第一篇：检察院抗诉发回重审的案件能否加重被告人刑罚
检察院抗诉发回重审的案件能否加重被告人刑
罚？
孙瑞红，男，河南淅川人，系河南森合律师事务所刑事部主任，洛阳市刑事业务专业委员会委员，洛阳师范学院政法与公共管理学院法学专业兼职讲师，洛阳市青少年儿童六.五普法讲师团讲师，森合律师事务所优秀律师。
新《刑事诉讼法》第二百二十六条规定：
第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。旧《刑事诉讼法》第一百九十条规定：
第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。这两个条文是新旧刑事诉讼法关于上诉不加刑原则的规定，相比之下就会发现，新的刑事诉讼法进一步规定了对发回重审加刑的限定。即“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”那么，如果是检察院抗诉或者自诉人提出上诉，发回重审的案件能不能加刑？
首先，我们看新刑事诉讼法增加的规定，显示出立法层面是在防止司法机关在被告上诉时，二审不加刑，但办案机关为了限制或者威慑被告的上诉权，发回重审，在没有新犯罪事实的情况下，让一审法院加重对被告人加重刑罚。其实发回重审，没有新的犯罪事实也不加刑是保障被告人上诉权的应有之义。如果仅仅上诉不加刑，发回重审还可能加刑，就会限制甚至严重损害被告人的上诉权。
其次，新的刑事诉讼法二百二十六条规定第一款规定了两种程序，即第二审程序不加刑和发回重审程序不加刑。那么第二款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”是同时针对两种程序的，还是仅针对第二审程序不加刑的？我认为是仅针对第二审程序不加刑的。
1、人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉，导致的是启动了二审程序，即如果检察院抗诉或者自诉人上诉，使用的是二审程序。二审程序可以依据证据证明的事实，看是否对被告人加重刑罚。但是仅仅是指二审程序。因为抗诉或者自诉人上诉启动的是二审程序。
2、发回重审不加刑，使用的是一审程序。发回重审的案件，原审人民法院另行组成合议庭，按照一审程序重新审理，没有新的犯罪事实，检察院也不可能补充起诉，公诉人在法庭上还是依据原来的起诉书进行指控，证据材料还是原来的证据材料，既然如此就不应当加重被告人刑罚。一审程序就不是---抗诉程序或者自诉人的上诉程序---二审程序。二者存在着根本的不同。
根据最高法的解释，“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。”就说，二审法院以事实不清发回重审，就应当明确哪一方面的事实不清？
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十五条规定：
审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。第三百二十七条规定，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
最高人民法院司法解释第三百二十五条和三百二十七条，明显是将刑事诉诉法第二百二十六条第一款所表述的二审程序和发回重审程序分开了，即三百二十五条所述的是被告人上诉的案件，二审如何处理，检察院抗诉或自诉人上诉的，不受前款规定限制，而三百二十七条所述的是二审人民法院发回重审的案件，怎么处理，并且明确去掉“检察院抗诉或自诉人上诉的，不受前款规定限制”的规定，显示出最高人民法院认为“人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”是限于第三百二十五条所规定的7种情形，而不应当包含第三百二十七条的情形。否则为什么不把三百二十七条的规定作为三百二十五条的其中一项呢？
综上，我认为，不管是因为检察院抗诉、自诉人上诉或者同时包含被告人上诉的案件，二审法院发回重审，在没有新的犯罪事实检察院补充起诉以外，一审法院仍然不应当加重被告人的刑罚。（完）
第二篇：发回重审的一审案件,能否增加诉讼请求
发回重审的一审案件，能否增加诉讼请求
案件重审是重新开始一审程序对案件进行审理，按照民诉法的规定当事人可以在案件重审时增加或减少诉讼请求或提起反诉，民事证据规定并没有明确规定不适用于重审案件，案件重审，应当按照司法解释的规定给当事人重新设定举证期限。在举证期限内，当事人增加诉讼请求的，为满足当事人收集证据的需要，法院应重新指定举证期限。至于原告增加的诉讼请求应否与原诉讼请求合并审理，应主要考虑是否是同一原告针对同一被告在同一诉讼中追加诉讼请求，受诉法院对增加的诉讼请求有无管辖权，合并审理是否会造成对原诉讼请求审理的拖延等因素。如果原告在重审中增加的请求与原诉讼请求在性质上相同，且合并审理不会导致诉讼的拖延，法院应当予以合并审理，以节约当事人的诉讼成本，节约诉讼资源.最高人民法院民一庭倾向性意见认为：案件重审适用新的一审程序，原告可以减少诉讼请求，也可以增加诉讼请求，包括就原一审举证期限届满后发生的事实提起的诉讼请求，但增加的诉讼请求与原诉讼请求性质应当相同。新增的诉讼请求应当适用举证时限的规定。对增加的诉讼请求应当与原诉讼请求合并审理。
一、法律依据
1、《民事诉讼法》第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。
