肖文对聊城公证处败诉公证案例点评

第一篇：肖文对聊城公证处败诉公证案例点评

当两种法权碰撞时 如何在雷池里跳舞

——评聊城市中级法院（2014）聊民一终字第208号《民事判决书》

泰安市岱宗公证处 肖文

【案情】

2011年6月2日，原告武ＸＸ因借款纠纷在聊城市东昌府区法院起诉郭Ｘ、郭ＸＸ，东昌府区法院以（2011）聊东商初字第1575—1号《民事裁定书》，查封郭XX位于东昌府区鼓楼街道办事处北关朝阳胡同66号房产（聊房权证古字第004347号），该查封令送达至东昌府区房管局。2011年7月，郭ＸＸ以原房产证丢失为由申请挂失补发新证，房管局为其补办了新房产证，房产证号为古字第0111014399、0111014340号。10月14日，法院作出（2011）聊东商初字第1575号《民事判决书》，判决郭Ｘ偿还借款本金50万元及利息，郭ＸＸ承担连带责任。判决生效后，原告申请强制执行。

法院在执行过程中裁定终结执行，原因为：2011年10月，马ＸＸ因借款纠纷在聊城市东昌府区法院起诉郭Ｘ、郭ＸＸ，法院于10月18日作出（2011）聊东民一初字第2814号《民事裁定书》，重复查封了郭ＸＸ位于东昌府区鼓楼街道办事处北关朝阳胡同66号的房产。12月15日法院作出（2011）聊东民一初字第2814号《民事判决书》，判决郭Ｘ偿还马ＸＸ借款本金1050000万元及利息，郭ＸＸ承担连带责任。

2012年5月24日，马ＸＸ持聊房权证古字第0111014399、0111014340号房产证到聊城市鲁西公证处申请办理以房抵债协议公证。公证员到东昌府区房管局对聊房权证古字第0111014399、0111014340号房产证权利状况进行查询，房管部门查询系统显示，第0111014399、0111014340号房产只有东昌府区法院因马ＸＸ案进行了查封。

债权人马ＸＸ与债务担保人郭ＸＸ达成执行和解协议。因该房产面临拆迁，协议规定：郭ＸＸ将第0111014399、0111014340号房产中的184.5平方米的房产所有权益转让给债权人马ＸＸ。聊城市鲁西公证处出具了（2012）聊鲁西证民证第904号《公证书》。马ＸＸ持公证书将拆迁安置人变更为本人。

2012年6月21日，债权人魏ＸＸ与债务人郭ＸＸ达成顶账协议。协议约定：郭ＸＸ在东昌府区鼓楼街道办事处北关朝阳胡同66号有房产一处（聊房权证古字第004347号）。该房产被山东创伟置业有限公司拆迁，补偿安置面积212.57平方米。债务人同意将该安置面积顶账给债权人。聊城市鲁西公证处出具了（2012）聊鲁西证民证第1079号《公证书》。魏ＸＸ持公证书将拆迁安置人变更为本人。2013年1月30日原告武ＸＸ以公证损害赔偿为由在东昌府区法院对聊城市鲁西公证处提起民事诉讼。对一审判决，公证处不服上诉到聊 1 城市中级法院。

【法院判决】

一审法院认定：聊城市鲁西公证处为已被生效法律文书确认的无效转让协议出具公证书，违反了《公证法》的规定，为不真实、不合法的事项出具公证，存在过错；根据《房地产管理法》38条第2项规定，被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者其它形式限制权力的房地产不得转让。因此，被告理应要求申请人及被申请人对该标的物是否属于上述限制流通的情形提供相关证明材料，并对证明材料的真实、合法、充分性进行审查。但被告在公证过程中未尽到上述审查义务，亦存在过错；由于被告的公证行为导致原告申请查封的标的物在拆迁安置过程中被转移到他人名下，致使原告作为申请执行人的案件因被执行人无财产可供执行被终结执行程序，给原告造成了损失，且损失后果与被告的公证行为之间存在直接的因果关系。判决:聊城市鲁西公证处赔偿原告武ＸＸ损失49万元。

二审法院（2014）聊民一终字第208号《民事判决书》终审认定：鲁西公证处办理第904号《公证书》及第1079号《公证书》时，未进行充分核实，尤其在办理第二份公证书时，为同一处房产重复办理公证，并且未去房产管理部门核实有无被查封或抵押情况，主观上存在过错。判决：驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

这是一起公证证明权试图介入国家司法执行权领地的不成功案例，这是一件应引起公证界警惕的负面案例，这又是一起存在诸多值得探讨疑点的复杂案例。本案意义并不在于聊城市鲁西公证处的终审败诉，而在于公证能否介入司法执行和解？公证处是否尽到谨慎核实义务？谁该为公证处的错误买单？

本案疑点

一、（2011）聊东商初字第1575号生效《民事判决书》为何无端终结执行？终结执行是指在民事诉讼中，已经开始的强制执行因发生某种法定的特殊情况，不能继续进行，因而法院裁定结束执行程序。执行终结就是执行程序的完全结束，裁定执行终结后，债权人不能再请求执行，执行机关也不再采取执行措施，执行程序到此结束。《民事诉讼法》第257条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（1）申请人撤销申请的；（2）据以执行的法律文书被撤销的；（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。”

终结执行的本质是该案件因申请人原因、执行凭证无效或执行标的灭失等原因，导致法院无法执行。虽然在终结执行方面法院有自由裁量的权力，但原告武ＸＸ诉郭Ｘ、郭ＸＸ 2 案，郭ＸＸ的财产仍处在有效查封状态，不存在法定的执行终结理由。《民事诉讼法》第247条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。”聊城市东昌府区法院应当按照生效判决，依法对原告武ＸＸ诉郭Ｘ、郭ＸＸ案查封的财产强制执行。如果法院依法继续执行，本公证错案就不会发生。

