三大诉讼法关键点比较之13【回避的适用对象和理由】

第一篇：三大诉讼法关键点比较之13【回避的适用对象和理由】

#六手连弹过司考#之#三大诉讼法关键点比较#之13【回避的适用对象和理由】

【回避的适用对象和理由】之民事诉讼法

1、回避的适用对象

参与本案审理的法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、检察人员、执行人员。（1）审判人员≠审判员

（2）诉讼代理人不适用回避制度：自然具有偏向性。

（3）证人不适用回避制度，但可以通过限制证人旁听庭审等措施，防止其受到干扰或串供。（4）检察人员

2、回避的法定事由（《民事诉讼法》第44条+2015年《民诉解释》第43至46条）（1）审判人员应当自行回避的情形 ①是本案当事人或者当事人近亲属；②本人或者其近亲属与本案有利害关系；③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员；④是本案诉讼代理人的近亲属；⑤本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权；⑥与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理

提示：出现上述情形时，若审判人员没有自行回避，当事人有权申请其回避。

（2）当事人申请回避的法定情形

①接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动；②索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益；③违反规定会见本案当事人、诉讼代理人；④为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案；⑤向本案当事人及其受托人借用款物；⑥有其他不正当行为，可能影响公正审理

（3）审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。

（4）在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受上述限制。

【回避的适用对象和理由】之刑事诉讼法

1、回避对象

审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员； 注意：证人、律师不适用回避。

2、回避理由

①是本案的当事人或者是当事人的近亲属的； ②本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的； ④与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；

⑤与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；

⑥接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的；（应提供有关证明材料）⑦凡在本诉讼阶段以前参与办理本案的人员不得再参与该案的办理。但是，发回重新审判的案件，在第一审法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受前述规定的限制。补充：《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条规定，审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：

（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；

（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；

（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；

（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。

本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。

特别注意上述

（四）和最后近亲属的界定。

【回避的适用对象和理由】之行政诉讼法

行政诉讼中的回避制度，因为不是考试出题点，就不增加大家的负担了。

第二篇：三大诉讼法关键点比较之11【证人】

＃六手连弹过司考＃#三大诉讼法关键点比较#之11【证人】

【证人】之行政诉讼法

1.证人资格。

（1）证人必须是自然人，不能是法人或者其他组织。（2）证人必须了解案情。

（3）证人必须能够正确表达意志。2.证人的作证义务。

知道案件事实的人都有出庭作证义务。

3.可以出具书面证人证言的情形：庭前交换证据各方无异议；年迈体弱行动不便；不可抗力。③书面证人证言的要求：写明证人基本情况；证人的签名或盖章；注明日期；附有证人身份证复印件。

4.当事人申请证人出庭作证。

（1）申请期限：举证期限届满之前提出申请。

（2）法院通知证人时间：应当在开庭审理之前通知证人出庭作证。

（3）当事人在庭审中要求证人出庭作证：法院可以根据庭审具体情况，决定是否准许以及是否需要延期审理。

【证人】之民事诉讼法

1、证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证；不能正确表达意思的人，不能作证。

【注意】（1）证人能力与民事行为能力无直接关系，判断有无证人能力的标准是能否正确表达意思。

（2）证人的类型：民诉中单位和自然人均可作为证人；而刑诉中仅自然人能作为证人。

2、证人不适用回避制度，且角色冲突时证人地位优先，因为证人具有不可替代性。

3、证人的作证方式

（1）以出庭作证为原则，不出庭作证（替代性作证方式）为例外。

①未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。

②法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

（2）证人不出庭的条件：法院许可+符合法定情形

①法定情形：证人因健康原因不能出庭；因路途遥远，且交通不便不能出庭；因自然灾害等不可抗力不能出庭；其他有正当理由不能出庭的。

注意：仅仅路途遥远，不是证人不出庭的法定情形，须同时满足交通不便这一要素。②在符合上述法定情形时，证人不出庭还须获得法院的许可。

（3）证人出庭作证的替代性方式：书面证言；视听传输技术；视听资料

4、证人作证费用的承担。

（1）费用范围：因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失（2）费用承担方式：谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担 ①当事人申请作证时：申请方先行垫付、败诉方最终承担；

【提示】当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。

②法院依职权通知证人作证时：法院先行垫付、败诉方最终承担。

【证人】之刑事诉讼法

1、证人的条件

①凡是知道案件情况的人（注：自然人），都有作证的义务。

②生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人（注意：见证人不是证人。）

2、作证的对象：一般性事实问题

3、了解事实的途径：在诉讼外了解案件事实

4、特征

①人身不可替代性；②优先性。

5、权利：查阅证言笔录；控告权；经济补偿；要求公安司法机关保证其本人及其近亲属的安全，等等

6、出庭作证条件

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

②人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前述规定。③证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，法院可以准许其不出庭： A、在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的； B、居所远离开庭地点且交通极为不便的； C、身处国外短期无法回国的；

