第一篇：B2 参考资料：关于医疗损害责任纠纷案件鉴定人出庭制度的操作细则
参考资料：
杭中法„2013‟69号
关于印发《杭州市中级人民法院关于医疗损害责任纠纷案件鉴定人出庭制度的操作细则》的通知
本市各基层人民法院：
为全面贯彻新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条关于鉴定人出庭作证问题的规定，依法妥善处理医疗损害责任纠纷案件，在我院《关于医疗损害赔偿纠纷案件委托医疗损害鉴定实务研讨会会议纪要》【杭中法„2011‟171号】基础上，特制订《杭州市中级人民法院关于医疗损害责任纠纷案件鉴定人出庭制度的操作细则》。现印发给你们，请结合工作实际参照执行。各法院如在执行中遇到新情况、新问题，请及时上报我院民一庭。
特此通知。
浙江省杭州市中级人民法院
2013年5月1日
抄送：浙江省高级人民法院
杭州市中级人民法院 2013年5月1日印发
杭州市中级人民法院
关于医疗损害责任纠纷案件鉴定人出庭制度的
操 作 细 则
一、申请的提出
1.人民法院向当事人送达医疗损害鉴定意见书时，应同时送达《医疗损害鉴定意见质证相关问题告知书》（见附件1），引导当事人合理行使诉讼权利，正确履行诉讼义务。
2.当事人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证的，应当自收到医疗损害鉴定意见书之日起十日内向人民法院提交书面申请材料，申请书应载明具体异议主张、所根据的事实与理由等内容。
3.当事人申请专家辅助人出庭的，应在举证期限届满十日前或申请鉴定人出庭作证时一并提出，并向人民法院提交申请书、专家辅助人资格证明、身份证明等材料。申请书应载明申请专家辅助人出庭的证明目的、专家辅助人联系方式等内容。
二、申请的审查
4.人民法院应当对当事人提出的鉴定人出庭作证申请进行审查，审查应围绕异议主张是否明确、与鉴定意见是否具有关联性、对案件实体处理有无实质影响、所根据的事实和理由是否有基础证据等进行。
经审查认为鉴定人有必要出庭作证的，人民法院应当告知当事人，并向申请人送达《鉴定人出庭费用预缴通知书》（见附件2）。
5.人民法院可以对当事人提出的专家辅助人出庭申请进行审 2 查，审查范围包括专家辅助人是否具有相应的专业知识（如专业教育背景、职业资格资质、从业经验等），证明目的与本案的关联性等内容。
经审查，人民法院可以对当事人提出的专家辅助人出庭申请不予准许；人民法院准许当事人申请的，应当告知当事人，并在开庭三日前向专家辅助人送达《专家辅助人出庭通知书》（见附件3），通知书应当载明出庭时间、地点及专家辅助人权利义务等内容。
三、出庭鉴定人的确定
6.人民法院经审查同意当事人提出的鉴定人出庭作证申请，且申请人按期足额预缴鉴定人出庭费用的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的，应在开庭十日前向鉴定机构送达《鉴定人出庭通知书》（见附件4），并随附当事人提交的书面申请材料。通知书应当载明开庭时间、地点和鉴定人权利义务等内容。
7.鉴定机构收到《鉴定人出庭通知书》后，应在开庭三日前将出庭鉴定人名单及联系方式告知人民法院。出庭鉴定人一般以两人为限，如有特殊情况需增加出庭人数的，鉴定机构应当提前告知人民法院。
四、鉴定人出庭作证
8.出庭作证的鉴定人应如实陈述自己的姓名、专业资质等个人信息。
9.经法庭许可，当事人或专家辅助人可以向鉴定人发问，发问时不得使用威胁、侮辱及不适当引导鉴定人的言语和方式。
审判人员根据案件审理需要可以向鉴定人询问。10.当事人或专家辅助人的发问应围绕鉴定意见进行；对超出鉴定意见或与案件处理无关的发问，人民法院可予以制止。
11.鉴定人应根据鉴定意见如实陈述和回答问题，当庭回复确有困难的，经法庭准许，鉴定人可在庭后书面答复。人民法院认为确有必要的，也可另行开庭进行审理。
鉴定人在法庭上所作陈述代表出具该份鉴定意见书的鉴定人集体意见。
12.法庭应将鉴定人的陈述和接受质询情况记入笔录，并由当事人、专家辅助人和鉴定人核对后签名或盖章。
13.人民法院应当保障出庭鉴定人的人身安全和人格尊严不受侵犯，在审判区域设置鉴定人席位，有条件的可设置鉴定人休息室。
五、鉴定意见的审查
14.人民法院应根据法律、法规的相关规定，综合出庭鉴定人所作陈述、书面回复意见、各方当事人、专家辅助人对鉴定人的质询意见和专家辅助人的专业意见，对鉴定意见是否采信进行审查。