3、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对诉讼请求提出规定了期限。《证据规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。” 举证期限在开庭之前，诉讼请求的改变自然应是在开庭审理前提出，而不是在开庭审理中或开庭审理后提出了。举证期限届满后，是不允许当事人增加、变更诉讼请求的，除非有该司法解释第35条规定的例外情形。
《证据规定》第35条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。（《民事诉讼法》第一百二十六条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。）
二、结论
综上，在民事诉讼发回重审阶段，按一审程序审理，原告可以在举证期限届满前增加诉讼请求，原告增加诉讼请求的，法院可以决定合并审理。
第三篇：经典辩护词之被告人苏越合同诈骗案件(发回重审部分)
辩护词
被告人苏越合同诈骗案件（发回重审部分）
尊敬的审判长、审判员：
受本案被告人苏越的委托，北京市隆安律师事务所指派陈旭、李维强两位律师担任其辩护人，参加今天的诉讼活动。接受委托后，我们详细阅读了全案卷宗材料，多次会见被告人苏越；今天，又全程参与了本案的庭审活动，从而对本案事实有了较为充分的了解。为履行辩护人的职责，我们依据相关事实和法律提出如下辩护意见，请合议庭在合议本案时予以考虑：
第一，关于本案案件定性以及被告人苏越所应承担刑事责任的犯罪金额问题
起诉书指控苏越构成犯罪的三个犯罪事实所涉受害人及金额分别是：
1、信怡投资有限公司北京咨询分公司（以下简称“信怡公司”），涉案金额3700万元，至案发造成该公司损失860万余元；
2、包头兴华信用投资担保有限责任公司（以下简称“兴华担保公司”），涉案金额1800万元，至案发时造成该公司损失1800万元；
3、自然人于中弘，涉案金额250万元，至案发时造成于中弘损失183万元。
为便于法庭进行审查，我们对以上三笔涉案金额问题分别作出陈述如下：
1、关于信怡公司所受损失金额计算和认定问题
辩护人认为：检察机关认定信怡公司所受损失的金额为860余万元与事实不符。
证据显示，2008年1月份至6月份期间，苏越以不同名义总共从信怡公司处借得人民币2950万元，美金250万元（折合人民币1746万元，按照1750万元计算。）具体的借款日期和金额分别是：
2008年1月25日500万元，3月12日220万元，3月17日1000万元；3月21日230万元；5月15日250万美金；6月11日1000万元人民币。
其中最后一笔，也就是6月11日的1000万元，受害人明确表示这是一笔普通借款，无论是朱雷的证言，还是信怡公司所出具的说明都明确了这一事实，且信怡公司表示将采取民事诉讼的方式来进行追讨。当然，在检察机关的指控中也没有将这1000万元计算在内。检察机关共指控苏越以诈骗方式从信怡公司骗取人民币1950万元，美金250万元，总计3700万元人民币，对这个数字我们不持异议。那么苏越借款后总计还了多少钱呢？证据显示：苏越以本人名义或通过其他公司共计还款金额为3220万元，分别是：
2008年3月14日，通过太湖传媒公司还款390万元；
2008年5月16日，通过佳艺年华公司还款1200万元；
2008年7月10日，通过世纪恒星公司还款300万元，同一天还通过佳艺年华公司还款50万元；
2008年7月21日，通过太湖传媒北分公司还款750万元；
2008年8月19日、21日，通过佳艺年华公司分两次还款300万元；
2008年9月16日、19日，通过北京森海公司分两次还款210万元，2008年9月19日，通过太湖传媒返还现金20万元。
对于以上还款金额，信怡公司实际控制人朱雷在2008年9月25日的证言中予以认可；公安机关于2010年3月24日出具的破案报告书中也有体现。
因此，在借款总额为人民币3700万元，有相关证据显示实际还款金额为3220万元的情况下，起诉书指控涉及信怡公司的经济损失金额为860余万元是不符合客观实际情况的。经计算（3700万元－3220万元），实际所差金额应为480万元。但即便是这480万元，辩护人认为也不能直接认定为是苏越给信怡公司造成的损失。在此需要向法庭说明的是，信怡公司实际控制人朱雷曾经于2008年向北京市海淀区人民法院提起民事诉讼，要求苏越及其掌控的公司归还其借款人民币600万元，海淀区人民法院审理该案件后作出（2008）海民初字第31465号民事判决书，全额支持了朱雷的诉讼请求，判令苏越归还朱雷600万元欠款。该判决书现已发生法律效力。
辩护人认为，无论这600万元苏越是否已实际归还，但仅就这600万元的财产权利而言，既然信怡公司（朱雷）已经通过民事诉讼寻求法律的保护，且事实上也得到了人民法院的支持，那么这笔款项就不应再通过刑事诉讼程序处理。否则，不但有违案件事实，也对苏越不公平。（注：该案于2012年7月12日审理结束后，经承办法官向海淀区人民法院调查，这笔钱已经执行、到位归还事主。故，这笔“损失”是不存在的，指控失实）。
基于上述，我们可以看出在检察机关所指控的3700万元数额中，苏越已经通过不同形式返还了被害人共计3820万元（还款总额3220万元+民事诉讼判令苏越归还的600万元），超付120万元。因此，也就根本不存在苏越给信怡公司造成财产损失860万元的事实。检察机关该项指控中对于信怡公司的损失数额存在计算错误和认识误区。本着实事求是的原则，我们恳请法庭能够仔细核算并充分考虑辩护人的意见。