终结执行后，原查封裁定还是否有效？法院民事查封是有明确的期限的，不动产为两年；效力也是有限的，只至生效法律文书执行时止。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第109条规定：“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。”

聊城市东昌府区法院对本案终结执行，那么（2011）聊东商初字第1575—1号《民事裁定书》对郭ＸＸ查封的房产还有没有法律效力？这是一个有极大争议的问题。《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第30条规定“查封、扣押冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。”虽然本案被法院无厘头地终止执行，但郭ＸＸ被查封的房产没有被执行拍卖、变卖或者抵债，从法理上讲第1575—1号《民事裁定书》的查封决定继续有效。东昌府区法院的终结执行产生以下两种滑稽的法律效果：

1、（2011）聊东商初字第1575号生效《民事判决书》不再执行。

2、聊房权证古字第004347号房产继续查封。

本案疑点

二、东昌府区房管局为何违规为郭传喜补发新房产证？建设部房《屋登记办法》第7条规定：“办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（1）申请；（2）受理；（3）审核；（4）记载于登记簿；（5）发证。”换发新证属于登记范畴。第22条6款规定房屋被依法查封期间，权利人申请登记的的，房屋登记机构应当不予登记。2011年6月原告武ＸＸ因借款纠纷起诉郭Ｘ、郭ＸＸ，并申请查封郭ＸＸ聊房权证古字第004347号房产。7月郭ＸＸ以房产证丢失为由申请挂失补发新证，对于郭ＸＸ的房产被依法查封的事实，东昌府区房管局是明知的，根据建设部房《屋登记办法》规定，东昌府区房管局不应为郭ＸＸ违法补发新证。

《屋登记办法》规定第24条规定：“房屋登记簿应当记载房屋自然状况、权利状况以及其他依法应当登记的事项。”第25条规定：“房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载，3 缮写并向权利人发放房屋权属证书。”即使东昌府区房管局工作失误为郭ＸＸ补发新证，也应按规定将第一次法院查封的事实记载于新房产证权属资料里，但东昌府区房管局继续延续失误，没有在新证上记载权利受限状况。这是导致公证错误的直接原因。

本案疑点

三、东昌府区法院发现房管局违规行为为何不进行纠正？2011年10月，东昌府区法院在审理马ＸＸ诉郭Ｘ、郭ＸＸ借款纠纷一案时，已经发现了房管局违规为郭ＸＸ焕发新证的事实。东昌府区法院仅仅是对焕发的新证进行了再次查封，并没有要求撤销郭ＸＸ的新房产证。

本案疑点

四、对于司法执行领域的和解协议公证为何介入？执行和解是指在法院执行过程中，被执行人与执行申请人双方经过自愿协商，达成履行义务协议，并报法院审查备案，义务履行完毕，从而结束执行程序的活动。《民诉法》第230条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”依据法律规定，执行和解以法院为主导。

传统理论认为公证对非诉讼领域民事协议的真实、合法性可以予以证明，对诉讼及司法执行阶段的民事协议，除非法院同意，否则公证不应介入。聊城市鲁西公证处为执行和解协议办理公证，可以说是在司法雷池领地里跳舞，就本案而言，该处公证创新的做法并不成功。面对公认的公证行业禁地，多数公证处是不越雷池一步，聊城市鲁西公证处却为何敢在禁地里拓荒？个中缘由值得深层思考。

据笔者了解，聊城市鲁西公证处是个自收自支的事业编公证处，该市经济不发达，公证市场狭窄，公证资源匮乏，自身生存压力山大。与该处一位资深公证员探讨本案时，笔者问：“为何对执行和解协议进行公证？是法院要求的吗？”答：“不是法院要求的。‘法无禁止皆自由。’为何不能做？”从法理角度讲，对于公民私权利范畴，有法无禁止皆自由之说；对公权力范畴，则奉行法无授权皆禁止原则。申请执行人与被执行人自愿达成执行和解协议是公民个人私权利范畴，如果要求公证证明，则属于公权力范畴，启动证明公权力必须有法律规定。民诉法明确规定执行和解协议在法院的主持之下进行，公证处并无介入的法理依据及具体的法律规定。对于鲁西公证处勇闯禁区的行为，笔者归纳为两个原因：

1、公证证源不足，发展压力巨大。

2、办证理论存在严重误区。

本案疑点

五、公证处是否尽到了谨慎核实义务？一审及二审法院认定两份公证书为错证的理由是：公证处未尽到谨慎核实义务。谨慎核实义务是公证员作为法律专家应当承担的职业责任。最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第4条第5项规 4 定：公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实的，人民法院应当认定公证机构有过错。第5条规定：“当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任。”

公证处谨慎核实义务是指公证员对办证所依据的证据资料应当谨慎、认真、仔细地审核。《公证法》第28条、29条规定：公证处应对申请公证的事项是否真实、合法，提供的证明材料是否真实、合法、充分进行审查；按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实。鲁西公证处在出具第904号《公证书》时，对顶账的聊房权证古字第0111014399、0111014340号房产证进行了查证核实，房管局资料显示该房产权利因马ＸＸ案被司法查封。应当认定鲁西公证处尽到了充分的审查、核实义务。

郭ＸＸ持第一个房产证（聊房权证古字第004347号）及房屋拆迁补偿安置协议书与债权人魏ＸＸ达成安置补偿权益顶账协议，鲁西公证处到房管局对安置补偿权益的权利状况进行了核实，资料显示该权益无司法查封限制。可以认定鲁西公证处进行了仔细审查、核实。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条规定： “查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。”郭ＸＸ位于东昌府区鼓楼街道办事处北关朝阳胡同66号房产被拆迁后，东昌府区法院按规定应及时对查封财产的拆迁权益进行再次查封，因为区法院的消极不作为，才给郭ＸＸ留下了可利用的法律漏洞。

