20160624 严控规避借壳、严管配套融资—重组新规解读[最终定稿]

第一篇：20160624 严控规避借壳、严管配套融资—重组新规解读

严控规避借壳、严管配套融资—重组新规解读

2016-06-24 来源：重宇合众

作者：君合律师事务所聂明

2016年6月17日，中国证监会发布关于修改《上市公司重大资产重组管理办法》的决定（征求意见稿），拟对《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称“《重组管理办法》”）进行修订。同时，上市部也在证监会官网发布《关于上市公司发行股份购买资产同时募集配套资金的相关问题与解答》和《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》，三个规则从多角度对上市公司重大资产重组涉及的重组上市（即借壳）、募集配套资金及用途、业绩补偿承诺等问题进行了约束，将对市场各方参与主体产生重大影响。

一修订的主要内容

（一）《重组管理办法》（征求意见稿）

1完善借壳的认定标准

现行《重组管理办法》认定借壳的标准是同时满足以下条件：1）上市公司控制权发生变更；2）上市公司向收购人及其关联人购买资产；3）向收购人及其关联人购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上。

近年来，由于IPO排队时间较长，红筹股纷纷回归，其中一些不符合IPO、借壳条件的公司想尽快登陆资本市场，个别创业板公司经营困难又想避免退市等等因素影响，实践中出现了各种规避借壳的重组案例，而现行规则中认定借壳的标准过于单一也给这些操作以可乘之机。基于此，本次《重组管理办法》的修订重点即在于限制这类规避借壳行为，修订的主要内容如下：

（1）完善购买资产规模的认定标准

现行规则中购买资产的规模仅考核资产总额一项指标，而资产总额作为时点数，容易被人为操纵，《重组管理办法》征求意见稿将原有的资产总额单项指标调整为：资产总额、营业收入、净利润、资产净额、发行股份等五个量化指标，只要其中任一指标达到100%以上，就认定符合交易规模要件。这五个指标可以对标的资产进行全方位的度量，能有效地避免因指标过于单一而导致人为调节的情形。由于壳公司通常经营状况不佳，因此标的资产在收入、利润或净资产等指标上超过上市公司相应指标100%的可能性较大。征求意见稿量化指标的增加，无疑是大幅扩大了借壳上市的界定范围。

除上述量化指标外，《重组管理办法》征求意见稿还增设了两项特殊指标，即主营业务发生根本变化和中国证监会认定的其他情形，这两项指标加大了监管部门的裁量权，对应对日后可能出现的新型规避借壳手段留有监管空间。

（2）明确首次累计原则的期限

现行规则并未规定上市公司控制权发生变更后多长时间内注入资产达到一定规模即构成借壳，也就是说，只要收购人取得上市公司的控制权，其后不论多久，只要累计注入的收购人资产达到一定规模，都将构成借壳。而《重组管理办法》征求意见稿将首次累计原则的期限明确为60个月，即：如果收购方先取得上市公司控制权，60个月后再进行资产注入，则不构成借壳。该期限有助于加强首次累计原则的可操作性，另外，60个月的期限也足以使借壳方通过IPO等正常途径实现资产证券化，提前60个月谋求规避借壳的主观动机不强。

（3）明确控制权变更的认定标准

《重组管理办法》征求意见稿进一步明确上市公司控制权变更的判断标准，除根据股权比例、董事会构成等因素判断以外，特别明确了“上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。”如果上市公司因股权分散而认为其没有实际控制人，并以此为理由认为其股权变更不构成实际控制人变化，将会受到前述规定的限制。

（4）增加对壳资源的限制，防止监管套利

对于构成借壳的，除了要符合《重组管理办法》第十一条、第四十三条的规定，并符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件以外，《重组管理办法》征求意见稿还增加规定了以下条件：1）上市公司及其控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形，或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月；上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为；2）本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益，或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。

监管部门明确了借壳等同于IPO审核的原则，而《重组管理办法》征求意见稿对于借壳甚至规定了比IPO更为严格的条件，这将有助于防止重组方在借壳与IPO之间谋取监管套利。同时，上述规定也使得部分的壳公司暂时不具备壳资源的价值，如果不能通过其他途径改善上市公司的经营，将可能面临退市的风险。