关于涉及信怡公司款项的法律适用问题。构成合同诈骗罪的首要条件是被告人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实，隐瞒真相的手段。其中是否“具有非法占有”这一目的是根本，也是界定刑事诈骗与民事欺诈的关键所在。那么如何来认定被告人是否具有“非法占有”目的这一问题呢？
目前，我国处理这一问题的法律依据一般是《最高法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款第一项的规定，以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的相关规定。上述两个法律文件中都提到对于行为人明知没有归还能力，采取欺骗手段骗取数额较大财产，造成数额较大资金不能归还的，可以认定行为人具有非法占有的目的。从这一规定可知，认定“非法占有”需同时满足三个条件，即“明知没有归还能力”、“采取欺骗手段骗取资金”、“造成数额较大资金不能归还”。
在此，我们暂不讨论苏越是否“明知没有归还能力”问题（这一点我们将在后面专门进行论述），仅就“造成较大数额资金不能归还”一项来说就已经不能满足定罪条件。因为前面我们已经充分论述了苏越已经用不同方式归还了检察机关所指控的全部3700万元欠款。在此情况下，认定苏越对该笔资金具有“非法占有”目的，显然也是不能成立的。
2、关于兴华担保公司所受损失金额计算和认定问题。在涉及兴华担保公司部分的犯罪事实中，检察机关共指控了两笔金额，第一笔是1500万元，对此，我们没有异议；第二笔是2008年10月28日的300万元。对于检察机关认定该300万元借款是犯罪行为，我们持有不同意见。
检察机关指控这300万构成犯罪的理由是“苏越谎称奥组委等单位拖欠其款项，以公司需要增资才能还款为由，再次与兴华担保公司签订《投资合作协议书》，骗取该公司人民币300万元。”
但辩护人通过阅卷注意到，这一说法仅仅来自兴华担保公司法定代表人史和平一方的陈述，再无其他证据进行佐证。我们在会见苏越时曾经仔细询问这一事实，问其借款300万元的目的以及借款后的使用情况。苏越说，因为当时需要对森海担保公司进行增资3000万元，已经通过兴华担保公司的经理唐金毅联系了几家合作伙伴，其中有一家提出可以向森海公司投资3000万元，但需要苏越提供300万元作为回报。基于这一前提，苏越又向兴华担保借款300万元，而在此期间提供联系和斡旋的仍然是唐金毅（有关这一事实，我们已经向法庭提出调查取证申请，申请唐金毅出庭作证，说明当时的情况，希望法庭能够准许）。但后来，因合作关系没有最终完成，森海公司增资的目的没有达到。
辩护人认为就这300万元款项而言，无论是在借款名义上，还是在借款后初期的用途上，苏越都没有采取虚构事实，隐瞒真相的手段，借款的实际用途确实是要用于运作森海担保公司增资事宜。苏越的过错，仅仅是最后将此笔借款挪作他用，未能如期归还。司法实践中，对于这类借款目的和实际用途不符问题，法律并未归结为是犯罪行为。
事实上，史和平在2010年12月27日所作的证言中提到，苏越在2009年7月16日还向他个人借款160万元，借款目的仍然是为公司增资。但对于该笔与前述同样性质的借款，检察机关并未以犯罪进行指控，由此可见，检察机关在对待以增资为目的借款是否认定为犯罪问题上是有保留的。故，辩护人认为无论是从刑法的谦抑性理论看，还是从“疑罪从无”的角度出发，将这笔300万元的借款认定为诈骗都缺乏理论依据。
基于上述，辩护人认为苏越借兴华担保公司的这300万元不能被认定是犯罪金额。
3、关于于中弘个人所受损失金额计算和认定问题。
检察机关指控这起犯罪的理由是“苏越以筹借迎奥运巡演资金为由，与于中弘签订多份《借款协议》，骗取于中弘人民币250万元。”证据资料显示，苏越与于中弘共签署过四份《借款协议》，但这四份协议并不是孤立存在的，而是用后一份取代前一份，也就是说在签订第四份借款协议时，前三份已经没有存在的意义和必要。在双方于2008年8月5日签署的第四份协议中，借款内容一项是这样约定的：“为2008年9月25日迎奥运巡回演出大型演唱会筹借资金”。众所周知，北京奥运会于2008年8月8日开幕，8月24日闭幕。那么“2008年9月25日迎奥运”的说法显然是不能成立的，对此，任何具有行为能力的正常人都能辨别出来。而对于一个大家都知道虚假的内容又何谈诈骗？正如我提出“明天早上太阳从西方升起”这样一个说法，能够取信于一个正常人吗？显然不能。
从另一个角度来说，这也说明于中弘根本不关心苏越借这些钱的目的和用途，关心的仅仅是借出的钱能否及时如数归还。因此，从于中弘的心态来说根本谈不上上当受骗。如果一定要说他感觉受骗了，也仅仅是因为苏越违约未能及时还钱，但这也应当是民事法律调整的范围。
因此，辩护人认为把苏越向于中弘借款这一行为认定为是犯罪行为，在理由上太过牵强。
综上所述，在犯罪数额方面，辩护人认为苏越为受害人造成的、应当承担刑事责任的损失仅仅是兴华担保公司的前1500万元。检察机关指控的信怡公司860万元损失并不存在，兴华公司的后300万元、于中弘的183万元不应归入刑法调整范围。
第二，被告人苏越犯罪主观恶性不大，应当有别于其他诈骗犯罪
首先，在苏越的主观意识中并不存在“明知自己没有归还能力”问题，他也不是不想还钱。苏越从2000年左右开始投身商海，先后成立了多家公司、从事文化产业经营。应当说在开始几年，他的公司经营还是顺风顺水的，但由于苏越缺乏现代商业运作理念以及必要的法律意识，以至于在公司的经营中出现了很多问题，其中比较明显的就是其所投资拍摄的多部电视剧尚未能得到应得的商业回报。