答案：错证是如何造成的？虽然笔者认为鲁西公证处在出具上述公证书时，履行了谨慎核实义务，但这无法改变第904号《公证书》及第1079号《公证书》是错证的法律事实。如果对本案前因后尾进行生动复原，就可以看出一个应引起行业人员深刻反思的公证案例的产生过程。

首先，当事人瞒天过海的移花接木伎俩。郭ＸＸ（本案主角人物，一个将房管局、公证处、区法院玩弄于股掌的大忽悠。）因与原告武ＸＸ债务问题，导致其东昌府区鼓楼街道办事处北关朝阳胡同66号房产（聊房权证古字第004347号）于2011年6月被区法院查封。2011年7月，郭ＸＸ申请挂失补发新证，房管局违规为其补办了新房产证（房产证号为古字第0111014399、0111014340号），对于该房产的被查封事实，由于失误，并未在新证上及房管局查询系统予以记载。郭ＸＸ成功地对被查封的房产进行了洗白。从房产系统权利查询资料上及新房产证上看，该产权凭证洁白无瑕。

2011年10月，马ＸＸ因债务纠纷申请查封了郭ＸＸ上述房产，房产系统权利查询资料上显示古字第0111014399、0111014340号房产因马ＸＸ诉讼案被区法院查封。12月法院作出民事判决，要求郭ＸＸ承担债务责任。执行过程中，郭ＸＸ与马ＸＸ达成和解协议，商定以聊房权证古字第0111014399、0111014340号房产部分产权抵顶债务。2012年5月，双方向聊城市鲁西公证处申请办理以房抵债协议公证。2012年6月，债权人魏ＸＸ与债务人郭ＸＸ达成顶账协议，以古字第004347号房产的拆迁补偿权益顶账，并申请公证。

其次，信息孤岛引发的系列工作失误。计算机应用系统中由于新旧系统的变化，新系统对旧系统信息不兼容，会造成信息不关联互助、信息不共享互换以及信息与业务流程和应用相互脱节，被称之为计算机的信息孤岛效应。信息孤岛效应引申到社会领域，指在一个单位的各个部门之间由于种种原因造成部门与部门之间完全孤立，各种信息无法顺畅地在部门与部门之间流动。本案中郭ＸＸ申请挂失补发新证，房管局由于计算机的信息孤岛效应（亦称程序漏洞），并未将旧房产证被查封的信息自动输入到新房产证权利资料里，这是本案错误的肇端。

对于被执行人郭ＸＸ的同一处房产新旧房产证，东昌府区法院因两个案件先后进行了两次查封。东昌府区法院应当先执行第一个生效判决，但该院对第一个判决终止执行，将第二判决转入执行程序，实在是令人费解。对于执行和解，法院有着主导权，郭ＸＸ与马ＸＸ公证的执行和解协议是一个李代桃僵的乌龙协议，东昌府区法院应当予以否定，并可以向公证处提出司法建议。东昌府区法院对于该公证和解协议放任自流，在一审原告武ＸＸ起诉公证处的时候，才采用了事后诸葛亮的处理方式。

再次，最后一次拯救命运的机会在公证处手里悄然溜走。在郭ＸＸ两次为公证处挖坑的过程中，第二次破绽最大。2012年6月，郭ＸＸ持第一个房产证（聊房权证古字第004347号）及房屋拆迁补偿安置协议书与债权人魏ＸＸ达成安置补偿权益顶账协议，并申请公证。这次他冒了前功尽弃的风险，因为公证处有可能对聊房权证古字第004347号房产证的权利状况进行查询，从而使本案真相大白。不幸的是鲁西公证处只是中规中矩地对第004347号房产的拆迁权益进行了查询，未进一步对该房产证的权利状况查询核实。应该说从公证调查核实的角度看，鲁西公证处尽到了核实义务，因为第004347号房产因为拆迁已不复存在，当事人申请以拆迁补偿权益顶账，公证处只查明拆迁协议补偿权益的权利状况也算是尽到了审查义务。

揭开本案的重重迷雾。通过对以上本案五个疑点的分析，可以看出本案是由于当事人的忽悠外加多个单位一系列工作失误的连锁反应造成的。本案的多米诺骨牌效应如下：

1、郭ＸＸ欺骗房管局补发新证→

2、东昌府区房管局违规补发新证，首次查封信息在新证档案资 6 料中无记载→

3、东昌府区法院在马ＸＸ诉郭ＸＸ一案时，发现了房管局违规补发新证的事实，没有进行司法纠错。而是无端终止了武ＸＸ诉郭ＸＸ一案的执行→

4、鲁西公证处由于理论误区，对马ＸＸ诉郭ＸＸ一案的执行和解协议进行了公证→

5、东昌府区法院对错误的执行和解协议没有纠正→

6、郭ＸＸ被查封的房产被拆迁，东昌府区法院没有对拆迁权益依法及时进行司法查封→

7、鲁西公证处在办理债权人魏ＸＸ与债务人郭ＸＸ的拆迁补偿权益顶账公证时，只对第004347号房产的拆迁权益权利状况进行了核实，没有对该房产证的原始权利状况进行核查，失去了矫正错误的最后一次机会。