15.经人民法院通知，鉴定人无正当理由拒不出庭作证的，人民法院对鉴定意见的证据效力应不予确认。
因前款情形导致鉴定意见未被采信，当事人申请重新鉴定的，由当事人另行协商确定鉴定机构；无法协商一致的，由人民法院指定鉴定机构。
六、鉴定人出庭费用的预缴和负担
16.申请人应根据人民法院的通知预缴鉴定人出庭费用，无正当理由拒不按期足额缴纳的，视为自动放弃该项诉讼权利。人民法院依职权通知鉴定人出庭作证的，一般情况下通知医疗机构预缴鉴定人出庭费用。
鉴定人出庭费用一般按两名鉴定人出庭预交，具体收费标准参照浙江省物价局、浙江省司法厅《关于进一步规范司法鉴定人出庭作证费的通知》（浙价服[2012]295号）相关规定执行。
17.人民法院经审查认为申请人对鉴定意见所提异议主张成立的，鉴定人出庭费用由申请人相对方负担；异议主张不成立的，鉴定人出庭费用由申请方负担；异议主张部分成立的，鉴定人出庭费用的负担由人民法院酌情确定。
人民法院依职权通知鉴定人出庭作证的，鉴定人出庭费用的负担可根据鉴定意见的采信情况酌情确定。
鉴定人出庭费用的负担在裁判文书诉讼费用负担部分一并载明。
七、附注
1.关于医疗损害责任纠纷案件中鉴定机构的选定，可参照我院《关于医疗损害赔偿纠纷案件委托医疗损害鉴定实务研讨会会议纪要》（杭中法[2011]171号）第六条“鉴定机构的确定”规定：
①法院鉴定管理部门在收到《医疗损害鉴定委托移送表》后三日内书面通知双方当事人协商确定鉴定机构。
②双方当事人协商一致的，所确定的医疗损害鉴定机构应当为医学会或具有相应临床专科知识和经验鉴定人员的社会司法鉴定机构；社会司法鉴定机构原则上应为医学院校所属的鉴定机构。
③双方当事人协商不一致的，法院应委托医学会组织专家进行 鉴定。属初次鉴定的，原则上应委托杭州市医学会进行鉴定。
④不得委托临床法医学社会司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。2.浙江省物价局、浙江省司法厅《关于进一步规范司法鉴定人出庭作证费的通知》（浙价服[2012]295号）第一条规定：司法鉴定人出庭作证费标准统一为本地（设区市行政区域内）500元/人〃次，外地（设区市行政区域外）700元/人〃次，司法鉴定人赴外地作证的住宿费、交通费参照我省机关事业单位工作人员差旅费标准另行收取。
本操作细则自2013年5月1日起施行。
第二篇：浅谈医疗损害责任制度的完善(改)
浅谈医疗损害责任制度的完善
【摘要】《侵权责任法》跳出《医疗事故处理条例》的桎梏，以单章形式规定了医疗损害责任，明确不再以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的构成要件。同时，明确过错责任原则, 强调患者的知情权，堪称侵权责任立法之一大亮点。但其也存在部分条款过于原则、举证责任由弱势方承担、医疗损害鉴定混乱等缺憾，故需从司法解释、实行举证责任缓和、制定科学的医疗损害责任鉴定制度等方面予以补充和完善。
【关键词】医疗损害责任 医疗纠纷 举证责任
2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）以单章形式规定了医疗损害责任, 其跳出《医疗事故处理条例》之桎梏, 明确不再以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的构成要件，进一步明确了医疗损害归责原则，强调了患者知情权，为有关机关解决医患纠纷提供了法律依据, 而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注, 是我国医疗侵权立法的一大进步①。但是, 详读相关条款, 不难发现其中部分条款规定得过于原则,鉴于此，本文试图对医疗损害相关问题进行梳理和探讨，以期从立法和司法层面完善医疗损害责任有所裨益。
一、《侵权责任法》中关于医疗损害责任的新变化
《侵权责任法》第七章关于“医疗损害责任”的规定，共有11个条文，全面规定了新的医疗损害责任的救济规则，建立了一元化的医疗损害救济制度，从立法层面而言，其取得了较大的成功。
1.终结了“二元化”医疗损害救济制度，明确了过错责任原则