近年来，苏越致力于自己文化产业梦想，先后投资拍摄并已经播出的电视剧有《武林外传》、《大人物》等多部热播剧。2003年至2006年期间，他应中央电视台个别领导之邀投资拍摄了《金岸》、《遍地英雄》、《为你燃烧》、《好事多多》、《长河东流》等多部电视剧（也正是因为拍摄这些电视剧，才造成了苏越公司的大面积亏损）。但后来因为多方面因素影响，并没有能够及时与央视就这些电视剧的播映权达成协议，以致先期投入的资金不能及时回收，更无利润可谈。但不能说央视没有收购，这些电视剧就没有其他市场，事实上还是有很多地方电视台可以接受这些电视剧，仅仅是因为苏越想卖一个好价钱最终并未谈妥。可以说上述电视剧的版权仍然属于苏越的公司所有，也可以说在苏越由于公司亏损而进行大量借款的时候这些电视剧正在待价而沽。粗略计算，这些电视剧仅投资成本就价值上亿元，更不用说其商业价值。据辩护人所知，目前上述几部电视剧在苏越被采取强制措施之后的时间里，已经先后在央视或其他电视台中播出。
2009年底、2010年初的时候，苏越筹资1000万元，以自己经营的北京佳艺年华公司名义收购了无锡国联发展（集团）有限公司、无锡广电产业投资发展公司持有的无锡太湖传媒文化有限公司60%的股权。股权转让合同已经签署，970余万元的股权转让款也已经支付，正在准备进行工商变更登记时苏越被刑事拘留，以至于股权转让工作功亏一篑。
据苏越介绍，这项公司重组工作完成后，将会产生如下几方面影响：一是可以变相弥补债务，已经与被收购的两家原股东达成一致，即苏越拖欠他们的债务免除，这一项大概有几千万元；二是所有由太湖传媒公司投资拍摄的电视剧（如《金岸》、《好市多多》等）的版权也均归苏越一家所有，可以产生巨大的经济效益；三是苏越已经在与香港、深圳的几家公司商谈，公司重组后，这几家公司将会对太湖传媒公司进行增资扩股，届时该公司的股权价值将会有大幅提升。上述几项内容只要有一项完成，苏越所面临的困境均可得以扭转。但令人遗憾的是公安机关没有给苏越时间。
在此还需要向法庭说明的是，苏越进行此项工作时，相关案件债权人已经向公安机关举报苏越诈骗问题，因此，苏越为积极还清欠款而从事这项股权收购工作时，向公安机关进行了汇报并得到过公安机关的首肯，苏越也定期将工作进展情况向案件承办人汇报。但就在工作已经接近尾声时，他被采取了强制措施。在将近完成收购工作的关键时刻，苏越失去人身自由，在客观上使得苏越无法及时清理所欠债务了，以致造成今天的困局。
在我们会见苏越时，他一直在对我们说，由于公司的发展正处于瓶颈阶段，或者说暂时遇到了困难。虽然他确实借了很多钱，但他从来不相信自己没有能力归还，也从来没有想过不还，这仅仅是一个时间问题。事实上，就在信怡公司2008年7月21日向公安机关举报苏越的当天（苏越本人对此并不知情），苏越还以太湖传媒公司的名义向信怡公司还款750万元，在信怡公司报案后，还还款530万元。
因此，虽然从表象上看，他确实对所借款项不能按时、足额归还，但这并不代表他自己在主观上“明知没有归还能力”，也并不代表他不想归还。
其次，苏越通过各种方式所得款项都是用于公司经营，而非用于个人挥霍享受。
在刑事侦查卷宗第五卷以及其他卷宗中，均有大量证据显示苏越所借款项的用途、流向。在这些证据中，我们可以清楚地看到这些钱都被苏越用在了正常的公司经营以及偿还先前公司的借款上了。苏越个人并没有对这些款项进行丝毫占用；相反，多年来他将自己以及家人的积蓄、房产、汽车等等财产也都搭了进去。
普通诈骗犯罪的被告人在利用非法手段获取财物后，其目的无非是为了一己之私利，或者用于骄奢淫逸的生活享受，或者用来进行其他违法犯罪活动。但反观苏越案件，随着我们对案情的了解，随着我们与苏越本人更多的交流，我们能够真切的感受到苏越从始至终都没有为个人考虑过什么。苏越的涉案金额每一笔都动辄几百、上千万元，如果仅仅是为了个人占有，那么他所获取的每一笔款项都足以支付其后半生的生活。正如他自己所说，他拥有国外绿卡，假如真的想“非法占有”这些财产的话，他早就采取相应措施了。现实告诉我们，他并没有这样做，其原因只有一个，那就是他自始至终根本没有想“非法占有”这些财产，而仅仅是“非法使用”而已。
今天，我们在这里向合议庭提出这些意见，并不是想为苏越所犯罪行进行无原则的开脱，而是想通过陈述这些事实向法庭说明，本案具有其自身的特殊性。毋庸违言，苏越的行为触犯了刑律，他必须要为自己的所作所为承担相应的责任，但其情可悯，其状可怜！我们作为辩护人恳请法庭不要将本案看做一起普通的刑事犯罪，而应当更多地考虑案件本身更深层次的原因。
第三，在量刑方面，苏越具有以下从轻处罚的情节
首先，我们认为苏越没有任何前科劣迹，此次犯罪也带有一定原因的特殊性。具体原因前面已经详有说明，在此不再赘述。
其次，我们认为苏越部分罪行存在“自首情节”，这一点希望能够引起法庭的重视。
根据侦查卷宗材料记载，被告人苏越的到案日期为2010年3月24日，“到案经过”显示为案件承办民警给苏越打电话，要其到公安机关说明问题，在整个过程中苏越始终予以配合，没有抗拒、阻碍、逃跑等行为。且此时公安机关仅仅掌握信怡公司的举报情况。苏越来到公安机关后随即被刑事拘留。综合苏越的到案经过，辩护人认为，苏越的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第一条第5项之立法本意，应当视为自动投案的情形。