结论：鲁西民字第904号《公证书》及第1079号《公证书》是错误的公证书，推究错误发生的原因，房管局、法院、公证处都有责任，这是多个部门一些列错误叠加的后果。郭ＸＸ位于东昌府区鼓楼街道办事处北关朝阳胡同66号房产及其新旧权利凭证，由于处在司法查封状态下，就好比一棵毒树，在没经过法院许可的前提下，对该房产的任何方式处置，都是毒树上的果子。虽然笔者认为房管局、法院存在严重错误，但这都不是导致被查封房产及拆迁权益产生物权变动的直接原因。鲁西民字第904号《公证书》及第1079号《公证书》才是导致朝阳胡同66号房产的物权变动，拆迁权益被第三人善意取得的直接原因，最终由公证处为错误买了单。

本案给公证行业同仁的业务警示是：

1、诉讼执行阶段的和解协议，因为无法律规定，公证处不能轻易介入。

2、对涉及不动产转让协议的公证申请，公证处必须对房产权属状况履行核实义务；对拆迁权益处理的协议，不仅要查询拆迁权益的权利状况，而且要核实原始产权证的权利状况。

前事之不忘，后事之师。鲁西公证处在本案中两次败诉，笔者对法院判决公证处败诉的理由并不认同，但认可公正的判决结果。前车之覆，后车之鉴。唐朝杜牧在《阿房宫赋》中说对于历史教训：“秦人不暇自哀，而后人哀之；后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也。”鲁西公证处在两次诉讼过程中无疑交纳了昂贵的学费，如果全国公证行业的同仁都能以此案覆前戒后，居安思危，那么本案的警示价值远远大于败诉的公证学费成本。

第二篇：能否对公证债权文书中的保证人强制执行

能否对公证债权文书中的保证人强制执行？

[ 案情]：

2004年12月，王某因开办水厂资金不足，向李某借款30万元，借款协议约定借款期限为2004年12月2日至2009年12月1日，利息为每月3000元，张某为王某提供担保。该份借款协议经当地公证处公证，并载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行。

[分歧]

公证债权文书中的保证人是否能作为被执行人进入执行程序？

第一种意见认为，既然保证人在该借款协议中承担连带责任，该保证人就可以作为被执行人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第270条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。据此，借款协议中的保证人的财产可供执行。

第二种意见认为，法院对公证机关赋予强制执行效力的债权文书所涉及的保证人不能够作为义务人强制执行。在一般民间贷款案例中，保证人应当承担连带保证责任,但本文讨论的案例中，当事人并未经诉讼程序，而是直接申请对债务人及保证人进行执行。根据《公证法》第三十七条的规定债务人作为被申请人进入执行程序没有异议。但我国《民事诉讼法》、《公证法》及最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)均未对可以强制执行保证人的财产作出规定。并且，因为赋予强制执行力的对象是债务人，即其对象是特定的，不能因此改变成担保人，如果在强制执行中不能执行到债务人财产后，可以对担保人提起诉讼。因为法律只规定了对债务人的强制执行，所以不能把范围扩大化。另外，借款合同的保证人是否承担责任，以何种方式承担责任，以及保证责任的大小，均属《担保法》调整的范畴，公证机关对此无权作出判断，法院的执行机构亦不能作出认定，只能通过诉讼程序予以确认。如果法院可以对保证人强制执行，则明显剥夺了保证人的诉讼权利。

[评析]

笔者认为，上述两种意见均过于片面。能否对公证债权文书中的保证人强制执行应分具体情况来处理。从法理上说：债务人在公证文书中承诺赋予强制执行效力，就意味着债务人放弃诉权，放弃在法律上的辩解。诉权作为保障自身利益的一种重要权利，是不能受到他人放弃的影响的，因此作为平等主体的连带担保人未经书面承诺赋予债权文书强制执行的效力，诉权依然存在，可以诉至法院为自己辩解，当然也就不能直接强制执行。根据《联合通知》第五条第三款中规定：公证机构在签发执行证书时应当注意审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义，这就是说在债权文书中必须载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。因此，在审查立案及执行此类案件时，应审查在公证债权文书中当债务人不履行或者履行不适当时，与债务人地位责任平等的连带担保人是否作出愿意接受强制执行承诺。如果保证人没有作出放弃自己诉权，愿意接受强制执行的承诺，法院不能对保证人的财产强制执行。如果有，再结合保证人的保证形式、保证期间及数额等要素，对保证人进行强制执行才具有可操作性。综上所述，对本案的处理，笔者认为，不应直接对保证人强制执行。

“人品担保案”审结 法院认定担保合同无效

作者： 孙立忠 棋其格

发布时间： 2009-09-16 13:37:03------------------

中国法院网讯

近日，北京市顺义区人民法院开庭宣判了备受媒体关注的为他人人品担保的人事保证合同纠纷案，法院经审理认定该份担保合同无效，驳回了原告的诉讼请求。

2008年12月22日原告罗先生与李先生签订了一份合同，合同约定罗先生提供图书，由李先生负责销售，根据李先生的工作情况给其发放工资和提成。因为李先生是外地来京务工，为避免其卷钱一走了之，罗先生要求他找一名有北京市户口、正当职业的人为其担保，于是李先生找来其打工时认识的北京人张先生为其作担保。罗先生称其交付给李先生两次图书后，便与李先生失去联系，电话联系不上，人也找不到。无奈之下便将保证人张先生诉至法院，请求判令张先生赔偿罗先生图书损失26 615元。

庭审中被告张先生辩称：“我只答应为李先生的人品作担保，保证他不会有偷盗等违法违纪行为而给罗先生造成损失，我没有为罗先生与张先生之间销售图书的事情作过担保，他们没和我提过，也没经过我的同意。

“另外，这份保证合同应属无效合同，因为《劳动合同法》明确规定禁止用人单位在招用劳动者时要求劳动者提供担保，而且在我们签定保证合同时，罗先生与张先生之间并不存在债权债务关系，主合同不存在，作为从合同的担保合同亦无存在的基础。故我不应当承担保证责任，不同意原告的诉讼请求。”

