期归还借款要支付违约金、逾期归还利息要支付违约金等，这些约定与罚息、复息本质上是相同的。换言之，“逾期利息的计算标准高于一般银行同期贷款利率的设定表现了逾期利息的惩罚性，支付逾期利息即具有承担因违约逾期还贷而应支付违约金的性质。”[xii]如果非金融机构主张违约金，法院予以保护，主张罚息、复息，法院则不予保护，这种处理结果难免有形式主义之嫌。从借款人的角度而言，向金融机构借款违约时需要承担罚息、复息，一旦金融机构的债权转让给非金融机构，则无需支付罚息、复息，这种后果有损于合法债权受让人的利益而有益于违约的借款人，与民法平等保护当事人的合法权益的理念也格格不入。

相反，地方法院的执法探索值得肯定。浙江省高级人民法院有关指导意见[xiii]，针对复息问题规定“有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，借据确认的欠款金额可以认定为本金；折算后的实际利率超出四倍利率，超出部分的利息应当从本金中扣减。”针对罚息问题规定“ 借贷双方对逾期利率有约定，从其约定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保护。逾期利率没有约定或者约定不明的，法院可以区分不同情况处理：

（一）仅约定借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人参照约定的利率或者根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条关于罚息利率的规定，以约定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主张逾期还款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率为限”。上述规定，适用于民间借贷纠纷，认可了罚息，部分认可了复利（息），实质上否定了罚息、复息是金融机构专有权利的观点。笔者认为上述指导意见的观点是正确的。

六、转让后通知债务人。

合同权利的转让，是否以征得债务人的同意为要件，各国的立法有三种不同的规定：一是自由主义，德国民法典是主张债权原则上可以自由转让，不以取得债务人同意或通知为必要要件；二是债务人同意主义，法国民法典主张债权转让以通知债务人或经债务人承诺为必要条件；三是通知主义，如我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”。

根据《合同法》的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。《合同法》规定债权转让必须履行通知义务，立法目的是要打破债权转让双方当事人与债务人之间信息不对称的僵局，在确保受让人的债权得以尽快实现的同时，不致使债务人履行错误。因此关于通知的方式和履行通知义务的主体，可以作从宽的理解。最高人民法院（2006）民二终字第162号民事判决指出“我国合同法对债权转让向债务人通知方式并没有具体规定，因此，从法律规定的精神出发，应当强调对债权的保护，债权转让只要通知了债务人，就发生法律效力，而不论该通知是采取书面，或者口头形式或者有证据能够证明的其他形式。同理，对履行债权通知义务的主体也不能仅仅限于原债权人，债权受让人在提供了债权转让合法依据同时，也可以履行通知义务，对债务人也同样具有效力。” 笔者认为，非金融机构受让金融机构贷款债权时，一般应由金融机构向债务人进行通知；如果金融机构因某种原因未通知债务人，债权受让人作为履行通知义务的主体在法律上也是可行的，但是需要在通知时提供债权转让的合法依据，例如债权转让协议。

一般情况下，债权转让对债务人并无不利，但不排除特殊情形下会影响债务人利益。比如可能增加债务人的负担（如履行成本加大），影响债务人原本可以向原债权人行使的抵销权，甚至基于感情因素债务人不愿与受让人建立债权债务关系等。因此，债权转让的通知义务，是债权转让行为对债务人发生法律上的拘束力的前提。通知是必要的。目前的问题在于，如果债务人恶意逃债隐匿或拒收转让通知，如何采取变通方式。如以公告方式通知是否可以？[xiv]笔者认为，可以通过登报方式公告通知。鉴于债务人恶意逃债隐匿或拒收转让通知，债权受让人必然通过诉讼或者仲裁等方式实现债权，债务人仍有足够的程序行使其抗辩权。考虑到债权受让人债权的实现，在债权转让的通知上采取变通方式，不会明显影响债务人的权利。

七、债权转让后管辖、诉讼或执行主体的变更。

根据实践情况，金融机构的借款合同和其相应的担保合同对发生纠纷的管辖法院均有约定。主债权经过转让，相关的债权转让当事人均未与主债务人和保证人约定新的管辖法院，也没有排除借款合同和相应担保合同中对管辖权的约定的，各原始借款合同和相应担保合同约定的纠纷解决方式对当事人仍然有效。