2取消重组上市的配套融资

《重组管理办法》征求意见稿取消了借壳的配套融资，提高了对重组方的资金实力要求，同时也限制了市场资金通过配套融资参与借壳的机会。

3加强对借壳的锁定期要求

《重组管理办法》征求意见稿要求上市公司原控股股东、实际控制人及其控制的关联人在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份；除收购人及其关联人以外的特定对象应当公开承诺，其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内不得转让。

上述规定增加了对上市公司原控股股东的持股锁定要求，并延长了新进入上市公司的其他小股东的锁定期（从目前12个月延长到24个月），上市公司原股东选择重组方时将更加慎重，有利于抑制短期套利行为，促进上市公司的长期稳定发展。

4对于规避借壳的，给予严厉的事后追究和处罚

《重组管理办法》征求意见稿在第五十三条中单独增加一款，对于规避借壳的，一经发现，将给予严厉的追究和处罚，交易尚未完成的，中国证监会责令上市公司补充披露相关信息、暂停交易并按照借壳要求报送申请文件；交易已经完成的，可以处以警告、罚款，并对有关责任人员采取市场禁入的措施。构成犯罪的，依法移送司法机关。

（二）《关于上市公司发行股份购买资产同时募集配套资金的相关问题与解答》

该解答的主要内容包含以下几个方面：

1、根据《<上市公司重大资产重组管理办法>第十四条、第四十四条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》的规定“上市公司发行股份购买资产同时募集的部分配套资金，所配套资金比例不超过拟购买资产交易价格100%的，一并由并购重组审核委员会予以审核”。其中，拟购买资产交易价格指本次交易中以发行股份方式购买资产的交易价格，解答进一步明确“拟购买资产交易价格”不包括交易对方在本次交易停牌前六个月内及停牌期间以现金增资入股标的资产部分对应的交易价格。

该规定限制了交易方以突击增加标的资产价格的方式，提高配套融资金额的做法，堵上了原规则的一个漏洞，限制了重组配套融资的金额。如果《重组管理办法》征求意见稿正式实施，因借壳不允许配套融资，则该规定仅适用于不构成借壳的发行股份购买资产。

2、对于上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人通过认购募集配套资金或取得标的资产权益巩固控制权的，上市部明确在认定是否构成《重组管理办法》第十三条规定的交易（即借壳交易）情形时：1）上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人拟认购募集配套资金的，相应股份在认定控制权是否变更时剔除计算；2）上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人在本次交易停牌前六个月内及停牌期间取得标的资产权益的，以该部分权益认购的上市公司股份，按前述计算方法予以剔除。

由于构成借壳的条件之一是“上市公司控制权发生变更”，实践中出现了上市公司原控股股东、实际控制人及其一致行动人通过参与配套融资或持有标的资产股权，以维持上市公司大股东地位，从而避免被认定为借壳的情形。上述规定限制了此类操作，明确了上市公司原控股股东因上述原因取得的股份需剔除计算。如果《重组管理办法》征求意见稿正式实施，因借壳不允许配套融资，则本条主要限制的是上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人在交易停牌前六个月内及停牌期间取得标的资产权益，并以该部分权益认购的上市公司股份。

3、考虑到募集资金的配套性，该解答进一步明确重组配套所募资金仅可用于：支付本次并购交易中的现金对价；支付本次并购交易税费、人员安置费用等并购整合费用；投入标的资产在建项目建设。募集配套资金不能用于补充上市公司和标的资产流动资金、偿还债务。

该规定限制了重组配套资金用于上市公司和标的资产的补充流动资金和偿还债务，将促使上市公司合理设计融资规模、合理使用募集资金。

（三）《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》

该解答明确：上市公司重大资产重组中，重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的，该承诺是重组方案的重要组成部分，因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，变更其作出的业绩补偿承诺。

上述《监管指引第4号》第五条规定，如果出现承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。变更方案应提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决。

