中国银监会云南监管局首成被告(代庭审意见书)

第一篇：中国银监会云南监管局首成被告(代庭审意见书)

2006年9月14日，昆明市五华区人民法院依法立案受理了原告樊涛起诉云南省银监局行政不作为的行政诉讼案。11月27日，法院开庭公开审理了本案，这也是中国银监会云南省银监局自成立之后，首次成为行政诉讼的被告。

银行职员违规“帮”储户购买其代理的“理财”保险产品，储户10万元存款变保单

原告樊涛在诉状中指称：“建行云南省分行允许泰康保险公司业务员在省建行营业大厅，以银行职员的身份，误导存款储户郭女士（原告妻子），虚假宣传“存款三年送保险”。结果当储户表示愿意接受赠送的保险后，银行职员却在办理存款业务时偷梁换柱，在郭女士不知情的情况下，将储户用于存款的10万元钱，自作主张“帮”储户“购买”了泰康保险公司的“泰康放心理财终身寿险”，使用欺诈手段侵犯储户知情权及存款支配权，致使储户的10万元存款变成一纸保单。

投诉银监局，要求履行监管职责，保护存款人的合法权益

在发现家庭存款“变保单”后，受害人郭女士的丈夫樊涛首先向昆明市公安局五华经济侦察大队举报，随后又向银行及保险公司的监管部门举报投诉，本案被告就位列其中。在投诉无果的情况下，郭女士一方面将建行和泰康保险公司告上法庭，提起民事诉讼，指控其合谋实施“合同欺诈”，非法销售“虚假保险产品”；另一方面，郭女士的丈夫樊涛又将负有监管责任的相关三行政管理部门同时告上法庭，指控其集体行政“不作为”，致使如此明目张胆的虚假保险产品得以长期“合法”存在，破坏社会金融秩序，祸国殃民。经法院立案审查，民事案件顺利立案，并已公开审理（尚未判决）；而有关的行政诉讼案，法院认为“不属于同一法律关系”，不能“并案起诉”，应分别提起行政诉讼。于是，原告樊涛只得拆开分别提起行政诉讼，经过半年多的辗转，本案方才得以单独立案审理。（其余两案，其中起诉云南省保监局行政不作为诉讼案，盘龙区法院已公开庭审理，尚未宣判；而起诉公安局五华分局的行政不作为诉讼案已上诉至昆明市中级人民法院的立案审查过程中）

指控银监局行政不作为，纵容银行职员见利忘义、违法乱纪

今天上午在五华法院第十三审判庭的公开审理，原、被告双方对彼此提供证据的真实性无异议。被告提交的证据显示，云南省银监局自3月27日收到原告的举报投诉书面材料之后，于3月28日作出批示，责成监管二处办理。4月5日指派副处局调研员代云霄、监管员刘炜二人到省建行营业部进行调查，找到相关人员谈话了解情况，并形成了“调查笔录”。调查笔录中显示，银行代理保险有指令性的考核指标及银行收取手续费。“代云霄：你部与泰康保险公司签订协议是什么时候，如何与泰康人寿签订，怎样宣传？盛莉（营业部市场部副经理）：05年营业部代理量为540万元，手续费13.58万元。”“代云霄：在办理业务当中对客户如何引导？一方面是否是保险人员，另一方面是否是银行员工？盛莉：一方面是由人寿公司的专管员进行产品宣传、引导；另一方面是由我行大堂经理或柜员进行营销，客户自主选择是否购买保险产品。05年考核指标760万元，实际完成375万元”。“代云霄：比如客户开始是存钱，经过宣传购买保险，如存款送保险？营业室王钢（营业室副主任）：银行没有这样的行为，以前保险专管员有这样的行为，但被制止。银行只做过营销宣传，营业室05年5月份与泰康合作。”上述对话显示，银行销售代理保险是有指标任务的，并且明确承认在营业大厅存在“存款送保险”的虚假宣传----这不难理，虚假保险不通过虚假宣传怎么可能销售出去，又怎么去完成任务？“代云霄：是否有存款送保险？营业室王钢：存款应该是填写存单，保险要出单，金额大的要次日才拿到保单。”由此可见，银行办理代理保险，是先造成“购买”的事实，由银行“帮助”投保人履行“义务”，然后才签订保险合同（保单），工作顺序颠倒，这就为欺诈储户，造成既成事实预留了空间。