法院经审理认为，张先生出具的担保书写明：“我自愿为李先生担保，如他在为罗先生工作期间，有不忠于他的行为，并造成一切损失，由我来承担”。从张先生出具的担保书内容来看其具有人事担保的性质。所谓人事担保通常是指担保人为被担保人的品格、能力、职务责任、违纪违法行为进行担保。本案担保书是为被保证人的人品等无法预知的事物担保。担保的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害雇主的利益。因此，涉诉的担保书不符合《民法通则》和《担保法》设立担保的情形。

根据《担保法》第二条的规定，“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”，即基于民事关系产生的债权才可以设定担保。罗先生主张张先生出具的担保书是为销售图书的合同作担保，但张先生出具担保书时，罗先生与李先生之间仅存在雇佣关系，而并不存在债权债务关系，即无主合同，因此作为从合同的保证合同也自然失去存在的基础。故张先生为罗先生出具的担保书应属无效。综上，法院驳回了原告的诉讼请求。

关于被告提出的适用《劳动合同法》的答辩意见，法院认为虽然我国2008年颁布的《劳动合同法》第九条明确否定了人事保证制度，即“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，但依据《劳动合同法》第二条的规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”即该法主要适用于一方单位、一方个人形成的劳动关系情况，罗先生虽经营图书，但其未能提供工商登记手续及营业执照，所以根据罗先生与李先生签订的销售图书的合同内容来看，二者之间事实上形成的是个人雇佣关系，这种双方均为公民个人的雇佣关系不属于《劳动合同法》的调整范围。故不能适用，这同时也反映出目前我国关于个人雇佣、人事担保等问题尚存在诸多法律空白之处，亟待立法完善。

该案应为一般保证还是连带责任保证？

作者： 谢立华

发布时间： 2009-02-09 14:50:57------------------

【案情】

2008年5月17日，姜某向卢某借款20000元用于做生意，并向卢某出具了一份借据和一份保证借款协议书，双方约定：借款期限自2008年5月18日起至2008年8月17日止，借款期限内利息为月息2分。闻某作为保证人在借据和保证借款协议书上签字并捺指印。同时借据中第四条约定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。借款到期后，姜某一直未还。卢某遂将姜某、闻某起诉至法院。

【分歧】

针对本案中，被告闻某作为保证人是承担连带责任保证还是一般保证存在不同意见。

第一种意见认为本案应为一般保证。其根据为当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

第二种意见认为本案为连带责任保证。理由是借据中第四条约定的是：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。但是根据当事人订立合同的本意并不能推定出为一般保证责任的，应视为连带责任保证。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

保证合同的保证人分为一般保证和连带责任保证两种。一般保证和连带责任保证中的保证人的地位不同，因而在承担责任上也有差异。故应该分清保证人是按一般保证还是连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中当事人在借据中规定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。通过比较我们可以看出，《中华人民共和国担保法》第十七条比本案中当事人之间的约定少了一个字“能”。笔者认为，“不能”是指债务人客观上不能或者无力履行义务，而“不”则是指债务人在主观上不愿意履行义务，一字之差就使两者之间的意思存在本质区别。

根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条的规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”在本案中，卢某、姜某与闻某之间约定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。而根据当事人订立合同的本意并不能推定出为一般保证责任，故本案应视为连带责任保证，闻某依法应承担连带清偿责任。

作者单位：江苏省新沂市人民法院

第三篇：关于对9月24日北京局D2004次事故的案例点评

关于对9月24日北京局D2004次事故的案例点评

2011年9月24日，北京局担当的D2004次（太原-北京西）使用CRH5-052A+047A重联动车组，在出库过程停放制动非正常施加，经机车救援入库，并多次停车处理，最终造成列车终到晚点4小时26分。现将动车组故障处理情况点评如下：

8：13分，太原车辆段正点出库，CRH5047A动车组00车为主控端。

8：18分，运行至太原站前方三岔口处，司机发现主控端司机室报警灯面板（以下简称BPS屏）瞬间显示停放制动施加，列车自动触发紧急制动停车；查看诊断显示屏（以下简称TD屏）显示停放制动施加故障。司机在未认真确认故障车号情况下，随即按下故障信息确认按键，翻看制动状态，发现TD屏显示“安全回路断开”，停车后司机施加、缓解停放制动，TD屏显示CRH5-047号动车组1车停放制动状态无变化，一直显示绿色。

点评：此时为第一次停车，当列车速度大于10km/h时，因BCU主板MB04B_A4故障导致车载系统错误检测到停放制动施加信号，安全环路断开，触发列车紧急制动停车。司机在查看第一时间TD屏报出的故障信息时，因急于察看车辆状态，而未关注停放制动故障车号，故障信息在按下确认按键后，又不可再现，导致错过一手有效信息。

8：19分，本务司机通知随车机械师吴轶到达CRH5047A动车组00车司机室，吴轶检查确认BPS及司机诊断显示TD屏各状态，发现BPS屏显示正常，司机诊断显示TD屏停放制动栏一栏中显示全列紧急制动不缓解，施加、缓解停放制动，TD屏显示CRH5-047号动车组1车停放制动状态无变化，一直显示绿色。

点评：随车机械师对司机告知的504701车停放制动状态异常情况没有重视，导致后续处臵失当。

8：21分本务司机进行重启ATP复位无效，同时显示ATP自检紧急制动试验未通过。点评：司机、随车机械师由于没有看到TD屏报警信息，误以为是由于ATP故障引起的紧急制动不缓解，因此第一步做了ATP复位，此时由于安全回路仍然断开，紧急制动仍无法缓解，所以显示ATP自检紧急制动试验未通过是正常的，但是司机、随车机械师业务素质不过关，将ATP自检不通过信息当作故障信息错误反馈给应急指挥人员，对于CRH5-047号动车组1车停放制动状态无变化，一直显示绿色故障信息却没有反馈，造成信息错误，影响远程指挥。