金融机构在遇到债务人无法清偿到期贷款后，往往最先寻求法律途径解决，因此，在实践中的金融机构贷款债权在转让时往往是处于诉讼或者执行的阶段，如不变更诉讼或执行主体，受让债权人的权利无法行使[xv]。这就涉及到受让人受让债权后能否申请变更诉讼主体或执行主体的问题。最高人民法院在《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第3条规定：“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体。”根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定的人民法院追加当事人制度，追加当事人是指人民法院发现对诉讼标的具有共同权利或义务的当事人未参加诉讼时，依照职权追加其为案件的原告或被告的诉讼行为。而根据全国人大法工委的观点，如果发现原告或者被告不符合当事人条件的，应当通知符合条件的原告或被告参加诉讼，更换不合格的当事人。因此，在诉讼、执行阶段变更受让人为原告、申请执行人，有相应的依据。[xvi]值得注意的是，最高院的规定中用了“应当”而不是“可以”。因此，人民法院必须依据债权转让协议和债权人或受让人的申请，裁定变更诉讼或执行主体。

八、律师可以提供哪些法律服务。

笔者认为律师在非金融机构受让金融机构贷款债权过程中可以提供以下法律服务：

1、审查服务。这包括审查作为债权人的商业银行是否具有国有股权，审查债务人为该债务担保的资产中有无涉及国有资产，审查受让主体是否适格，审查债权转让的条件是否具备，审查拟转让的债权是否属于禁止转让的范围，审查转让的价格、方式是否合法，债权转让过程中的税费承担等。这些直接关系到债权转让的是否有效，是债权转让的前提条件。

2、尽职调查。这包括调查拟转让的债权是否附属抵押权，是否是最高额抵押权，以及该抵押物上是否存在租赁、查封、重复抵押等权利限制情形。这些情况将直接影响以后债权的有效实现，如抵押财产已经存在租赁的情形，则对于抵押财产拍卖的价格产生直接的影响，因此这是受让人在受让债权时必须考虑。

3、起草、修改、审查相关法律文书，包括债权转让协议书及相关法律文书交付清单、债权转让通知书、变更申请执行人的申请书等法律文书。这也是律师在非金融机构受让金融机构贷款债权中从事的最主要的工作。

4、其他后续工作，如受让人在受让债权后向法院申请变更诉讼或执行主体时，律师可以以自己的专业优势予以协调受让人与法院之间的工作。

金融机构向非金融机构转让贷款债权作为当前处理银行不良贷款的一项金融创新措施，对降低银行的不良贷款和盘活企业优质资产有着良好的促进作用，对我国经济的稳定发展也有一定帮助。但是，可以看到无论是理论上还是在实践中却仍存在一些分歧。对此，可在司法实践中进一步研究探索。《商业银行向非金融机构转让贷款债权问题初探》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_48943ddb0100fauu.html 2 徐宇辉、杨振伟：《金融危机下的金融债权风险》，http:///***.htm。3 《最高人民法院司法观点集成》第1卷第394页，人民法院出版社，2009年1月第1 版。4 最高人民法院（2007）民二终字第240号民事判决书。5 金剑锋：《关于“金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的通知”的说明》，《民商事审判指导》，2004年第2辑，人民法院出版社2005年版，第6页。6 奚晓明主编《民商事审判指导》，2008年第3期，人民法院出版社2008年版，第208—217页。

7最高人民法院（2006）民二终字第238号民事判决书。浙江省高级人民法院《涉及金融债权处置若干问题讨论纪要》，http://www.xiexiebang.com/Item/Show.asp?id=1501&Page=2。9最高人民法院（2008）民二终字第137号民事判决书。10最高人民法院（2008）民二终字第56号民事判决书。11最高人民法院（2008）民二终字第164号民事判决书。12最高人民法院（2007）民二终字第228号民事判决书。13浙江省高级人民法院：《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，浙高法〔2009〕297号。

14浙江省高级人民法院《涉及金融债权处置若干问题讨论纪要》，http://www.xiexiebang.com/Item/Show.asp?id=1501&Page=2。15金剑锋：《关于“金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的通知”的说明》，《民商事审判指导》，2004年第2辑，人民法院出版社2005年版，第7页。

16浙江省高级人民法院《涉及金融债权处置若干问题讨论纪要》，http://www.xiexiebang.com/Item/Show.asp?id=1501&Page=2。