到案后，苏越认罪态度较好，对自己所犯罪行没有丝毫隐瞒，而且还主动交代了后两起罪行，涉案金额达2000万元。卷宗记载，兴华担保公司是在2010年5月20日向公安机关进行的举报，而苏越此时已被羁押，对此举报显然是不知情的。在2010年5月28日的讯问中，侦查机关让苏越自己交代还有哪些罪行时，苏越主动交代了兴华担保公司和于中弘这两笔。我们认为，此时公安机关虽然已经接到了举报，但并不能说已经完全掌握了苏越的犯罪事实。而苏越在没有任何提示的前提下主动交代这些问题，这首先能够反映他的认罪态度是良好的。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”；《刑法修正案八》也规定： “犯罪嫌疑人能够如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。本案中，苏越先是具有“自动投案，如实供述自己的罪行”的情节，此后又能“主动交代公安机关尚未掌握的同种罪行”，且，该等行为得到公安机关2010年6月24日出具的《呈请破案报告书》中认可。那么按照上述相关法律规定，其后两起罪行应当认定为“自首”。退一步讲，如果说兴华担保公司这一起是先有举报，再有交代，不能完全符合“自首”规定的话，那么对于中弘的第三起犯罪则完全符合“主动交代公安机关尚未掌握的同种罪行”。因为于中弘根本就没有报案，是苏越主动交代之后侦查机关才向于中弘进行核实了解的。
当然，正如前述，辩护人并不认为苏越借于中弘款项的行为构成犯罪。但如果法庭最终不能采纳辩护人的这一意见，我们也恳请法庭在量刑时能够充分考虑他的自首情节。
第三、被害人并未要求严惩苏越，对于被害人的这一态度也希望法庭能够充分考虑。
2011年6月22日，本案原一审承办法官与被害人于中弘有过一次谈话。笔录中法官问于中弘：“你对他（苏越）这个人的行为什么态度呢？”于答：“他是小聪明，大愚昧。我希望法院能判他轻一点，一方面他这人不坏，只是在这件事上做得非常糊涂，非常差。另一方面他确实有音乐天赋和相关能力，如果让他早点出来的话，我们还能有点希望拿回钱。”法官问：“你对他量刑有什么要求？”于答：“不从法律角度讲，我希望他能越早出来越好。因为他早出来我们能有希望早点拿回钱。”由上述对话可知，作为被害人，他并不希望苏越被重判，而且被害人也承认苏越并不是一个坏人，只是在这件事情上有些糊涂。我们认为，于中弘的态度也能从一定程度上代表其他被害人的态度。毕竟苏越已经是一个年近六十岁的人了，如果像原审一审那样判处其无期徒刑，那么他的后半生很有可能就是在监狱中度过，他欠被害人的巨额钱款也将没有任何希望能够归还。此外，我们需要向法庭说明的是，苏越案件发生以后，不但苏越本人多次表示将积极退还所欠债务，苏越的近亲属也在积极帮助苏越还款。尤其是与苏越共同生活多年的安雯女士更是卖掉自己价值千万元以上的房子帮苏越还债，还在退出演艺圈多年后复出，写书、演出，并将所得款项全部交给法院。。以弥补苏越对被害人造成的经济损失、尽量挽回因苏越罪错给社会造成的不良影响。
还有一个重要问题我们也想提请法庭注意，那就是本案原本应当属于单位犯罪，在追缴违法所得方面，原则上应该只追缴单位资产进行发还。虽然检察机关因个别涉案单位被吊销营业执照未予起诉，但这并不能改变单位犯罪的事实。现在将所有罪责都归结在苏越个人头上，有违我国刑法“罪责刑相适应”的基本原则。
综上，我们认为根据苏越的犯罪情节，法庭是有条件、有理由对其作出从轻判决的。
尊敬的审判长、审判员：
为便于法庭对苏越犯罪情况作出全面审查、对其作出适合的判决，在结束我们的辩护之前，我们还想向法庭说明一些案外情况。
苏越是改革开放以来我国最优秀的原创音乐家之一，担任过中国流行音乐学会副主席等大量音乐界社会职务，由其创作的《黄土高坡》、《血染的风采》等歌曲至今流传于华人世界、被评为20世纪华人音乐经典；还由于其杰出的贡献，他的作品获得过中宣部“五个一”工程奖等国家及政府级许多重要奖项，应该说
苏越在其前半生为我国的音乐事业所做出的贡献是毋庸置疑的，他的音乐才华也是有目共睹的。正如媒体报道所言，苏越是为了实现自己“在中国创办一个产业化的文化企业”的梦想，因经营不善而身陷泥潭，最终误入歧途，走上犯罪道路的，这是十分令人惋惜的。但是我们有理由相信，经历了这次沉痛的的教训之后，苏越是能够重新审视自己、正确规划自己未来人生道路的。正如他在原审一审庭审的最后陈述阶段所讲：“我对不起太多的鼓励我、给我荣誉的社会公众。我犯了错误，自己毁了前途，给社会抹了黑，但是我的良心没有泯灭，虽然我的事情犯了法，但是我仍然爱这个国家，爱人民，爱这片土地。我希望有机会一直创作下去，写出好的音乐，我相信我的音乐会比我的生命长。希望法庭能够给我机会，让我重新回到我的生活中去。”
辩护人认为，虽然苏越应该为其所犯罪行承担相应的法律责任，但惩罚与教育相结合是社会主义法治理念的一贯主张，与其让苏越在监牢中终老余生，还不如给他一个机会，让其充分发挥自己的音乐天赋，为人民创造出更多优秀的作品，以弥补因其罪行而为社会带来的损失。
综上所述，辩护人认为对苏越从轻处罚，不仅仅是苏越本人及辩护人的希望，同时也是被害人的希望，更是所有喜爱音乐的社会公众的希望，也有利于苏越积极归还对被害人的欠款。鉴于此，我们恳请合议庭能够考虑并采纳我们提出的辩护意见，审慎考量对苏越的刑罚，给苏越一个早日回归社会的机会。谢谢审判长、谢谢审判员！
辩护人： 陈 旭
李维强
2012年7月12日
第四篇：《最高法关于审理检察院再审抗诉案件规定》
戴鹏解读新增司法解释
最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑
事抗诉案件若干问题的规定
第一条 人民法院收到人民检察院的抗诉书后，应在一个月内立案。经审查，具有下列情形之一的，应当决定退回人民检察院：
（一）不属于本院管辖的；