近期市场上出现了一些重组标的未达盈利承诺，而通过上市公司股东大会程序对原业绩补偿承诺进行调整的案例。该解答对此类情况进行了限制，即要求重组方必须按原协议的约定履行相应的业绩补偿承诺，而不允许通过股东大会程序进行变更。

二

重组新规对市场的影响

1防止监管套利

新规从完善借壳认定标准、取消借壳配套融资、延长壳公司原股东和标的公司小股东持股锁定期、加大事后处罚力度等方面压缩了各市场参与主体的监管套利空间。但从另一个角度来说，也有可能限制了市场各方参与上市公司重组的积极性。由于上市公司重组一定程度上还是解决了一些上市公司的历史遗留问题，对上市公司及其中小股东有积极意义，因此在政策的顶层设计上，需要在防止监管套利与提升资本市场活跃度两者之间寻求适当的平衡点，在“堵斜路”的同时也要“开正路”。

2退市公司或将增加

新规提高了借壳门槛和卖壳成本，投资者风险加大，有助于投资者形成退市制度落地预期，缓解退市难的局面，促进上市公司优胜劣汰，引导市场进行理性投资和价值投资。

3壳资源炒作将降温

近年来，市场上出现的各种规避借壳的重组案例，使得上市公司壳资源价格不断攀升，不利于股票二级市场的价值投资和上市公司的优胜劣汰，也容易滋生内幕交易。重组新规将有助于抑制上市公司壳资源的炒作，使上市公司并购重组业务回归本源，有利于上市公司通过正常的并购重组提高质量、推动行业整合和产业升级。

4规避借壳难操作，借壳案例或有所增加

由于认定借壳的标准更严，规避借壳的处罚更重，预计今后投行设计重组方案会更加稳健，规避借壳的方案将较难操作。但可以预见，由于市场参与各方的利益需求，可能还会出现一些新的规避借壳的操作方式，届时对于如何认定一项重组是否构成规避借壳，值得监管部门和其他市场参与主体关注。

由于IPO排队时间仍较长，虽然借壳实质条件等同于IPO，但时间上仍有一定优势，如果新规能够降低壳价格，未来走正规借壳途径的案例或会有所增加。

5私募基金的投资和退出渠道受负面影响

在目前的借壳业务中，私募基金可能参与重组配套融资，也可能通过持有拟借壳标的公司的股权参与上市公司重组。根据《重组管理办法》征求意见稿，借壳将不允许配套融资，这直接堵死了私募基金的一个投资渠道。另外，如果私募基金是持有拟借壳标的企业股权的小股东，其通过现金对价方式退出更为困难（因为取消了配套融资），如果私募基金取得上市公司的股份，其锁定期将从目前的12个月延长到24个月。

私募基金对资本市场的活跃度起着重要作用，在对其进行规范的同时，也有必要引导私募基金积极参与资本市场，以促进整个市场的长期稳定发展。

6类借壳以外的资产重组行为尚待进一步规范

就实践中大量存在的类借壳以外的上市公司重大资产重组行为，本次《重组管理办法》征求意见稿并未涉及，而这些重组行为在评估方法合理性、业绩承诺的可实现性、盈利补偿的保障措施等方面存在的问题也日益显现，对这些问题的规范与监管还有待进一步完善。

附表：征求意见稿与现行《重组管理办法》条文对比

（注：新增或修订部分以红色标注）

第二篇：解读融资租赁货物出口退税新规

解读融资租赁货物出口退税新规

9月1日，财政部、海关总署和国家税务总局发布《关于在全国开展融资租赁货物出口退税政策试点的通知》（财税〔2014〕62号），明确自2014年10月1日起，将现行在天津东疆保税港区试点的融资租赁货物出口退税政策扩大到全国；10月8日，国家税务总局发布《关于发布〈融资租赁货物出口退税管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2014年第56号），明确了融资租赁货物出口退税相关具体规定。本文结合上述新政策，梳理融资租赁货物出口退税操作流程。