在“调查笔录”之后的4月10日，被告向建行云南省分行发出通知，称：“由于此份情况说明表述不够详尽。我局本着认真负责的态度，为维护信访人的合法权益，要求你行组织有关人员对此事进行调查，并及时将相关情况上报我局。”被告的“通知”明确要求被调查者自己“组织调查”，其后再无下文。5月26日，银监局在收到举报投诉后2个月的答复期限的最后两天，回函答复：“鉴于你已向法院提起民事诉讼，我单位将根据法院生效判决，认定第一被举报人（中国建设银行云南省分）责任并依法做相应处理。”被告在回复中没有对原告的投诉有何实质性的答复，企图以民事判决取代其监管之职。

原告认为，被告省银监局行政不作为，纵容银行职员见利忘义、违法乱纪。被告在派人调查了解情况之后，已经事实清楚，证据确凿，而“调查员”不出据调查报告，不做出结论，不给信访者答复，只作而不为。让被举报者自己“组织调查”，那还要监管部门做什么？被告的上述行为，充分证明了被告心里清楚是怎么回事，但已经不想管了，其所谓回函答复，不过是敷衍了事。被告银监局在接到原告投诉之后，只是做了点姿态，不深入调查，没有履行监管职责，保护存款人的合法权益，反而是纵容了银行与保险公司“银保合作”的违法行为。

原告的举报投诉材料显示，原告妻子郭女士是在银行被保险公司业务员欺诈，谎言“存款送保险”；而银行工作人员却利用办理存款业务的职责便利，事实上偷梁换柱实施“调包”，并诱使原告妻子在“银行代理保险业务缴费代收凭证”上签名，双方工作人员共同实施所谓代理的“保险合同”诈骗，侵犯储户知情权及存款支配权，非法侵占储户10万元存款，数额巨大，已构成诈骗罪。而银行及保险公司强加给储户的所谓保险产品“泰康放心理财终身寿险”，其保单条款违反《保险法》，属于虚假保险产品。

原告樊涛的举报投诉就是将发现的事实向监管部门举报，而监管部门银监局行政不作为，事实上成为银行伙同保险公司，利用代理虚假保险产品实施欺诈的保护伞。被告在接到举报投诉之后，违反《信访条例》，既不在法定日期内答复是受理，内部只调查不核实，敷衍了事，行政不作为。原告依据《行政诉讼法》第十一条第一款第五项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”规定，被告省银监局行为已经构成行政不作为。

针对庭审辩论的焦点，原告特别强调阐明了如下观点

1、储户与保险公司没有法律上认可的合同关系，而是银行与保险公司合谋以合同欺诈的方式，非法侵占储户存款的侵权纠纷，其侵占的金额为储户的存款10万元。原告提起民事诉讼是追究银行与保险公司合同欺诈的民事责任，不能代表被告的行政管理。被告收到举报投诉之后，其答复：“将根据法院生效判决，认定第一被举报人（中国建设银行云南省分）责任并依法做相应处理”，试图逃避履行监管职责，行政不作为，不履行保护存款人的法定义务，必须承担相应的法律责任。

2、储户是去银行存款，银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。建行工作人员违背《商业银行法》关于“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，一方面银行允许保险公司业务员冒充银行工作人员在银行做虚假宣传不提醒不告之；而另一方面，更可恶的是允许其工作人员通过实际办理存款业务的便利，偷梁换柱，事实上造成了储户“存款变保单”。银行工作人员将虚假的“泰康放心理财终身寿险”强加给储户，并将储户的存款转到保险公司，做保险公司的“兼职”，共同侵犯存款人的合法权益，非法侵占储户的存款。储户的钱在银行，没有银行的实际“操作”，怎么可能跑到保险公司？

冒充银行工作人员的保险公司业务员宣传所谓“存款送保险”，违背了《保险法》关于必须如实告之保险产品真实情况的法定义务。保险公司业务员隐瞒真实情况（包括自己的身份），告诉虚假情况，侵犯了消费者的知情权（另案诉讼）

在本案中，储户只是表达了愿意接受银行赠送的保险的意思，就被银行经办业务员偷梁换柱，未经储户授权就私自将储户的存款“买”保险，银行对此必须承担侵犯储户存款财产权的法律责任。

3、银行和保险公司强加给储户的所谓“泰康放心理财终身寿险”，保险合同不成立，没有法律效力。保单上没有郭女士的亲笔签名，其“签名”是银行与保险公司打印上去的姓名，属于盗用储户名义伪造的保险合同，同时侵犯了储户的署名权。