8：22分，司机及随车机械师进行断蓄电池复位，随车机械师向动车所汇报情况；（此时太原车辆段、太原站相关人员陆续到达现场。）8：26分，断蓄电池复位无效。

点评：由于司机、随车机械师对故障点没有判断准确，此时按照常规做法，进行断蓄电池复位，由于此故障MB04B_A4故障为硬件故障，安全回路无法建立，因此紧急制动仍然无法缓解，此项操作属于无效操作，浪费了处臵时间。

8：28分，本务司机向太原站请求救援。

点评：按照规定，动车组因设备故障导致无法运行超过10分钟，且又停于岔区，此时司机向太原站申请救援是正确的。

8：29分，本务司机又进行一次大复位。8：32分，大复位完毕，故障未排除。8：35分，两名随车机械师下车对重联动车组走行部供风管路及重联车钩状态进行检查；

点评：等待救援期间，司机、随车机械师按照分工进行再次处理，因故障未判断准，仍进行大复位操作。随后长客股份人员到场，初步判断出是由于停放制动引起的，因此要求随车机械师下车检查确认是否有漏风点，此做法正确。

8：40分，太原站值班员通知司机进行换端处理，做好救援连挂准备。8：50分，本务司机换端到CRH5052A动车组01车司机室进行试验，动车组紧急制动仍不能缓解。等待救援 1

连挂期间，本务司机再次进行断蓄电池复位，故障未消失；太原局组织随车机械师、长客股份人员开始进行全列车制动切除操作。

点评：此时安全回路仍然没有建立，进行换端和断蓄电池复位仍然无效。随车机械师下车检查确认无漏风点后，本应按照应急故障处理办法切除全列30Q07,维持监控运行，但因不理解故障现象和原理，导致不得不对全列车制动进行切除，导致处臵时间大幅延长。

9：02分，调车机到达救援现场。9：23分，连挂完毕及全列制动切除完毕后，开始由调车机车推送动车组回太原车辆段库内。

9：30分，D2004次重联动车组入太原车辆段库内停车。停妥后两名随车机械师依次对重联动车组车下走行部进行检查；期间太原车辆段人员一边对D2004次重联动车组全列制动进行恢复，一边按照长客股份人员要求对全列动车组配电柜30Q07空开进行断开再投入复位；当对30Q07空开复位完成后，紧急制动缓解。重新升弓进行制动试验良好。10：08分，D2004次重联动车组从太原车辆段第二次出库。

点评：动车组入库后，因列车速度为0，且对30Q07空开进行了复位，所以动车组全列安全回路得以重新建立，紧急制动缓解。但在库内处臵过程中，未能利用有效时间查明故障，也未根据铁道部意见，采用解编运行和客车上线，及时疏散旅客。而是在故障原因不明过程中，二次安排车组出库。

10：13分，D2004次运行至太原站前方三岔口处（与上次故障发生地点相同），本务司机李彦波、孟立峰再次发现主控端司机室报警灯面板（以下简称BPS屏）瞬间显示停放制动施加，随后消失；同时诊断显示屏（以下简称TD屏）显示组中00车停放制动施加，安全回路断开，列车自动触发紧急制动停车。

点评：由于本次故障是硬件故障，虽然在库内对30Q07空开进行复位操作建立了安全回路，紧急制动得以缓解，但是当MB04B_A4故障及列车速度高于10km/h时，停放制动施加错误信号仍然会产生，还会导致全列安全回路断开，紧急制动施加停车并无法正常缓解。

司机随即确认并立即翻看TD屏查看车辆状态，TD屏显示“安全回路断开”。

点评：此次列车TD屏产生第二次报警信息，会提示停放制动故障车辆号及应急处理办法，但是司机、随车机械师及车上所有人员仍然没有重视，还是急于查看车组状态，导致报警信息再次消失，故障点仍然没有判断准确，加长了故障判断和处理时间。

停车后随车机械师接铁道部调度电话要求解编，但未按要求进行；期间太原车辆段、长客售后服务人员对重联动车组准备切除全列制动，并找到随车机械师询问是否有冲电钻，因为5047A动车组1车制动单元裙板锁被拧断，裙板无法打开；当太原局人员切除6辆车厢的制动并断开动车组30Q07空开时，司机汇报动车组紧急制动缓解，作业人员随即停止切除作业，所有人员上车。

点评：在接到上级部门的通知后，如采用解编运行方案，可及时完成部分旅客疏散，但应急处臵人员仍采用切除全列停放制动和30Q07的方式处臵。此时，在切除了504701车30Q07空开后，紧急制动缓解。

10：53分，D2004次重联动车组试验良好后开车；10：58分，D2004次太原站1道停车。到达太原站后，太原局及长客售后服务人员切除剩余车的停放制动，并断开切除停放制动车的30Q07空开，但504701车因裙板锁损坏未对停放制动进行机械切除；随车机械师同太原站车站值班员取得联系，恢复动车组手动打开的侧门并确认车下作业人员上车后通知可以开车。11：38分，D2004次动车组太原站开车。

点评：由于没有判断出故障的原因，所以到达太原站后，对全列车进行切除停放处理，导致故障时间再次延时。此时由于全列30Q07空开已断开，停放制动检测回路不再起作用，无法监控停放制动状态。在此情况下，应急处臵人员未对已切除的和未切除的504701车停放制动缓解状态进行确认，而是抱有侥幸心理，冒险安排行车，为后续闸盘冒烟及轴报故障 2