优惠内容及适用范围（财税〔2014〕62号）

融资租赁出口货物

财税〔2014〕62号文件规定，对融资租赁企业、金融租赁公司及其设立的项目子公司，以融资租赁方式租赁给境外承租人且租赁期限在5年（含）以上，并向海关报关后实际离境的货物，试行增值税、消费税出口退税政策。

融资租赁出口货物的范围，包括飞机、飞机发动机、铁道机车、铁道客车车厢、船舶及其他固定资产。即使用期限超过12个月的机器、机械、运输工具以及其他与生产经营有关的设备、工具、器具等。

融资租赁海洋工程结构物

财税〔2014〕62号文件规定，对融资租赁出租方购买的，并以融资租赁方式租赁给境内列名海上石油天然气开采企业且租赁期限在5年（含）以上的国内生产企业生产的海洋工程结构物，视同出口，试行增值税、消费税出口退税政策。

海洋工程结构物范围、退税率以及海上石油天然气开采企业的具体范围，按照《财政部、国家税务总局关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》（财税〔2012〕39号）有关规定执行。

注意事项

以上融资租赁出口货物和融资租赁海洋工程结构物不包括在海关监管年限内的进口减免税货物。

以上融资租赁企业，仅包括金融租赁公司（仅包括经中国银行业监督管理委员会批准设立的金融租赁公司）、经商务部批准设立的外商投资融资租赁公司、经商务部和国家税务总局共同批准开展融资业务试点的内资融资租赁企业、经商务部授权的省级商务主管部门和国家经济技术开发区批准的融资租赁公司。

退税计算及办理事项（财税〔2014〕62号）

退税对象

●融资租赁出租方将融资租赁出口货物租赁给境外承租方、将融资租赁海洋工程结构物租赁给海上石油天然气开采企业，向融资租赁出租方退还其购进租赁货物所含增值税。

●融资租赁出口租赁货物、融资租赁海洋工程结构租赁货物，如果属于消费税应税消费品的，向融资租赁出租方退还前一环节已征的消费税。

退税公式及税率

●增值税应退税额＝购进融资租赁货物的增值税专用发票注明的金额或海关（进口增值税）专用缴款书注 明的完税价格×融资租赁货物适用的增值税退税率

★融资租赁出口货物适用的增值税退税率，按照统一的出口货物适用退税率执行。

★从增值税一般纳税人购进的按简易办法征税的融资租赁货物和从小规模纳税人购进的融资租赁货物，其适用的增值税退税率，按照购进货物适用的征收率和退税率孰低的原则确定。

●消费税应退税额＝购进融资租赁货物税收（出口货物专用）缴款书上或海关进口消费税专用缴款书上注明的消费税税额

退税认定及申报

融资租赁出租方应当按照主管税务机关的要求办理退税认定和增值税、消费税退税申报。

退税证明及步骤

●融资租赁出租方在进行融资租赁出口货物报关时，应在海关出口报关单上填写“租赁货物（1523）”方式。

●海关依融资租赁出租方申请，对符合条件的融资租赁出口货物办理放行手续后签发出口货物报关单（出口退税专用，即退税证明联），并按规定向国家税务总局传递退税证明联相关电子信息。

●对海关特殊监管区域内已退增值税、消费税的货物，以融资租赁方式离境时，海关不再签发退税证明联。

退税手续及要求

●融资租赁出租方凭购进融资租赁货物的增值税专用发票或海关进口增值税专用缴款书、与承租人签订的融资租赁合同、退税证明联或向海洋工程结构物承租人开具的发票以及主管税务机关要求出具的其他要件，向主管税务机关申请办理退税手续。

●上述用于融资租赁货物退税的增值税专用发票或海关进口增值税专用缴款书，不得用于抵扣内销货物应纳税额。

●融资租赁货物属于消费税应税货物的，若申请退税，还应提供有关消费税专用缴款书。

退租补税及证明

●对承租期未满而发生退租的融资租赁货物，融资租赁出租方应及时主动向税务机关报告，并按照规定补缴已退税款；

●对融资租赁出口货物，再复进口时融资租赁出租方应按照规定向海关办理复运进境手续并提供主管税务机关出具的货物已补税或未退税证明，海关不征收进口关税和进口环节税。

退税流程及操作要点（国家税务总局公告2014年第56号）

税务登记

融资租赁出租方首先应当向所在地主管国税局办理税务登记，同时办理出口退（免）税资格认定，然后才能申报融资租赁货物出口退税。在国家税务总局公告2014年第56号发布前已签订融资租赁合同的融资租赁出租方，可向主管国税局申请补办出口退税资格的认定手续。