在实践中，医疗事故责任按照国务院颁布的《条例》的赔偿标准来执行，医疗过错责任则按照一般的人身损害赔偿的标准来执行。在诉讼中的鉴定方式也有两个标准，造成了法院在适用法律上的困惑，也给当事人的维权带来了困难，法律的“二元化”标准混乱，使得医疗纠纷案件中经常出现医患双方各执一词争论不休②。新出台的《侵权责任法》采用的是“医疗损害责任”的概念，将“医疗事故”纳入了“医疗损害”的外延下。其实施后，医疗损害赔偿将不以是否构成医疗事故为前提，只要侵害到患者权利，都适用于该法。因此，医疗纠纷诉讼中的适用法律和赔偿标准的二元化现象将被终结③，使用统一的“医疗损害责任”概念，将医疗损害责任分为三种基本类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任，分别适用不同的归责原则和具体规则。
①②参见赵存喜 ：《评<侵权责任法>中的医疗损害责任》，《中国司法鉴定》2010年第2期，第36页。
郑雪倩、王李红、聂学：《正确理解<侵权责任法>之医疗损害责任》，人民军医出版社2010版，第34-35页。
③ 刘鑫、王宝珠主编：《<侵权责任法>“医疗损害责任”条文深度解读和案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第63页。2.医疗损害责任制度举证责任的变化
在《侵权责任法》颁布之前，根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第4条第1款
（八）项的规定，医疗损害纠纷适用举证责任倒置，并在实践中被广泛使用，是对相对弱势的患者权益的保护。而《侵权责任法》第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。由此可见《侵权责任法》放弃了之前诉讼中的“举证责任倒置”，取而代之的是“过错原则”和“过错推定原则”。其第58条明确规定了三种情形适用过错直接推定，除了这三种外，其他情况就需要患者主动举证了。
3.强调了医生的说明义务和患者的知情同意
④患者知情同意权对医生的职业行为提出了更高要求。《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”与现行的法律法规不同的是，《侵权责任法》明确了“医务人员未尽到前款注意义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”其次，在病情等向患者家属说明、交代上，《条例》规定是向患方“告知”病情，而《侵权责任法》要求医疗人员向患者“说明”情况，两者相比较，“说明”一词，医生在交代手术、特殊检查、特殊治疗等问题上，需承担的义务进一步扩充⑤。医生如果在诊疗程中造成患者损害，虽已尽说明义务并征得书面同意，并不一定可以免除责任⑥。另外，在有证据证明医务人员有过错的情况下，患者尽管签署了书面同意，侵权责任人还是要承担其过错责任⑦。
二、《侵权责任法》对于医疗损害责任相关规定的不足之处
《侵权责任法》医疗损害责任制度进行的改革是有进步的，对保护受害患者的合法权益方面发挥极为重要的作用。但是，对《侵权责任法》第七章进行全面审视，其仍存在诸多不足。
1.相关条款加剧了医方医疗活动外的工作负荷，产生新的医患纠纷
④ 陈惠、王兵：《侵权责任法：为举证责任倒置松绑.》，经济科学出版社2010年版，第46页。徐江：《<侵权责任法>对<医疗事故处理条例>的继承与变革》 第54页，中国卫生法制，第7期，23页 ⑤
⑥王波永：《违反医疗告知义务的侵权责任——以<侵权责任法>为主要研究视角》，法制与社会，第5期，第22页。
⑦参见杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期，第37页。
医方为保护自身利益必将强化医疗服务中证据的收集，从而增加医方的额外工作量，加剧医务人员的职业倦怠和对患者的防范，导致医患不信任和医患关系的进一步紧张，医方执业环境恶化。如《侵权责任法》第60条第1项规定“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”医疗机构不承担赔偿责任。同时规定，医方也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。也就是说，患者或者其近亲属不配合医方进行符合规范诊疗的情况下，致使医患合同无法延续，医方却要承担收集相应证据免责，医方投入的相应成本加大；第60条第3项“限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任”，如何具体明确“当时的医疗水平相应的诊疗义务”，以何种等级医疗机构为参照，需要卫生部细化和标准化；另外，医疗损害责任纳入《侵权责任法》有可能导致医方“固步自封”，进而影响医学探索和创新的实现，也影响基于医学伦理学原则研究成果的临床应用。