（二）按照抗诉书提供的住址无法向被提出抗诉的原审被告人送达抗诉书的；
（三）以有新证据为由提出抗诉，抗诉书未附有新的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的；
（四）以有新证据为由提出抗诉，但该证据并不是指向原起诉事实的。
人民法院决定退回的刑事抗诉案件，人民检察院经补充相关材料后再次提出抗诉，经审查符合受理条件的，人民法院应当予以受理。
★考点提示:考生牢记应当退回检察院的四种情形,且注意文书为决定，考试中有可能出现裁定作为干扰选项。
第二条 人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭进行审理。涉及新证据需要指令下级人民法院再审的，接受抗诉的人民法院应当在接受抗诉之日起一个月以内作出决定，并将指令再审决定书送达提出抗诉的人民检察院。
第三条 本规定所指的新证据，是指具有下列情形之一，指向原起诉事实并可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据：
（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；
（二）原判决、裁定生效前已经发现，但由于客观原因未予收集的证据；
（三）原判决、裁定生效前已经收集，但庭审中未予质证、认证的证据；
（四）原生效判决、裁定所依据的鉴定结论，勘验、检查笔录或其他证据被改变或者否定的。
★考点提示：对新证据的判断可能成为考点（尤其是第三项，已经收集，但为质证认证的，可以作为新证据）总结出来就是：没发现，发现了没收集，收集了没质证、认证，质证认证了但是被推翻四种情形。第四条 对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的案件，接受抗诉的人民法院进行重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）经审理能够查清事实的，应当在查清事实后依法裁判；
（二）经审理仍无法查清事实，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当判决宣告原审被告人无罪；
（三）经审理发现有新证据且超过刑事诉讼法规定的指令再审期限的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
★考点提示：注意第三项情形的处理
第五条 对于指令再审的案件，如果原来是第一审案件，接受抗诉的人民法院应当指令第一审人民法院依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，接受抗诉的人民法院应当指令第二审人民法院依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第六条 在开庭审理前，人民检察院撤回抗诉的，人民法院应当裁定准许。★考点提示：此处为应当，对于检察院的行为，法院多数情况是应当准许
第七条 在送达抗诉书后被提出抗诉的原审被告人未到案的，人民法院应当裁定中止审理；原审被告人到案后，恢复审理。
第八条 被提出抗诉的原审被告人已经死亡或者在审理过程中死亡的，人民法院应当裁定终止审理，但对能够查清事实，确认原审被告人无罪的案件，应当予以改判。
第九条 人民法院作出裁判后，当庭宣告判决的，应当在五日内将裁判文书送达当事人、法定代理人、诉讼代理人、提出抗诉的人民检察院、辩护人和原审被告人的近亲属；定期宣告判决的，应当在判决宣告后立即将裁判文书送达当事人、法定代理人、诉讼代理人、提出抗诉的人民检察院、辩护人和原审被告人的近亲属。
第十条 以前发布的有关规定与本规定不一致的，以本规定为准。
第五篇：对检察院民、行案件的抗诉应予规范
内容摘要： 内容提要：检察院对法院的民事、行政案件生效裁判提起抗诉启动再审程序，其时间的无限性、立案标准的随意性导致抗诉过滥，有悖法制统一原则。其价值取向应限制在有关国家的、人民利益的重要民事、行政案件，公益诉讼案件,并且应受时效的制约，国家应从立法上及时对其予以完善。
内容提要：检察院对法院的民事、行政案件生效裁判提起抗诉启动再审程序，其时间的无限性、立案标准的随意性导致抗诉过滥，有悖法制统一原则。其价值取向应限制在有关国家的、人民利益的重要民事、行政案件，公益诉讼案件,并且应受时效的制约，国家应从立法上及时对其予以完善。
关键词：检察院；抗诉；民事、行政案件；再审
近年来，检察院的民、行案件抗诉工作有了长足的进展，对于错案的纠正，审判人员自律意识的提高，维护公民、法人的合法权益起到了积极作用，在一定程度上促进了法律的正确实施。但是，由于抗诉条件过于宽泛，过度的以公权力干涉私权力，不适当的追求抗诉案件数量或改判率指标而导致抗诉权的滥用。在更大程度上，不加限制的抗诉再审使法院两审终审以及申诉再审制度趋于名存实亡，消损了法院判决的终局性和权威性，从而进一步加深了人们对司法的信任危机，影响了法律监督的严肃性，同时检察院权力的扩张空间过大，难以达到立法设置民、行抗诉再审程序所预期的目的，不利于法制的统一，因此，其合理性、必要性实在令人怀疑。①在2007年3月刚刚召开的全国人大、政协两会上，对检察院民、行案件的抗诉也是与会者十分关注的内容之一。笔者仅站在实务的角度从以下几点略抒管见。
一、检察院对申诉的受理及抗诉的提起应受到时效制约