退（免）税资格认定

●30日内

融资租赁出租方应在首份融资租赁合同签订之日起30日内，到主管国税局办理出口退（免）税资格认定。

小贴示：

——如果融资租赁出租方退（免）税资格认定的内容发生变更的，须自变更之日起30日内，填报《出口退（免）税资格认定变更申请表》，提供相关资料向主管税务机关申请变更出口退（免）税资格认定。

——如果融资租赁出租方需要注销税务登记的，应填报《出口退（免）税资格认定注销申请表》，向主管税务机关申请注销出口退（免）税资格，然后再按规定办理注销税务登记。

●所需资料

除提供《出口货物劳务增值税和消费税管理办法》（国家税务总局公告2012年第24号）规定的资料外（仅经营海洋工程结构物融资租赁的，可不提供《对外贸易经营者备案登记表》或《中华人民共和国外商投资企业批准证书》、中华人民共和国海关进出口货物收发货人报关注册登记证书），还应提供以下资料：

——从事融资租赁业务的资质证明；

——融资租赁合同（有法律效力的中文版）；

——税务机关要求提供的其他资料。

退税申报

●次年4月30日前

融资租赁出租方应在融资租赁货物报关出口之日或收取融资租赁海洋工程结构物首笔租金开具发票之日次月起至次年4月30日前的各增值税纳税申报期内，收齐有关凭证，向主管国税局办理融资租赁货物增值税、消费税退税申报。

●所需资料

融资租赁出租方申报融资租赁货物退税时，应将不同融资租赁合同项下的融资租赁货物分别申报，在申报表的明细表中“退（免）税业务类型”栏内填写“RZZL”，并提供以下资料：

——融资租赁出口货物的，提供出口货物报关单（出口退税专用）。

——融资租赁海洋工程结构物的，提供向海洋工程结构物承租人收取首笔租金时开具的发票。

——购进融资租赁货物取得的增值税专用发票（抵扣联）或海关（进口增值税）专用缴款书。融资租赁货物属于消费税应税货物的，还应提供消费税税收（出口货物专用）缴款书或海关（进口消费税）专用缴款书。

——与承租人签订的租赁期在5年（含）以上的融资租赁合同（有法律效力的中文版）。

——融资租赁海洋工程结构物的，提供列名海上石油天然气开采企业收货清单。

——税务机关要求提供的其他资料。

其他事项

在申报退税时，融资租赁出租方应关注以下事项：

——融资租赁出租方购进融资租赁货物取得的增值税专用发票、海关（进口增值税）专用缴款书已申报抵 3 扣的，不得申报退税。已申报退税的增值税专用发票、海关（进口增值税）专用缴款书，融资租赁出租方不得再申报进项税额抵扣。

——属于增值税一般纳税人的融资租赁出租方购进融资租赁货物取得的增值税专用发票，融资租赁出租方应在规定的认证期限内办理认证手续。

——对融资租赁出租方申报退税提供的增值税专用发票，如融资租赁出租方为增值税一般纳税人，主管国家税务局在增值税专用发票稽核信息比对无误后，方可办理退税；如融资租赁方为非增值税一般纳税人，主管国家税务局应发函调查，在确认增值税专用发票真实、按规定申报纳税后，方可办理退税。

——对承租期未满而发生退租的融资租赁货物，融资租赁出租方应及时主动向主管国家税务局报告，并按下列规定补缴已退税款：

对上述融资租赁出口货物复进口时，主管国税局应按规定追缴融资租赁出租方的已退税款，并对融资租赁出口货物出具货物已补税或未退税证明。

对融资租赁海洋工程结构物发生退租的，主管国税局应按规定追缴融资租赁出租方的已退税款。