第四篇：银行向非金融机构转让债权问题的分析

商业银行向非金融机构转让债权问题的分析

山东银联担保有限公司法律事务部 张娜

实践中，时常有担保公司做为保证人向商业银行为债务人提供连带责任保证，同时债务人以自己的房产或者车辆向商业银行提供抵押。而一旦债务人不偿还贷款，那么银行一般要求担保公司进行垫付。担保公司垫付之后，主债权消灭，那么担保物权随之灭失，垫付之后的担保公司并不能取得上述抵押物的优先受偿权。也有人提出，可以由担保公司和银行签订债权转让协议，抵押权一并转让，担保公司自然取得优先受偿权。但是商业银行向担保公司转让债权会存在如下问题：

一、商业银行向非金融机构转让债权的效力问题

由于担保公司并不属于金融机构。关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题，在司法实践中存在着两种不同的观点：

第一种观点认为，转让协议应认定无效。理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。

第二种观点认为，转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。

笔者赞同第二种观点，原因同上。根据《合同法》、《合同法解释

（一）》、《合同法解释

（二）》的相关规定，合同只有在违反法律、行政法规的强制性效力性规定时才能认定无效，而且确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律 1

和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而现行法律和行政法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的强制性效力性规定。

同时最高人民法院做出的《西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案》（最高人民法院（2005）民二终字第150号民事判决书，载于《最高人民法院公报》2006年第9期），虽然只是对商业银行与证券公司之间的资金拆借合同的效力问题的认定，但是该认定理由却再一次重申了只有在违反法律、行政法规强制性规定的情形下，合同才能认定无效。

风险提示：尽管单纯的从法律上分析，商业银行未经主管部门许可，向非金融企业转让到期债权并无导致合同无效的理由。但是由于中国人民银行、国资委以及中国银监会对上述问题意见不一致，导致最高人民法院向三者征求意见时，无法得到统一的答复，使得该问题争议不断，至今没有定论，从而给法官留有较大自由裁量权。

只有在确认上述债权转让有效的情形下，才能对下列问题进行阐述：

二、商业银行能否向自己的保证人转让债权的问题

虽然担保公司与债权的受让人身份重合，但是法律、行政法规并未限制债权人转让债权的对象。因此，商业银行向自己的保证人转让债权依然有效。如果存有争议，仍然可以用其他方式解决，如第三人转让，再由第三人收回债权后转给保证人。

三、商业银行向非金融企业（担保公司）转让到期债权，抵押权一并转让，担保公司是否需要重新办理抵押登记的问题

根据《物权法》的规定，债权转让，抵押权随之转让，无需当事人特别约定。但是前面我们已经提到，抵押物为房产或者车辆，系依登记取得的抵押权，是否必须变更抵押登记受让人方能取得抵押权，法律没有明确规定，因此在实践中存在争议。

笔者赞同抵押权转移，无需重新办理抵押登记的观点。理由如下：首先，物权法规定的不动产物权（含抵押权）变动依登记生效，仅指设立该不动产物权，适用于不动产物权的原始取得，而随同债权取得的不动产抵押权属于继受取得，应当类推适用物权法关于继承取得不动产物权的规定，其生效不以变更登记为要

件。再次，变更登记与抵押权设立登记的作用不同，变更登记仅有公示新抵押权人之作用，而设立登记具有物权公示效力，公示的是抵押权本身，可以起到警示第三人、防止第三人利益受损的作用。换言之，抵押权的设立登记已起到公示作用，不因是否变更登记而影响其公示效用，抵押登记的对外效力仍然存在。另外，担保法、物权法均规定“债权转让的，抵押权一并转让”，并未要求办理变更登记。①

风险提示：尽管从法理上看，债权转让，抵押权一并转让，而且无需重新办理抵押登记。但是由于现行法律没有明确规定，因此在司法实践中存在极大争议。

四、保证人代偿后，再行签订债权转让协议，能否取得抵押权问题

如果保证人代债务人清偿债务后，再与商业银行签订《债权转让协议》，那么保证人则不能取得抵押权。原因如下：

抵押权（担保物权）是为担保主债权实现而存在的从权利，相对于被担保的主债权，抵押权具有绝对的附从性，如果保证人代偿，那么主债权消灭，根据《物权法》第177条的规定，担保物权（抵押权）亦消灭。此时保证人再与商业银行签订债权转让协议，并不能取得抵押权。