根据现行立法，当事人对法院作出的裁判，如果无正当理由在法定的期限内未提起上诉或申诉，就应视为对法院裁判的认可和服从、对上诉及申诉权利的放弃，即便提出申诉法院也不会受理。但是，检察院对申诉的受理及抗诉程序的启动则相反，无论法院的裁判生效多少年，根本没有时效的制约，当事人向法院的申诉被依法驳回的情况下，反而到检察院申诉请求抗诉，并且均能启动法院的再审程序。对于目前这种状况，在司法界无论是对相关法律规范的理解不一，还是因法理上的观点分歧，一直处于无休止的争论之中。
有观点认为，“由于很大一部分抗诉案件来自于当事人向检察院的申诉，检察院对此进行审查也需要一个过程，所以机械地套用两年的时效是不合适的。”“对于向检察院申诉是否受两年的限制，法律和司法解释均未规定。《民事诉讼法》第一百八十二条，最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十三条的规定，仅仅是对当事人向法院申诉的限制，对当事人向检察院申诉以及检察院向法院提出抗诉没有约束力，法律没有要求当事人向检察院申诉必须在两年内进行。”“检察院对民、行案件的抗诉，是针对法院的违法审判，并非针对另一方当事人。”这是目前反对抗诉时效制约者典型的代表性观点。
笔者认为，当事人向法院或向检察院的申诉目的是同一的，都是为了启动再审程序，只不过就是向检察院申诉获取的是以抗诉的形式启动再审而已，如果没有随后的再审，当事人的申诉，检察院的抗诉也就没有任何意义，所以，当事人向检察院的申诉与向法院申诉相比较，只是受理机关不同、启动再审的程序不同，其目的没有实质的区别。法院再审的启动绝大部分也是来自当事人的申诉，并且已依法脱离原审判庭的审查，其审查需要的时间在如今的信息年代很难评判出与检察院有多少差别。检察院是法律监督机关，其职责的履行更应体现法制的统一。《民事诉讼法》第一百八十二条规定的“当事人申请再审，应当在判决，裁定发生法律效力后二年内提出。”是当事人申诉法定的不变期限，不管其申诉是向法院还是向检察院提出都应受到申诉时效的限制。无论是法院还是检察院，在接到当事人的申诉时，只要超过两年时效的，都应当依法驳回。“申请再审是当事人的权利，这种权利的行使应该有时间的限制，否则，当事人的权力随时可以行使，判决生效后三、五年，甚至数十年后都可以提出再审，既不利于当事人权利的保护，也不利于人民法院再审案件的审判，因为年深日久，时过境迁，有关事实难以查清。”②《民事诉讼法》第一百八十二条的规定并没有排除当事人向检察院的申诉受两年时效的限制，对法院、检察院受理当事人的申诉应有普遍的约束力。检察院的违法抗诉，不能作为法院再审立案的根据而启动再审程序。《民事诉讼法》第一百八十六条规定检察院提出抗诉的案件，法院应当再审。是以检察院抗诉合法为前提，所有国家机关都必须依法行使职权，作为法律监督机关的检察院更应率先垂范。抗诉是检察院代表国家对民事审判活动进行法律监督，目的是维护社会主义法制的统一和尊严。如果检察院把当事人超过两年申诉时效而被法院驳回的案件予以立案并提出抗诉，既没有法律依据，又破坏了执法的统一性，损害的不仅是法院在人民心中的公信度，还有相对方当事人的合法权益。
虽然《行政诉讼法》未对申诉期限做出具体规定，但是，最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十三条第一款同样规定了二年的期限，该解释第九十七条还规定了“可参照民事诉讼”的弹性条款。所以，对于民、行案件的生效裁判，当事人无论向法院申诉还是向检察院申诉，遵守两年的期限还是有法可依的，起码是可参照的。检察院对行政案件的抗诉应注意到国家行政管理需要连续性、稳定性、确定性，既要维护司法的既判力和公正性，又要兼顾司法与行政的高效率，遵守及时的原则，即时效的制约。2001年8月14日最高检察院民事行政监察厅以[2001]高检民法第4号《关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》第一条中规定，“对下列民事行政申诉案件，省级人民检察院应不予受理：„„5.申诉人在人民法院判决、裁定生效两年之内无正当理由，未向人民检察院提出申诉的案件”。这是最高检察院民事行政监察厅对省级检察院就该问题作出的一个指导性意见，虽然没有提出穷尽法院的诉讼程序以后才能向检察院申诉，但还是客观、务实的提出了“在法院裁判生效两年内无正当理由未向检察院申诉的，省级检察院不予受理，”上述这一亮点应当说是值得国家立法吸收之处，美中不足是其效力范围未波及到各级检察院，因为绝大部分抗诉案件都发生在基层。遗憾的是上述意见中的时效条文也成为昙花一现，如2001年10月11日最高检察院发布施行的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》只字未提时效问题，导致检察院抗诉制度中的时效规范被扼杀在萌芽状态。
对于当事人来说，超过向法院申诉期限反而到检察院找回已丧失的司法救济权，再次获得申诉的机会，对那些服从法院驳回申诉裁定或不知道向检察院申诉的当事人就意味着申请再审的机会永远丧失，在法院和检察院之间人为的创制出双重受理标准，这种不公正待遇与法律面前人人平等的原则相悖，使人感到申诉的两年时效制度可有可无，形同虚设，甚至搞混了人们对法院与检察院之间的关系。故此，当事人申请检察院抗诉，也应受两年期限的制约。“申诉权力属于宪法规定的基本权利，应当受到充分的尊重，但任何权利的行使皆不是无限制的，更不是无拘无束的，否则就会出现权利的滥用，甚至损害到权力本身，我国长期以来的申诉权即是如此。”③