D、有其他客观原因，确实无法出庭的。具有上述情形，可通过视频等方式作证。

7、拒绝出庭作证的后果

①经法院依法通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。

②证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。

被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。③经法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

8、证人保护

（1）对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，法院、检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：①不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息（可以使用化名等代替证人、鉴定人、被害人的个人信息。但是，应当书面说明使用化名的情况并标明密级，单独成卷。辩护律师经法庭许可，查阅对证人、鉴定人、被害人使用化名情况的，应当签署保密承诺书）；②采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；③禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；④对人身和住宅采取专门性保护措施；⑤其他必要的保护措施。

（2）证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向法院、检察院、公安机关请求予以保护。法院、检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。

9、证人补助

①证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

②有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

第三篇：三大诉讼法关键点比较之7【撤诉】（范文）

#六手连弹过司考#之#三大诉讼法关键点比较#之7【撤诉】

【撤诉】之行政诉讼法

1.撤诉的种类：撤诉分为申请撤诉和视为申请撤诉。2.申请撤诉：

（1）撤诉申请人：必须是原告（一审）、上诉人（二审）、原审原告、原审上诉人以及经他们特别授权的代理人。注意：被告或第三人和被上诉人以及原审被告、和原审被上诉人均不得提出撤诉申请。

（2）准予撤诉的条件：①真实意思表示；②合法；③不损害公共利益；④不损害他人利益。

（3）申请时间：立案后，裁判前。（4）撤诉必须经法院批准。

（5）对于因被诉行政行为改变而申请撤诉的，如果有履行内容而且已经履行完毕的，法院可以裁定准许撤诉。而对不能即时履行或者一次性履行的，法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。

2.视为申请撤诉

有以下情形之一的，视为申请撤诉： ①原告或上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭；②原告或上诉人未经法庭许可中途退庭；（如果原告或上诉人先申请撤诉而不被准许，又存在经传票传唤无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，法院应当缺席判决。）③违反诉讼费交纳规定。

3.撤诉的法律后果

（1）撤诉的直接后果是诉讼程序的终结。

（2）法院准许原告撤诉后，原告以同一事实理由重新起诉的，法院不予受理。原告或上诉人未按照规定的期限预交案件受理费而按自动撤诉处理的，原告或上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，法院应予受理。

（3）准许撤诉的裁定却有错误，原告申请再审的法院应当通过审判监督程序撤销原准许撤诉的裁定，重新对案件进行审理。

【撤诉】之民事诉讼法

一、撤诉：依申请撤诉+按撤诉处理

1、申请撤诉的条件

（1）须是当事人自愿提出：不限于原告，被告有权申请撤回反诉

（2）时间：法庭辩论结束之前；结束后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以不予准许。

（3）方式：须书面申请

（4）撤诉不得损害国家、集体或他人的利益。

2、按撤诉处理的法定情形

（1）原告或上诉人未按期交纳案件受理费的；（2）原告、有独

三、原告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；

（3）原告、有独

三、原告的法定代理人未经法庭许可中途退庭的。

二、上诉的撤回

（一）申请撤回上诉的条件

1、主体要件：被上诉人无此权限。

2、当事人仅享有撤回上诉的申请权，是否准许撤回，由法院享有最终的裁定权：法院对当事人的申请进行审查后，若认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。

（二）撤回上诉的不同时间及相应后果

1、在上诉期内撤回上诉：之后不得再次上诉；但判决是否生效需取决于其他当事人在上诉期内是否上诉。

2、在二审审理过程中撤回上诉：法院裁定准许后，若无其他上诉人，一审判决即生效。

三、二审程序中原审原告申请撤回起诉的条件

1、其他当事人同意；且

2、不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益

同时满足上述两项条件时，法院可以准许；准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。

【注意】原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。【比较】一审中撤回起诉 VS 撤回上诉 VS 二审中撤回起诉

【撤诉】之刑事诉讼法

1、公诉的撤回

必须在一审宣判前撤回，法院审查被告人是否有罪，如果有罪，不允许撤诉。

2、自诉的撤回（1）申请撤诉

必须在一审宣判前撤回，法院审查自诉人撤诉的自愿性，若是自愿撤诉，法院应准许。（2）自诉中的按撤诉处理

自诉人经两次传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭准许中途退庭的，法院应当裁定按撤诉处理。

3、附带民事诉讼中的撤诉

附带民事诉讼原告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按撤诉处理。

4、二审中的撤诉

（1）上诉、抗诉期限内要求撤回上诉、抗诉的，人民法院无需审查，应当准许。（2）上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉、抗诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉、抗诉案件审理。

（3）被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。

（4）二审中的按撤诉处理

抗诉案件，人民检察院接到开庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，人民法院可以裁定按人民检察院撤回抗诉处理，并通知第一审人民法院和当事人。