附：①曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》第213-214页，中国法制出版社2008年版。

第五篇：最高法“八民会纪要”审判指引：未达到25%投资开发的土地使用权转让合同是否无效？

最高法“八民会纪要”审判指引：未达到25%投资开发的土地

使用权转让合同是否无效？

导读：2016年11月21日，最高法印发了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》。纪要针对民事审判工作中集中存在的热点难点问题，对婚姻家庭、侵权、房地产、物权、劳动争议、建设工程施工合同等纠纷案件，以及民事审判程序方面诸多争议较大的问题提出了处理意见。本期法信选取了由杜万华大法官主编，最高人民法院民一庭起草纪要的法官编撰的《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》一书中对“纪要”第13条的解读，为法律人处理相关案件提供指引。法信码 | A2.I7462土地使用权未达到开发投资总额的百分之二十五以上

《纪要》条文

第13条 城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。

条文主旨

未达到“开发投资总额百分之二十五以上”规定的转让合同效力认定。

条文理解

认定合同无效是公权力对私法行为的根本否定，一般来说，公权力存在越多的领域，对合同效力的把握就越严格。众所周知，在房地产领域，存在土地出让、合作开发和房屋买卖等的一、二、三级市场，从公权力的干预程度上看，是依次减弱的，因此，在对合同效力的把握上，也要依次放宽。审判实践中，比较有争议的是《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项的规定是否为效力性强制性规定，根据该规定，以出让方式取得土地使用权的，应当按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，在转让时应当达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，在转让时形成工业用地或者其他建设用地条件。

实际上，该条主要是针对当时普遍存在的“炒地皮”现象所作出的限制性规定，而目前，该种现象已经基本得到遏制。但出现的新情况是，在房地产价格上涨时，出让方往往援引该条规定，背信弃义，恶意主张合同无效；在房地产价格出现下浮时，受让方也会据此作为其违约的挡箭牌。以往审判实践中很多将该规定作为效力性强制性规定，从而判定合同无效，助长了当事人不诚信的行为，扰乱了正常的市场交易秩序。我们认为，根据上述对效力性强制性规定的判断标准，首先，该条并未明确规定不符合规定条件的，将导致合同无效。其次，该条实际上只是对土地开发利用者转让土地使用权时对土地开发完成程度的要求，是否完成一定开发资本投入与转让土地使用权并无根本的利害冲突，使得合同继续有效并不会导致国家集体利益受损，此规定只是规范土地市场秩序的行政管理行为，不应因此导致民事合同的无效。第三，从立法目的看，《城市房地产管理法》第一条规定，“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展”，可见，该法的主要目的是为了加强对城市房地产管理的需要而设置，并非主要针对行为内容本身。第四，从调整对象看，该条规定是针对土地受让者再行转让的资格条件的限制，主要规范的是开发企业。综上，我们认为，该条规定不属于效力性强制性规定，不应因此导致合同无效。《八民会纪要(民事部分)》第13条对此进行了明确。

相关规定 《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007年8月30日修正)第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年6月8日 法释〔2005〕5号)第八条 土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。第九条 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

参考案例

1．转让方在土地上的投资未完成25%的，不影响转让行为的效力——桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案