4、本案的关键证据是银行出据的“银行代理保险业务缴费代收凭证”。银行与保险公司企图以“凭证”上有郭女士的亲笔“签字”，而且实际履行了支付保费的合同义务，以此来证明保险合同的成立有效。原告认为，这恰好是两被告实施合同欺诈的证据。所谓“代收”，必须要有债权人的授权，而“代缴”是必须要有债务人的委托。无论是“代收”还是“代缴”，必须要有法律上认可的有效的依据为前提，而伪造的保险合同（保单）本身是不具备任何的法律效力的。

支付保费是投保人的义务，如果要通过银行支付，银行必须要有投保人的委托。而银行的所谓“代理保险业务缴费代收凭证”，先就以有债权人的授权自居，诱使投保人履行“义务”，而所谓“受权”，居然是事后才出据的伪造保单！银行职员越俎代庖，违规操作的用意何在？没有储户的委托，银行凭什么用储户的存款为其代理的保险缴费投保？银行以“代收”来代替“代缴”，本质上就已经侵犯了储户对存款的知情权及支配权，银行必须承担其工作人员违法行为的法律后果。

如果是储户存款时要改为买保险要投保，那也是自己把钱交到保险公司，或者委托银行“代缴”------未经储户授权，银行自做什么主张？银行在储户不知情的情况下，就制作“代收”凭证，而不是“代缴”凭证，使用“存款送保险”的欺诈手段，诱骗储户签字，迫不急待地将储户用于存款的钱转给保险公司，造成既成事实，使“生米煮成熟饭”。当储户发现欺诈的事实真相后，找到银行论理，银行却推给保险公司，企图迫使储户认可不公平的虚假保险合同的“绑架”，逃避银行代为“缴费”没有授权的法律责任，达到与保险公司共同非法占有储户存款的目的。

在本案中，银行未经授权，非法将储户的存款变成保单，侵占储户存款。“代收凭证”正是两被告合谋实施保险合同欺诈的证据。原告同时强调，银行与保险公司如此“银保合作”的贯用伎俩，企图使其侵占合法化，唱“双簧”，在法律上是占不住脚的。

5、“泰康放心理财终身寿险”是个虚假的“保险”产品。冠以“放心”“理财”“寿险”的名义，而实质是一个以保险合同为名的不平等条款绑架工具。其保单条款违反《合同法》、《保险法》、《消费者权益保护法》，充满了对投保人的不公平，一个条款就侵占了保费的9%，即所谓的“初始费用”，对于本案而言就是9000元。剩余的“保费”，即所谓“保单帐户价值”不仅要为保险公司“理财”，而且还要收取所谓的“帐户”管理费，并且“终身”受其支配，这是什么保险？根据《保险法》第十七条“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”保险公司或者保险代理人，不履行如实告知义务，说明保险条款的内容，侵犯投保人作为消费者的知情权。“泰康放心理财终身寿险”这样的所谓“理财保险”，如果不利用银行的信誉，不使用欺诈的手段，如实告知保险条款的内容，怎么有可能订立保险合同？《保险法》第十二条：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”而从“泰康放心理财终身寿险”的保单条款中，根本就找不到对投保人的所谓“保险利益”，没有保险利益，买保险还有什么意义？由此可见，根据《保险法》，就是保单上有投保人的签名，使用欺诈手段使保险合同成立，“泰康放心理财终身寿险”的保险合同也是无效的。在本案中，银行与保险公司强加给储户的这个虚假保险合同，不仅合同不成立，同时，也没有法律上的效力。

6、银行与保险公司利用虚假的保险合同实施欺诈，其目的在于非法占有储户的存款，本案中民事欺诈的数额巨大，已经涉嫌刑事犯罪。银行代理销售虚假保险产品有考核指标，有任务，事实上逼迫其工作人员冒个人风险虚假宣传，误导储户，实施欺诈，完成“任务”。是谁找来的任务下的指标？银行管理高层利用“管理”的工作之便，为保险公司的虚假产品提供销售场所，利用的是银行的信誉，使用的是银行的资源，包括其工作人员，已经涉嫌商业贿赂的犯罪，这才是“存款变保单”的根源所在，监管部门为什么不调查？上梁不正，下梁歪，见利忘义，违法乱纪的根源在上头，银行的法定责任人必须承担相应的法律后果。

7、综上所述，银行与保险公司强加给储户的所谓“泰康放心理财终身寿险”，其保险合同不仅没有依法订立，而且使用“存款送保险”的欺诈手段伪造保单，在合同不成立且合同无效的情况下，利用虚假保险产品绑架储户至今，非法占有储户10万元存款，必须承担欺诈储户的法律责任，除承担民事赔偿责任以外，还应追究其相应的刑事责任。