埋下了隐患。同时，因CRH5型车设计为重联车组停放制动施加数量少于等于10辆时，BPS屏停放制动灯熄灭，所以导致司机误判停放制动已缓解，未再操作停放制动缓解按钮。

11：47分，D2004次动车组运行至219km+664m处，司机室BPS屏报热轴故障，CRH5052A动车组7、0车轴温显示“？”，司机停车。随车机械师通过检查TD屏发现CRH5052A动车组7、0车轴温检测系统报红，随后随车机械师会同长客售后服务人员、太原车辆段工作人员下车进行全列检查，发现CRH5052A动车组07、00车和CRH5047A动车组01车转向架轮盘处冒烟。

点评：CRH5052A动车组07、00车轮盘处冒烟是由于当时手动切除停放制动不彻底造成的，CRH5047A动车组01车转向架轮盘处冒烟是因该车未切除导致。同时，列车运行中制动盘摩擦过热将轴温传输线烤化，导致传输线内部短路，轴温误报警。属典型的由于操作不正确，带来了次生故障。

随车机械师、太原局和长客人员使用撬棍撬开01车制动单元裙板，切除CRH5047A动车组01车停放制动，并且将CRH5052A动车组7、0车停放制动恢复后重新进行切除；切除制动后通知司机进行动车试验，随车机械师及太原局人员在车下检查，确认是否还有其它车辆制动存在问题，在动车试验时车下人员发现CRH5052A动车组02车停放制动不缓解，随即重新对CRH5052A动车组02车制动进行切除后，再次进行动车试验，试验正常，12:56分开车。

点评：三次动车组试验为为了验证动车组是否有报闸现象，做法是正确的，但是由于原先处理不当，造成此生故障的发生，导致故障延时再次增加。

为确认CRH5052A动车组7、0车轴温状态，随车机械师申请在前方站再次停车检查，13：19分D2004次运行至东陵井站停车，停车后随车机械师及长客售后人员下车对CRH5052A动车组7、0车轴温进行点温作业，核温正常，13：24分东陵井站开车。16：46分D2004次动车组到达北京西站，晚点4小时26分。

点评：由于轴报系统已经故障，为了确认行车安全，申请停点进行检查做法是正确的。

本次故障虽然是硬件故障，但是只要司机、随车机械师将TD屏故障第一信息汇报，确认故障点，第一次停车后确认无漏风点后，就可以通过断开全列30Q07空开，维持监控运行。但是实际上没有，加之后续的应急措施采取不当，切除停放制动操作不彻底，导致动车组抱闸行车，再次发生此生故障，影响较大，教训深刻。

装备部客车处

二〇一一年九月三十日

第四篇：高考作文名师课堂：垂直思考，延伸思绪（附：对点文题及点评）

高考作文名师课堂：垂直思考，延伸思绪（附：对点文题及范文点评）

清代戏曲家李渔认为，工匠盖屋必先构图，考虑清楚“哪边建厅，何方开户，栋需何木，梁用何材”。写议论文犹如建屋，挥笔着墨前必有一个总体构思，常用的结构方式除了“并列式”“递进式”外，还有“引议联结式”“推叠式”等。两种结构立足论点，垂直思考，通过对问题的纵向挖掘解决问题，延伸思绪。

1.“引议联结式”

一篇议论文，合乎逻辑的谋篇思路是“引论——本论（为什么与怎么办，也可只谈其中的一个方面）——结论”。“引议联结式”其实是对“引论——本论——结论”思路的具体化呈现，即把“本论”细化为“议”与“联”。

引：即提出问题，一般为全文第一段，考生可从材料中引出恰当的中心论点，也可由某则故事、某句名言、当前社会生活中的某一事件引出观点。考生应注意，引述材料时不可全盘照搬，而要立足作文主题，筛选与之有紧密关联的部分进行摘录（或自行作概述）。

议：指对观点作直接的论证，可利用材料提供的信息，结合经典论据及常理、公理等进行分析，初步阐述自己确立的观点“为什么”正确。

联：就是联系实际，合理运用事例论证、对比论证、比喻论证等方法论证论点，并注意一分为二、辩证地看问题。围绕中心论点，既可联系社会实际（包括古今中外的事例），也可联系自身实际（指自己的切身体会）论证。应注意，自身实际应具有某种个性，不能流于空泛和俗套。

结：指归纳上文，总结全篇，进一步强化观点，或以抒情句情真意切地发出呼吁。这一部分文字不必求多，贵在精练;不能机械地重复开头的内容，更不要脱离实际，空喊口号。

需要提醒考生的是，“引议联结式”结构不是一成不变的。考生根据作文题的特点和论点阐述的需要，将其中的“议”和“联”互换位置，也是可行的。

2.“推叠式”

“推叠式”结构也是一种易于掌握、可操作性强的结构模式，基本样式如下：

第一步：立论。即在开篇明确提出论点，开门见山，让读者一目了然。当然，也可说明论证的缘由等相关前提，简单引述后再摆出论点。

第二步：入据。即提出论点后，第一次用论据阐述的部分。这一部分的论据可以是史实（历史论据），也可以是寓言、传说、名人逸事等。以优秀习作《还是淡泊宁静些好》的“入据”部分为例，考生写庄周“将做官视同被宰X而献祭的牛，甘愿清心寡欲，终于成为一代宗师”，通过举例，将抽象的主题论述得具体可感。

第三步：结承。即在阐述论据的基础上，进行简要分析，指出其具有的意义。考生还要联系现实生活，对论点加以阐述，承上启下，为下一步论证作准备。仍以《还是淡泊宁静些好》为例，“结承”部分，考生对第二步所列举的论据进行分析，并联系实际，指出所提问题的现实意义，为下一步“叠据”做准备。这是由具体到抽象的过程。