本案要旨：法律关于“以出让方式取得土地使用权，在土地转让时投资应达到开发投资总额25%”的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。案号：(2004)民一终字第46号审理法院：最高人民法院 【审判情况】上诉人(原审被告)：柳州市全威电器有限责任公司。上诉人(原审被告)：柳州超凡房地产开发有限责任公司。被上诉人(原审原告)：南宁桂馨源房地产有限公司。最高人民法院认为，全威公司、超凡公司与桂馨源公司于2003年9月18日签订的《土地开发合同》约定，全威公司、超凡公司将柳州市柳石路153号土地使用权转让给桂馨源公司，桂馨源公司向全威公司、超凡公司支付2860万元土地转让价款，故本案性质为土地使用权转让合同纠纷。该《土地开发合同》为三方当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法律规定。合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。关于转让土地使用权是否已向抵押权人履行通知义务的问题，中国工商银行柳州分行2004年1月18日向柳州恒茂源房地产有限公司出具的复函、2003年12月2日全威公司、超凡公司与中国工商银行柳州分行商谈银行贷款了结事宜的函件及《土地开发合同》第三条第2款三方当事人关于抵押债务数额及处理方式的约定内容等证据均表明，本案讼争土地的抵押权人中国工商银行柳州分行知道该土地使用权的转让事宜，且未提出异议。超凡公司关于本案土地使用权转让未通知该土地抵押权人导致转让无效的理由与事实不符，不能成立。综上，《土地开发合同》于签订之时虽有瑕疵，但经补正后已不存在违反法律强制性规定的情形，应认定有效。一审法院关于合同效力的认定，适用法律正确，应予维持。当事人各方在有效合同的履行过程中对合同条款的约定内容发生歧义，应依合同法规定的合同解释方法确定发生争议条款的真实意思表示。一审判决根据合同目的、合同条款之间的关系，确认《土地开发合同》第七条约定的应由桂馨源公司提供抵押担保的“未付款项”是指桂馨源公司依合同第三条约定的义务内容代全威公司支付2300万元款项以外的余款2200万元，认定事实并无不当。全威公司要求桂馨源公司先行就全部转让款项提供抵押担保作为其履行合同义务的前置条件，与合同约定不符。同时，因柳州恒茂源房地产有限公司不是履行《土地开发合同》付款义务的债务人，其工商注资问题与认定桂馨源公司是否具有履约能力之间不具有关联性。因此，全威公司在未能提供确切证据证明桂馨源公司于履行期限届至时将不履行或不能履行合同的情形下，其行使合同解除权的条件尚未成就，故全威公司以存在履约风险为由要求解除合同的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于办理土地过户手续的问题，《土地开发合同》虽然存在前后条款约定不准确的问题，但从文义表述、交易习惯等方面综合判断，可以认定合同第三条第2款关于“办理完成市政府同意该宗土地转让给桂馨源公司控股的或桂馨源公司法定代表人控股的在柳州新成立的公司，并给予今年或明年上半年土地开发计划指标”的约定，是指全威公司、超凡公司应履行的义务为办理政府同意将土地使用权转让给合同约定的公司和政府给予土地开发指标的手续。合同第四条则应是全威公司向土地管理部门办理土地使用权变更过户手续的义务。全威公司主张的其已办理的经柳州市发展计划委员会批准的土地变性手续就是履行合同第三条第2款的义务，与合同约定内容不符。一审判决认定全威公司、超凡公司于桂馨源公司支付定金后未能按期履行合同第三条第2款所约定的义务，已构成违约，适用法律未有不妥。至于全威公司、超凡公司履行《土地开发合同》第三条第2款义务的期限，一审判决指定为五个工作日，符合本案的实际情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费179010元，由全威公司、超凡公司各半负担。本判决为终审判决。——《最高人民法院公报》2005年第7期(总第105期)

权威观点

对《城市房地产管理法》规定的投资开发条件的思考《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。” 第三十七条规定，以出让方式取得的土地使用权，不符合第三十八条规定条件的，不得转让。据此规定，出让土地使用权的转让应当同时具备两个条件，即取得土地使用权证书并达到一定的投资开发条件。依前述，对转让行为不符合第一个转让条件即转让方未取得土地使用权证书所订立的转让合同可按照无权处分行为予以认定处理，但对转让行为不符合第二个转让条件即转让的土地没有达到法定投资开发条件的情况下，对所订立的土地使用权转让合同如何认定，理论界和实务界存有异议。