质疑“泰康放心理财终身寿险”这个保险产品的合法性

法庭质证涉及到涉案的“泰康放心理财终身寿险”这个“保险产品的“合法”性，但并非本案诉讼的焦点。被告提交的证据显示，泰康保险公司的保险产品“泰康放心理财终身寿险”是经过中国保监会“备案”的产品，因此被告指称其“产品”合法。而原告根据中国保监会颁布的规范性文件《人身保险产品审批和备案管理办法》的有关条款，阐明被告提交的“备案”证据“附件一：人身保险产品备案报送材料清单表”不足以证明其产品的“合法”性。只是一张“清单表”，没有实质内容，看不到备案的具体内容。

保险公司宣称其产品是经中国保监会审核批准备案的保险产品，可以公开销售，而实际情况只是报送给中国保监会备案的“人身保险产品”。根据中国保监会颁布的《人身保险产品审批和备案管理办法》第三条：“保险公司应当依据法律、行政法规和中国保监会的有关规定开发产品，并对产品承担相应的责任。”可见，“备案”并非保险产品“合法”的标志。

《人身保险产品审批和备案管理办法》第三章“审批和备案材料”共有十八条规定，其中第十三条规定：“保险公司报送产品备案应当向中国保监会提交下列材料一式两份：其中，（五）本公司精算责任人签署的产品精算报告；

（六）本公司精算责任人声明书；

（七）本公司法律责任人声明书。关于精算责任人和法律责任人，第五章有明确的规定，并按第六章“法律责任”的规定承担法律责任。第五章第三十五条：“法律责任人负责出具法律责任人声明书，并对产品承担如下责任：其中

（一）保险条款符合《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规和中国保监会的有关规定；”第六章法律责任第四十三条：“保险公司的备案产品有下列情形之一，由中国保监会责令保险公司停止销售该产品，并根据有关法律、行政法规对保险公司及其高级管理人员和其他直接责任人进行处罚：其中

（一）违反法律、行政法规或者中国保监会的禁止性规定；

（三）损害社会公共利益；

（四）内容显失公平或者形成价格垄断，侵害投保人、被保险人、或者受益人的合法权益；”

根据以上法规，“泰康放心理财终身寿险”并非是经过了中国保监审会核批准的产品，只是经过了备案，其产品的法律责任是由泰康保险公司的精算责任人和法律责任人来承担的。

涉案的保险产品“泰康放心理财终身寿险”，其保险条款：

一、保险责任及免除责任1.1保险责任疾病身故给付及意外身故给付，均只是支付被保险人身故之日的保单帐户价值，是扣出保费9%的“初始费用”及管理费后的保费剩余，投保人自己的钱已经被侵占；而按保单帐户价值2%的所谓“理财”，低于银行利率，用储户的钱为保险公司理财，完全显失公平。保险责任发生时（死亡）才归还投保人自己被掠夺后剩余尚被绑架的钱，没有任何“保险利益”可言，这叫什么保险？

根据《保险法》第十二条：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”

涉案的泰康保险公司，其寿险产品“泰康放心理财终身寿险”违反保险法，投保人对保险标的不具有保险利益的，不仅保险合同无效，而其声称是“经过了保监会的审批”的“合法”产品，纯属子虚乌有，欺诈社会。

涉案的保险公司业务员-----“建行银保专管员李丽娟”具名的“情况说明”中声称：“如果发生意外风险，还可以得到保险公司双倍保额的赔付，是个很好的理财产品。”白字黑字，是其在银行隐瞒真实情况，告之虚假情况实施欺诈的自首证据。按其保单的保险条款，发生“意外风险”真的可以“得到保险公司双倍保额的赔付”吗？真是个“理财”产品吗？而实质上并非如此，保单的保险条款才是其产品的真实解释。

被告提交法庭的备案“清单表”不仅缺项，而且没有具体内容，无法证明其产品“合法”。质疑该保险产品的合法性不是本案的焦点，将在另案起诉云南省保监局的诉讼中解决。对云南省保监局的行政不作为诉讼，将促使中国保监会“审查”泰康保险公司的“备案”材料，查明真相，依据《人身保险产品审批和备案管理办法》，依法履行保险监督监管职责。这也是自2004年7月1日颁布实施《人身保险产品审批和备案管理办法》以来的首例“备案”审查。

关于“银保合作”