2.由患方承担举证责任，患方难维权
《侵权责任法》第54条规定由“过错原则”取代了原来的“举证责任倒置原则”。⑧由患方就医疗机构及其医务人员的过错及因果关系承担举证责任。这样的举证原则可能让患方的维权之路更加艰难。其一，由于医患之间信息完全不对等，受害人很可能因为缺乏医学知识而无法有效举证，患方将难以有效维权；其二，医疗机构为患者提供诊疗行动的全过程只有通过病历资料才能最大程度再现，而病历资料病历材料绝大部分由医疗机构单方制作和保管，患方除依程序索取，不可能得到医疗机构主动供给的病历；其三，在举证责任倒置的情况下，尚有不少患方不愿通过诉讼解决医疗纠纷，实行过错原则势必会造成更多的医疗纠纷不能通过诉讼解决，而对于医疗机构来说，患方不愿意通过诉讼解决纠纷，并不能说是好事。⑨诸如此类医疗纠纷的减少对于整个社会的和谐、稳定的发展也是不利的。
3.对司法鉴定工作所造成的不便
在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。按照《条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，其所作出的鉴定结论是在医学会的主导下进行的，不具有司法的严肃性，并且被群众斥之为“医医相护”，缺少公信力。⑩而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员都不相信，因 ⑧ 刘鑫主编：《侵权责任法医疗损害责任条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第112 常纪文：《医疗损害纠纷处理的若干法律问题——兼论<侵权责任法>的不足以及完善》，《中国政法大 杨立新：《<侵权责任法>改革医疗损害责任制度的成功与不足》，《中国人民大学学报》2010年第4期，页。
⑨学学报》2010年第2期。
⑩第19页。为作鉴定的人是法医。在立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但都被以“实体法不规定程序法的内容”为理由而予以拒绝，没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定。因此，就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。《侵权责任法》生效后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度，不得而知，继续保持了医疗损害责任鉴定的混乱制度，这是不应该出现的问题。
三、我国医疗损害责任制度之完善
如前所述，《侵权责任法》所规定之医疗损害责任制度存有诸多不足。尤其在改革后的医疗损害责任中，就受害患者、医疗机构与全体患者的利益平衡等问题，仍有诸多缺憾，需加以完善。
1.对医疗损害责任之相关立法应予以解释，以补充其不足
确定医疗产品损害责任应当区别缺陷医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构的不同，分别适用法律。司法解释可以规定：第一，在一般情况下，医疗机构对使用缺陷医疗产品造成患者损害有过失，或者医疗机构强制指定患者使用缺陷医疗产品造成患者损害的，适用产品责任的一般规则，按照不真正连带责任规则，受害患者一方既可以向医疗机构要求赔偿，也可以向缺陷产品的生产者或者销售者要求赔偿。医疗机构承担赔偿责任后，生产者、销售者应当承担责任的，医疗机构有权向生产者或者销售者追偿11。第二，医疗机构使用缺陷医疗产品致患者损害，无法确定缺陷医疗产品的制造者或者供货者的，应当比照第42条第2款规定的产品销售者承担产品责任的规则，承担赔偿责任。第三，《侵权责任法》第59条没有规定医疗产品销售者的责任，应当适用《侵权责任法》第42条和第43条的规定确定缺陷医疗产品销售者的责任。