从《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》起草之初，对土地使用权转让合同的效力认定问题就始终围绕该问题展开讨论。一种观点认为，《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条所规定的两个转让条件是对出让土地使用权转让行为的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，出让土地使用权转让如不完全具备第三十八条规定的两个转让条件，即是违反法律、行政法规强制性规定的行为，不仅出让土地使用权不得转让，而且对转让合同也应认定为无效。这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，也符合《城市房地产管理法》的立法精神。相反观点则认为，土地使用权作为土地所有权派生出来的一种不动产用益物权，其权利转移应遵循物权变动的法律规则。根据我国现行的民事立法规定，物权变动采取的是债权形式主义的物权变动模式，即债权契约＋交付(或登记)的原则。此模式的特点是：一方面区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果，即生效的债权合同仅产生债权上的请求权。另一方面，该模式认可在债权合同之外独立存在有引起物权变动的法律行为，即交付或者登记手续的办理。因此，在此模式下，当事人订立债权契约后，只是双方当事人就某项财产的买卖达成协议，如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。交付或登记与合同是相互独立的两个行为。《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条是对土地使用权权属变动所作的强制性规定，即不得转让，而非针对转让合同这种债权行为。因此，对土地使用权转让合同，只要当事人之间就土地使用权转让达成的一致表示，符合《民法通则》和《合同法》所规定的民事行为有效条件，合同即成立生效。至于转让是否取得土地使用权证书、转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件，能否完成土地使用权转让的事实行为，只是合同能否完全履行的问题，并不影响合同的效力，不能因为当事人不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。从我国台湾地区的民事法律及大陆法系的代表国家德国的立法例看，只有在合同标的物客观自始不能交付的情况下，才认定无效，即使是嗣后不能交付的合同也仍为有效。如《德国民法典》第306条，“以不能给付为标的的合同无效”。台湾地区“民法”第246条，“以不能之给付为契约标的者，其契约无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效”。根据我国现行立法，借鉴德国和我国台湾地区立法经验，对不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的法定开发条件的土地使用权转让合同，应认定为有效，不能认定为无效。我们认为，前述两种观点均有不妥之处。对《城市房地产管理法》第三十八条规定的两个转让条件应区别看待。首先，对转让方没有取得出让土地使用权证书即不符合第一个转让条件的，应按照无权处分的原则对土地使用权转让合同效力进行认定，即无权处分属于效力待定，既不是第二种观点所主张的有效，更不是第一种意见所主张的无效。这已在第三部分作有详尽论述，于此不再赘述。因此，上述两种观点均存在绝对化的问题。其次，对不符合第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件的，应在我国现行法律采取的债权形式主义的物权变动模式下对转让合同的效力予以认定。在债权形式主义的物权变动模式下，由于在债权合同之外，还需有交付或者登记行为手续的办理，方可实现物权变动的目的。依前述通说的观点，我国民事立法虽在物权变动采取的是债权形式主义的模式，但没有严格区分负担行为和处分行为，而是将处分行为纳入债权行为之中，在债权形式主义的物权变动模式下处分行为实际所指又为当事人对特定标的物所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同。因此，在债权契约＋交付(或登记)的物权变动模式下，债权合同与处分行为相统一，交付或者登记并不是对标的物的处分行为，其只是完成物权变动必需践行的法定方式，即如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。因此，债权形式主义立法模式下的交付或者登记行为只是作为标的物所有权移转的表征，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物的交付或者登记之时，属于债权合同的履行问题，不是债权合同的生效要件。《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，《城市房地产管理法》第三十八条规定的第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。接前述，土地使用权转让合同所转让的标的物土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第46号上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案对此已有明确裁决。此外，最高人民法院(2004)民一他字第18号《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》再次明确：“土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。”由此可见，《城市房地产管理法》第三十八条规定的第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是行政管理部门对不符合法定投资开发条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的限制性规定，而非为认定土地使用权转让合同效力的要件。（最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版）

本文来源

权威观

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》理解与适用杜万华 主编ISBN 978-7-5109-1807-0出版时间：2017年5月

【内容特色】由杜万华大法官主编，最高人民法院民一庭起草纪要的法官编撰，对于纪要条文逐条解读，采取“条文主旨”“条文理解”“相关规定”“参考案例”“权威观点”“延伸阅读”的结构模式，既比较全面地展现了纪要规定的本意，又对相关疑难问题提供了解决路径和指引，为广大法官和其他法律工作者提供有益的参考。

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第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要

2015年12月23日至24日，最高人民法院在北京召开第八次全国法院民事商事审判工作会议。中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱同志专门作出重要批语。最高人民法院院长周强出席会议并讲话。各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院以及计划单列市中级人民法院派员参加会议。中央政法委、全国人大常委会法工委、国务院法制办等中央国家机关代表，部分全国人大代表、全国政协委员、最高人民法院特邀咨询员、最高人民法院特约监督员以及有关专家学者应邀列席会议。

这次会议是在党的十八届五中全会提出“十三五”规划建议新形势下召开的一次重要的民事商事审判工作会议。对于人民法院主动适应经济社会发展新形势新常态，更加充分发挥审判工作职能，为推进“十三五”规划战略布局，实现全面建成小康社会“第一个百年目标”提供有力司法保障，具有重要而深远的历史意义。通过讨论，对当前和今后一段时期更好开展民事审判工作形成如下纪要。