第四步：叠据。即在小结承转后，运用现实生活中的事例作为论据进行论证。选用的事例要新，最好是当前新出现的典型事件。这些论据实际上与上文的历史论据形成推进、叠加的关系，故称为“叠据”。一古一今，一旧一新，多样的论据为论点提供了扎实有效的证明。如在《还是淡泊宁静些好》中，考生列举了陈景润攻克“哥德巴赫猜想”，视名利同陌路，及钱钟书拒绝上镜，淡泊生活的例子，这样就与第二步的论据构成叠加、层进关系。这是由抽象再到具体的过程。

第五步：归纳。在前文论证的基础上进行综合分析，进一步揭示论点的现实意义，或提出解决问题的思路、方法，对全篇加以总结。

阅读下面的材料，根据要求写一篇不少于800字的文章。

居住在大山深处的蓝某是人们公认的贫困户，自然成为“精准扶贫”的重点扶持对象。为此，包扶干部多次来到他家，因地制宜帮他出谋划策，为他制订了养羊、养牛、种香菇等一系列脱贫方案。没想到蓝某竟不耐烦了，对包扶干部吼道：“养啥子牛羊，种啥子香菇，政府干脆给些钱不就行了！”对此，有人认为，养殖、种植来得慢，政府发放扶贫款能更快脱贫;有人认为，脱贫要靠实干，政府不养懒汉;也有人說，对蓝某这样的人，关键是要进行“精神扶贫”。

针对这种现象，你有什么看法或合理的建议？请综合材料内容及含意作文，体现你的思考与选择。

要求：自选角度，自定立意，自拟标题;除诗歌外，文体不限;不要抄袭，不得套作。

这个材料的核心话题是“精准扶贫怎么扶”。材料中列举了三种观点，审题时，考生可以对这三种观点进行分析，明辨是非，在比较中表明自己的观点立场，确定立意方向。本题的立意有“肯定”和“否定”两个角度。站在“肯定”的角度，应该在第一种观点的基础上确定立意，谈谈自己的看法;站在“否定”的角度，则要对只知伸手要钱、不愿自食其力的现象进行抨击，并剖析其根源和危害。需要特别注意的是，考生在阐述自己看法的同时，还要针对“怎样扶贫才能达到最佳效果”提出自己的合理建议，促使人们在精神上脱贫，因为这也是本题的重要写作“任务”之一。

精神脱贫

方为根本

党艺佳

当政府精心为蓝某制订具体的脱贫方案，帮助他凭借自己的劳动脱贫致富时，却遭到蓝某的拒绝。他那“政府干脆给些钱不就行了”的说辞让人哭笑不得的同时，更令人哀其不幸，怒其不争。我以为，要想帮蓝某真正摆脱贫困，关键是帮助他在精神上脱贫，在人格上独立。

蓝某那句“政府干脆给些钱不就行了”的背后，是精神内核缺失的表现。

观其言行，蓝某恰如鲁迅先生笔下那些伸长脖子争观屠X场面的国民，他们四肢健全却麻木愚钝，生活窘迫却不思进取，何异于精神乞丐！电影《勇敢的心》中有句经典台词：“每个人都会死，但并非每个人都活过。”若蓝某之辈，只希望依靠政府的救济度过一生，丧失精神支柱的他们又何曾活过？人的一生难免遭遇暗礁和险滩，但精神的高贵就在于以信仰和意志对抗人世的磨难，人正是在抗争中得以成熟和升华。那么，蓝某为何会有如此荒诞的想法？一是懒惰懈怠，不愿劳动，依赖心理过于严重;二是精神颓废，不思进取。他把维持生活的希望寄托在他人身上，凭借自己贫困户的身份苟且偷生，不以为耻，反以为荣，何其悲哉！

有感于此，政府在扶贫时更应注重精神层面的扶贫。

精准扶贫，应该物质扶持与精神扶持并举。假如只在物质上给予最大的满足，那么，“争做贫困户”的怪现象就会越来越多，好逸恶劳的“寄生虫”就会大量滋长，扶贫之路就会举步维艰。只有使贫困者精神上不甘落后，奋发进取，自食其力，有尊严地做人，扶贫脱困才能真正做到釜底抽薪。有句话是“你永远叫不醒一个装睡的人”，对蓝某这样的人，政策有时是无用的，再好的扶贫措施也是乏力的，因为政府能救济一时，却不能救济一世。若要真正脱贫，首要任务是精神脱贫。

精神脱贫才是根本，才是王道。陈忠实不安于做一只平凡的“白鹿”，追求精神的丰盈，著成了《白鹿原》的传奇;马云不安于校园一方天地的安宁，追求精神的富足，创造了阿里巴巴的神话。人，不一定都有恢宏的事业，但不能没有精气神，不能丧失生活的斗志和勇气。要想帮助蓝某真正走上脱贫之路，只有唤起他的精神觉醒，自重，自爱，自立，自强，才能永不返贫。如此，他脱去的不仅是贫困户的帽子，更有卑微的颜面、慵懒的惰性和颓唐的精神。

《菜根谭》中说：“苍蝇附骥，捷则捷矣，难辞处后之羞;萝茑依松，高则高矣，未免仰攀之耻。”一味依靠别人的力量，终难独行于世。从精神上脱贫，活得有尊严，才无愧于一个大写的人，才能傲然立于天地之间！

点评

本文开篇引用材料，有针对性地提出论点，立意高远。考生先尖锐地指出，蓝某的表现实质上是精神的缺失，接着顺理成章地论述精神扶贫的重要意义，并列举典型事例，进一步阐释只有精神高贵，才能成就事业的道理。最后引用《菜根谭》中的名言归纳、收束全文，重申论点，首尾圆合。作文采用“引议联结”的结构，逻辑缜密。