银行与保险公司的所谓“银保合作”，应该遵守《消费者权益保护法》、《合同法》、《商业银行法》和《保险法》，“合作”行为不得侵犯储户的合法权益。

在本案中，建行与泰康人寿保险公司签订的《合作协议书》，侵犯了储户知情权、财产权，银行实事上伙同保险公司利用虚假保险产品实施保险合同欺诈，非法侵占储户存款。不依法订立保险合同，伪造保单，在合同不成立且没有法律效力的情况下，使用欺诈手段事先就将储户存款资金转移到保险公司，企图利用虚假保险合同“绑架”储户，合谋实施合同欺诈，非法侵占储户存款。

保险公司责任已申诉至省保监局，且另案追究保监局的监管责任，在本案中，只追究被告省银监局的监管责任。

据新华社７月３日报导：中国保监会和中国银监会联合下发了《关于规范银行代理保险业务的通知》。出台这一规定的原因在于“部分网点仍然存在销售误导行为，如片面夸大投资性产品的投资收益水平，不如实告知保险责任、退保费用、现金价值和费用扣除等关键要素等。”

7月28日，银监会单独发布《商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》。通知明示：“商业银行应禁止理财业务人员将理财产品当作一般储蓄产品，进行大众化推销；禁止理财业务人员误导客户购买与其风险认知和承受能力不相符合的理财产品；严肃处理利用有意隐瞒或歪曲理财产品重要风险信息等欺骗手段销售理财产品的业务人员。”新华网在7月28日的新闻报导中，以“银监会：个人理财产品不得进行大众化推销”为题对此进行了报导。

所谓“理财产品”指的是以银行为背景命名，并在银行销售的“非银行”理财产品。利用的是银行的信誉，并在银行的营业网点和渠道进行销售。以模糊性语言、文字命名，容易被营销人员误导推销为“银行产品”，而实际上并非银行的“理财”产品。在“银保合作”的背景之下，这样“挂羊头，买狗肉”的“理财”产品，主要是保险公司的“分红型、万能型”保险产品。本案中泰康人寿公司的“泰康放心理财终身寿险”就属其列。

通知虽没有指明是那些“理财”产品“不得进行大众化推销”，但传达的信息十分明确。所谓不得“大众化推销”，也就是不得“公开”推销。虽然解释的理由，主要集中在“误导”销售上，但其产品本身的缺陷才是真实的原因所在，否则受害者怎么会大乎上当受骗。产品的虚假性决定了销售过程的欺骗性，假产品是需要精心“包装”的，拆开包装，真实情况一览无余，并不因为包装的精美而有所改变，保单的条款才是产品的精确表示。

从中国保监会和中国银监会的上述通知可以看出，保监会及银监会已经注意到“银保合作”过程中存在的违法行为，正在进行实施有效的“监管”，不能任由商业贿赂破坏国家银行及国有保险公司的“国家信誉”，误国害民，而得利却是部分唯利是图的高层管理人员。不能让“一颗老鼠屎，坏了一锅汤”，清除违法乱纪的腐败分子刻不容缓，势在必行。

原告诉讼依据的有关法律规定

1、《商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。第五十二条商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：

（四）在其他经济组织兼职；”

2、《保险法》“第四条从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。第五条保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第十二条投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”

3、《保险法》第一百三十九条“保险公司及其工作人员在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或者受益人，或者拒不履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金的义务，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由保险监督管理机构对保险公司处以五万元以上三十万元以下的罚款；对有违法行为的工作人员，处以二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，限制保险公司业务范围或者责令停止接受新业务。”

4、《消费者权益保护法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。第八条消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第九条消费者享有自主选择商品或者服务的权利。第十条消费者享有公平交易的权利。第四十九条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

5、《合同法》第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

基于上述理由，原告提出了四项诉讼请求

1、判定被告行政不作为，任由其监管对象建行云南省分行侵犯储户知情权和财产权，引狼入室，与泰康人寿保险公司合谋以合同欺诈的方式，狼狈为奸，共同诈骗储户（在建行营业场所内）。其行为已经长期存在，原告举报并提交书面报案材料后，被告已知情，但无所作为，不履行其法定的监管职责。

2、判令被告依法履行法定职责，对其监管对象建行云南省分行侵犯储户知情权和财产权依法履行监管职责，并依法追究相关责任人的法律责任。

3、判令被告承担行政不作为的法律责任，赔偿原告因为主张权利而遭受的损失1万元。（行政失职造成原告不得不支付的维权成本）

4、承担本案诉讼费。