一、民事审判工作总体要求

我国正处于奋力夺取全面建成小康社会的决胜阶段，人民法院面临的机遇和挑战前所未有，民事审判工作的责任更加重大。作为人民法院工作重要组成部分的民事审判工作，当前和今后一段时期的主要任务是：深入贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神，以总书记系列重要讲话精神为指导，按照“五位一体”总体部署，协调推进“四个全面”战略布局，围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标，坚持司法为民、公正司法，充分发挥民事审判职能作用，服务创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念，坚持依法保护产权、尊重契约自由、依法平等保护、权利义务责任相统一、倡导诚实守信以及程序公正与实体公正相统一“六个原则”，积极参与社会治理，切实提升司法公信力，为如期实现全面建成小康社会提供有力司法服务和保障。

二、关于婚姻家庭纠纷案件的审理

审理好婚姻家庭案件对于弘扬社会主义核心价值观和中华民族传统美德，传递正能量，促进家风建设，维护婚姻家庭稳定，具有重要意义。要注重探索家事审判工作规律，积极稳妥开展家事审判方式和工作机制改革试点工作；做好反家暴法实施工作，及时总结人民法院适用人身安全保护令制止家庭暴力的成功经验，促进社会健康和谐发展。

（一）关于未成年人保护问题

1.在审理婚姻家庭案件中，应注重对未成年人权益的保护，特别是涉及家庭暴力的离婚案件，从未成年子女利益最大化的原则出发，对于实施家庭暴力的父母一方，一般不宜判决其直接抚养未成年子女。

2.离婚后，不直接抚养未成年子女的父母一方提出探望未成年子女诉讼请求的，应当向双方当事人释明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义，并根据未成年子女的年龄、智力和认知水平，在有利于未成年子女成长和尊重其意愿的前提下，保障当事人依法行使探望权。

3.祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。

（二）关于夫妻共同财产认定问题

4.婚姻关系存续期间以夫妻共同财产投保，投保人和被保险人同为夫妻一方，离婚时处于保险期内，投保人不愿意继续投保的，保险人退还的保险单现金价值部分应按照夫妻共同财产处理；离婚时投保人选择继续投保的，投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。

5.婚姻关系存续期间，夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的具有人身性质的保险金，或者夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金，宜认定为个人财产，但双方另有约定的除外。

婚姻关系存续期间，夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金，宜认定为夫妻共同财产，但双方另有约定的除外。

三、关于侵权纠纷案件的审理

审理好侵权损害赔偿案件对于保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会公平正义具有重要意义。要总结和运用以往审理侵权案件所积累下来的成功经验，进一步探索新形势下侵权案件的审理规律，更加强调裁判标准和裁判尺度的统一。当前，要注意以下几方面问题：

（一）关于侵权责任法实施中的相关问题

6.鉴于侵权责任法第十八条明确规定被侵权人死亡，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，并没有赋予有关机关或者单位提起请求的权利，当侵权行为造成身份不明人死亡时，如果没有赔偿权利人或者赔偿权利人不明，有关机关或者单位无权提起民事诉讼主张死亡赔偿金，但其为死者垫付的医疗费、丧葬费等实际发生的费用除外。

7.依据侵权责任法第二十一条的规定，被侵权人请求义务人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等责任，义务人以自己无过错为由提出抗辩的，不予支持。

8.残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。

（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题

9.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。

10.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

（三）关于医疗损害赔偿责任问题

11.患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实。对于是否存在医疗关系，应综合挂号单、交费单、病历、出院证明以及其他能够证明存在医疗行为的证据加以认定。

12.对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。

四、关于房地产纠纷案件的审理

房地产纠纷案件的审判历来是民事审判的重要组成部分，审理好房地产纠纷案件对于保障人民安居乐业，优化土地资源配置，服务经济社会发展具有重要意义。随着我国经济发展进入新常态、产业结构优化升级以及国家房地产政策的调整，房地产纠纷案件还会出现新情况、新问题，要做好此类纠纷的研究和预判，不断提高化解矛盾的能力和水平。