2.在医疗技术过失和因果关系的证明上实行举证责任缓和
举证责任缓和，就是在法律规定的情况下，在原告存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低原告的举证证明标准，在原告证明达到该标准时，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由被告承担举证责任。例如，《侵权责任法》第66条规定的环境污染责任因果关系推定，其实就是举证责任缓和。在原、被告医疗资讯严重不对称的医疗损害责任中，原告负担全部举证责任（尤其是过错和因果关系要件的举证责任）在绝大多数情况下是难以完成的。如果原告基于资讯的原因而举证不能达到应当达到的证明标准，就判决原告负担举证不足的不利诉讼后果，显然是不公平的。因此，司法解释应当对此采取补救措施，在《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定的基础 11杨立新：《<侵权责任法>改革医疗损害责任制度的成功与不足》，《中国人民大学学报》2010年第4期，第19页。上进行修改，强调在过错要件以及因果关系要件证明上，原告的举证责任实行缓和，适当降低其证明标准。司法解释应当规定，原告在证明医疗过失或者因果关系具有可能性，因受客观局限无法完成高度盖然性的证明标准的，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由医疗机构举证证明自己不存在医疗过失、自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系，能够证明的，不构成医疗损害责任，不能够证明的，确认成立过错要件和因果关系要件，构成医疗损害责任。
3.需制定科学的医疗损害责任鉴定制度
目前的医疗事故责任鉴定与医疗过错责任鉴定都存在较大的缺陷，不是合理的医疗损害责任鉴定制度。医疗损害责任鉴定的性质应当是司法鉴定，具体组织责任鉴定的不应当是医学研究机构，而是法院和法官。对此，最高人民法院、司法部、卫生部应当制定科学的、符合司法规律的医疗损害责任鉴定制度。对医疗损害责任医学司法鉴定结论，应当像对待其他司法鉴定一样，法官有权组织并进行司法审查，有权决定是不是进行重新鉴定，有权决定对鉴定结论是否采信，并且鉴定专家有义务出庭接受当事人的质询。如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实或者根据更有权威的鉴定结论而否定先前的鉴定结论，只有这样，才能保证医疗损害责任认定的准确性和合法性，才能充分保护患者的合法权益不受侵害。12
综上所述，面对日益增长的医疗纠纷案件，《侵权责任法》对于医疗损害责任的规定，比先前更加具体、详细，考虑的也更加周到，但是仅仅数十条，终究过于原则，且在很多方面仍未涉及，在实际操作案件的过程中可能会遇到很多法律规定的不清楚或者法律没有规定的情形，尤其是医疗过失行为程度与损害责任的承担，更是处理医疗事故纠纷案件中的难点，如不及时出台相应司法解释予以进一步细化和明确，侵权责任法能发挥的作用终究还是有限，这些都需要立法作进一步的细化和规定，进一步予以完善。
12杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期，第120页。
主要参考文献：、[1]王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2011年版。
[2]杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4 期。[3]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009 年版。
[4]杨立新：《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》，《河北法学》2006年第12期。
[5] 杨立新：《医疗过失损害赔偿责任的适当限制原则》，《政法论丛》2008年第4期。
[6]杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版。
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