比如，有的当事人在法院的判决生效后，将生效裁判确定的房产权进行了交易，检察院一旦受理当事人的申诉，对法院的生效裁判以抗诉的形式启动再审程序，当事人的正常交易随之就会失去安全保障，善意取得者的合法权益即面临不确定状态，当然，随后给其所造成的损失将是以国家赔偿为代价。再如,政府对农村居民宅基地使用权纠纷依法做出处理决定，经法院行政诉讼判决维持，双方当事人对判决既未上诉，也没有提出申诉，均依据政府的确权建造新房。十年后，一方当事人反而向检察院申请抗诉，且不说抗诉的理由正确与否或者法院再审是否进行了改判。首先应当注意到数年内发生的变迁。如果法院的再审撤销了原判，将会重新出现无序局面，当事人投巨资得来的新建筑是否意味着新的危险？如此下去，按下葫芦起来瓢，检察院的抗诉不能发挥促进社会稳定的功能，反而可能侵害涉案公民的合法权益。不仅增加诉讼成本、行政管理的成本，更重要的是增加社会的不稳定因素。没有限制的公权力是滋生腐败的祸根，没有限制的私权力形同潜伏于社会的传染病毒，均会影响法律制度的进程、引起社会的动荡不安。如果国家立法只对当事人向法院的申诉设定两年的期限，而向检察院的申诉没有期限制约，在当事人申诉的目的没有实质不同的情况下，从法理上很难自圆其说。总之，检察院对民、行案件申诉的受理及抗诉的提起无时效的限制，并非法制进步的象征，而是立法观念上的误区。
二、检察院对申诉的受理及抗诉的提起应坚持穷尽法院的诉讼程序
检察院对民、行案件实施法律监督，应当始于当事人穷尽法院的司法程序以后，有证据足以证明法院审判程序严重违法、适用法律、法规错误等裁判不公的案件，才能启动抗诉程序。如果在没有穷尽法院的诉讼程序之前向检察院申诉的，检察院不应受理，不应启动抗诉程序。司法实践中，检察院借法律监督的公权力任意介入法院的民事、行政审判，同时，当事人利用法律制度上的漏洞，随意的借助抗诉权，影响法院裁判效力的发挥，并且不受任何制约，导致法院的上诉、申诉制度几乎被检察院的抗诉程序所取代。
如在一起公路交通事故赔偿案件中，因主管行政机关未及时在交叉路口设置交通标志，导致车毁人亡的交通事故频发，受害人诉至法院。行政机关败诉后，虽表示对判决不服，但在上诉期限内不提起上诉，上诉期满也不向法院申诉，而是径直向检察院申请抗诉，其行为非明是对法院上诉、申诉制度的蔑视，类似案件已成为检察院民、行抗诉案件的主要来源。败诉当事人通过上述行为可达到如下目的，一是规避上诉费用；二是因检察院派员出庭支持诉讼，而又免付高昂的费用聘请律师，以检察院的抗诉启动再审程序扭转败局，拿当事人的话来说，“就是打法律的擦边球”。此类案件在社会上产生了很坏的影响。
三大诉讼中，除刑事公诉案件以外，法院作出的民事、行政、刑事自诉案件的裁判文书没有向检察院送达的义务；审结后的案卷在法院存档，也不存在主动送往检察院审查的先例，检察院也没有定期向法院调卷审查的制度，如果没有当事人向检察院的申诉，一般来说检察院根本就不涉及法院民、行案件的诉讼程序。如果不约束检察院对申诉的受理以及抗诉的提起穷尽在法院的诉讼程序之后，基本不受监督的民、行检察权将会误入歧途发展为替一方当事人打官司，直至难以控制的局面，向法院上诉、申诉的司法制度无疑就遭到了践踏，势必影响到整个司法制度改革的进程。有的人撰文以借鉴外国经验为由，片面强调民、行案件抗诉的作用，但并没有一点说服力的实质性例证，只不过是一种时尚追求而已。
三、民事、行政案件的抗诉应区别于刑事案件，不能设定案件数量及改判率指标
在检察史上，刑事案件的起诉、抗诉是检察院维系至今的主要功能，各级检察院自设立民、行案件检察部门以后，就极力开拓民、行案件的监督范围，力图使刚刚起步的民、行监督一夜之间就实现与刑事监督一样的效果，所以，刻意的追求不切实际的抗诉案件数量及改判率指标，登场造势，而难以达到预期的目的。因为刑事案件的诉讼程序是侦查、公诉、审判三机关的互动作用，加之犯罪嫌疑人主观上的对抗性，在审判程序中往往故意隐匿罪证，潜在的不确定性极易导致案情扑朔迷离，加之个别办案人员的不良因素，造成冤、假、错案在司法史上已屡见不鲜，所以，检察院一旦接到当事人的申诉或发现新的证据线索就应当及时代表国家行使抗诉权，尽打击犯罪，保护人民之责。检察院对违法的刑事裁判再审的启动权具有不可替代性。
民事案件涉及的多是私权利，具有可自由处分的特性，大部分权利的行使只要有利于社会的安定团结、和谐、家庭的和睦，当事人可随意愿处置，无需他人的干涉，特别是经生效裁判确定的法律关系，需要相对稳定；行政诉讼案件，既有私权利的处分，又有公权力的调整作用。对于国家设定的行政管理权不能朝令夕改，经依法判定的行政法律关系更不宜随意变更，否则就难以保证行政权的确定性、稳定性和连续性，行政权力的稳定才能增强公民对国家公权力的信赖。民、行案件的再审与刑事案件再审的启动程序相比，其主要的区别是遵循不告不理的原则，贯穿的是当事人主义。刑事诉讼除自诉案件外，职权主义居主导地位。检察院不宜套用刑事抗诉的模式及理念抗诉民、行案件，以公权力打破经依法确定的民事、行政法律关系，强权干涉私权利的行使，有损民主法制格局的稳定、和谐。
实践中，上级检察院曾对下级检察院抗诉案件数及改判率进行指标攀比，致使民、行抗诉案件数上升，然而其抗诉的质量滑坡，从笔者所在的法院来看，经抗诉的民、行案件大部分维持原判，即便有改判的案件，其法律效果、社会效果并非尽如人意。
检察院对民、行案件的抗诉，事实上已经处在了非常尴尬的地位，如庭审中的发言、举证、辩论的合法性等诸多难以解决的问题均遭到了质疑，甚至连法庭上的座次都不好确定，而在刑事案件的抗诉中就不存在这些问题，所以检察院对民、行案件的抗诉在条件未成熟的情况下，片面追求案件数量及改判率指标，并非目前司法制度改革的最佳选择。
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