（一）关于合同效力问题

13.城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。

14.物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。

（二）关于一房数卖的合同履行问题

15.审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。

（三）关于以房抵债问题

16.当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。

17.当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。

（四）关于违约责任问题

18.买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。

合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。

五、关于物权纠纷案件的审理

物权法是中国特色社会主义法律体系中的重要支柱性法律，对于明确物的归属，发挥物的效用，增强权利义务意识和责任意识，保障市场主体的权利和平等发展，具有重要作用。妥善审理物权纠纷案件，对于依法保护物权，维护交易秩序，促进经济社会发展，意义重大。

（一）关于农村房屋买卖问题

19.在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押担保、转让而产生的纠纷。

在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。合同无效后，买受人请求返还购房款及其利息，以及请求赔偿翻建或者改建成本的，应当综合考虑当事人过错等因素予以确定。

20.在涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地的民事纠纷案件中，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划及优先满足集体建设用地等要求的审批文件或者证明。未提供上述手续或者虽提供了上述手续，但在一审法庭辩论终结前土地性质仍未变更为国有土地的，所涉及的相关合同应按无效处理。

（二）关于违法建筑相关纠纷的处理问题

21.对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

22.因违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成的损害赔偿纠纷，属于民事案件受案范围，应按照侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。

（三）关于因土地承包、征收、征用引发争议的处理问题

23.审理土地补偿费分配纠纷时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。

（四）关于诉讼时效问题

24.已经合法占有转让标的物的受让人请求转让人办理物权变更登记，登记权利人请求无权占有人返还不动产或者动产，利害关系人请求确认物权的归属或内容，权利人请求排除妨害、消除危险，对方当事人以超过诉讼时效期间抗辩的，均应不予支持。

25.被继承人死亡后遗产未分割，各继承人均未表示放弃继承，依据继承法第二十五条规定应视为均已接受继承，遗产属各继承人共同共有；当事人诉请享有继承权、主张分割遗产的纠纷案件，应参照共有财产分割的原则，不适用有关诉讼时效的规定。

六、关于劳动争议纠纷案件的审理

劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。

（一）关于案件受理问题

26.劳动人事仲裁机构作出仲裁裁决，当事人在法定期限内未提起诉讼但再次申请仲裁，劳动人事仲裁机构作出不予受理裁决、决定或通知，当事人不服提起诉讼，经审查认为前后两次申请仲裁事项属于不同事项的，人民法院予以受理；经审查认为属于同一事项的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。

（二）关于仲裁时效问题

27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

（三）关于竞业限制问题

28.用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第二十九条的规定予以处理。

（四）关于劳动合同解除问题

29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理

经济新常态形势下，因建设方资金缺口增大，导致工程欠款、质量缺陷等纠纷案件数量持续上升。人民法院要准确把握法律、法规、司法解释规定，调整建筑活动中个体利益与社会利益冲突，维护社会公共利益和建筑市场经济秩序。

（一）关于合同效力问题

30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

（二）关于工程价款问题

31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

（三）关于承包人停（窝）工损失的赔偿问题

32.因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。

（四）关于不履行协作义务的责任问题

33.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。

34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。

八、关于民事审判程序

程序公正是司法公正的重要内容。人民群众和社会各界对于司法公正的认知和感受，很大程度上来源于其所参与的诉讼活动。要继续严格贯彻执行民事诉讼法及其司法解释，进一步强化民事审判程序意识，确保程序公正。

（一）关于鉴定问题

35.当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定，并尽量缩减鉴定的范围和次数。

（二）关于诉讼代理人资格问题

36.以当事人的工作人员身份参加诉讼活动，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条的规定，至少应当提交以下证据之一加以证明：

（1）缴纳社保记录凭证；

（2）领取工资凭证；

（3）其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据。

第八次全国法院民事商事审判工作会议针对新情况、新问题，在法律与司法解释尚未明确规定的情况下，就民事审判中的热点难点问题提出处理意见，对于及时满足民事审判实践需求，切实统一裁判思路、标准和尺度，有效化解各类矛盾纠纷，具有重要指导意义。对于纪要规定的有关问题，在充分积累经验并被证明切实可行时，最高人民法院将及时制定相关司法解释。各级人民法院要紧密团结在以习近平同志为核心的党中央周围，牢固树立政治意识、大局意识、核心意识、看齐意识，充分发挥审判职能，为全面推进“十三五”规划提供有力司法保障，为如期实现全面建成小康社会作出更大贡献。法信第509期内容、版式编辑：华华