〖案例〗商改背景下一起无证无照经营案件查处引发的思考

第一篇：〖案例〗商改背景下一起无证无照经营案件查处引发的思考

〖案例〗商改背景下一起无证无照经营案件查处引发的思考

文／山东省济南市历城区工商局 刘建华 王磊 潘红军

案情2015年12月31日，应区文广新局要求，历城区工商局会同文广新局执法人员对位于山东某大学大学生活动中心三楼的“某影院”进行检查。经检查发现，该“某影院”未办理任何合法手续，自2015年9月20日开始擅自从事电影放映活动。截至被查获，当事人的经营额共计54510元。同时发现“某影院”存在严重消防安全隐患。当事人的行为违反了《电影管理条例》第五条第一款“ 国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影制片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片”的规定，构成了擅自从事电影放映活动的违法行为，历城区工商局根据《电影管理条例》第五十五条的规定作出没收用于违法经营活动的专用工具设备，并处罚款的行政处罚决定。分析现场检查过程中，涉事人员陈某勇称该“某影院”为其个人投资，未办理营业执照和相关许可审批手续，历城区工商局遂以其行为涉嫌违反了《无照经营查处取缔办法》相关规定为案由立案调查。案件调查过程中，陈某勇向案件调查人员提出，该“某影院”实际为济南某影城有限公司设立，该公司的经营范围中含有电影放映，陈某勇为该公司的法定代表人。后经调查，陈某勇所述情况属实。另查明，该公司登记的住所及与公司登记住所同处一地的电影放映经营场所均正常使用，“某影院”属于在公司住所之外设立的电影放映场所。历城区工商局根据查明的事实，将案件当事人由陈某勇变更为济南某影城有限公司。案件查办过程中，对当事人的行为如何定性、处罚，办案机构产生三种不同意见。一种意见认为，在实行“先照后证”改革的情况下，《电影管理条例》（以下简称《条例》）中设定的相关许可已经以国务院决定的形式由工商登记前置许可调整为工商登记后置许可，按照“谁审批，谁监管，谁主管，谁监管”的原则，以及《无照经营查处取缔办法》尚未完成修订，原有部分条款适用存在尴尬的现状，工商部门应当对当事人施以行政指导，责令其到登记机关办理分公司登记或备案，并告知其到文广新局办理电影放映经营许可。另一种意见认为，当事人在公司住所以外设立分支机构从事经营活动，没有依法办理分公司登记并取得分公司营业执照，对当事人的行为应按照《无照经营查处取缔办法》定性，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定转致《条例》依法进行处罚。最后一种意见认为，当事人在住所以外从事的经营活动应经审批，《条例》中对此有明确的规定，所以对当事人应当直接适用《条例》定性、处罚。历城区工商局最终采纳了第三种意见。国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》明确规定市场监管“职责法定”，遵循“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则（以下简称“四个谁”监管原则）。同时明确“法律法规明确市场监管部门和监管职责的，严格依法执行”，说明“四个谁”监管原则不能泛化理解。《条例》中规定了电影行政部门对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映等的许可职责，但同时又将对擅自设立电影的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动行为的监管权赋予了工商部门。虽然涉及专项审批，但工商部门仍应当作为监管部门履行监管职责。在商事制度改革的过程中，有立法权限的地方政府出台了一些地方性扶持政策或指导性意见，允许企业在住所外增设经营场所且在同一县（市、区或开发区）域内的，可以自主选择办理分支机构登记或经营场所备案。这些扶持政策或指导性意见的出台，意味着符合条件的企业在住所外增设的经营场所从事经营活动不能轻率地确定为无照经营。如果轻率地按无照经营行为定性，势必会对政府的公信力造成不利影响。而直接适用《条例》定性，即可以有效解决这一问题，又落实了法律法规明确赋予工商部门的监管责任。确定采纳第三种意见的同时，在对当事人违法行为具体定性时又出现了不同的意见。当事人的行为是构成既擅自设立电影放映单位，同时擅自从事电影放映活动的违法行为，还是仅构成擅自从事电影放映活动的违法行为？如果当事人在其住所以外设立的“某影院”属于设立放映单位，且未经电影行政部门许可，其行为必然构成擅自设立电影放映单位，擅自从事电影放映活动的违法行为。然而，《条例》中并未涉及电影放映单位在其住所以外设立分支机构是否属于设立电影放映单位，也未提及电影放映单位在其住所以外设立固定放映场所从事电影放映活动是否需要电影行政部门另行办理电影放映许可。经多次与市文广新局沟通，市文广新局最终出具了权威性书面意见：济南某影城有限公司在住所外另设立放映场所从事电影放映经营活动，须按规定办理新放映场所的电影放映经营许可。听证会上，当事人针对其在住所外设立固定电影放映场所是否是设立电影放映单位及是否需要另行办理电影放映许可提出申辩意见。当事人认为其在住所外设立的“某影院”仅是将与其住所同处一地的经营场所内一个放映厅搬到了山东某大学，并非设立电影放映单位，而且当事人已经取得了电影放映许可，“某影院”无需另行取得电影放映许可。针对当事人的申辩意见，我局依据取得的证据和市文广新局的书面答复意见进行了答复。听证会后，历城区工商局对当事人提出的申辩意见进行了多次合议，并咨询了部分专业律师和法院工作人员，综合各方意见作出最后结论：由于当事人在其住所外设立分支机构是否属于设立电影放映单位，在《条例》中未有明确界定（《条例》中仅明确了因兼并、合并、分立而设立的电影放映单位属于新设立电影放映单位，需要按照《条例》第三十八条的规定办理许可审批手续）。市文广新局给出的书面意见中也未对这一问题予以明确，应直接适用《条例》第五条“国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片”的规定为宜。最终，历城区工商局依据《条例》第五十五条并参照有关自由裁量的规定对当事人进行了低限处罚。启示一是应当准确理解和把握“四个谁”监管原则，认真履行法律、行政法规明确赋予工商部门对无证无照经营行为的监管职责。对法律法规明确工商部门监管职责的应当按照规定依法履职尽责。法律法规没有规定市场监管部门和监管职责或规定不明确的，如果省级人民政府已经作出具体规定，将工商部门确定为监管部门并明确监管职责的，工商部门应当尽职尽责，落实监管责任。对审批部门或行业主管部门因没有专门执法力量或执法力量不足而依法提请工商部门牵头共同查处的，工商部门应当在审查提请依据合法有效的基础上，充分发挥市场监管的骨干作用，依法予以必要的协助。二是要主动加强与政府有关部门的沟通协调，取得专业性结论或公文类证据。由于专业知识的不足，工商部门在执行中往往容易出现认识不到位、认定困难的情形，直接影响案件定性处理，例如《电影管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《废弃电器电子产品回收处理管理条例》等均属此列。遇到这种情况，工商部门一方面要加强法律法规的全面学习和研判，另一方面务必主动与行业部门或主管部门全面沟通，搞清并弄懂其中的专业性问题，并请其就有关问题出具专业性书面意见。行业部门或主管部门依据职权出具的判定意见、证明意见等书面意见作为公文性证据具备很强的证据效力。如果有必要，还可以提请政府组织工商、主管部门等召开联席会议、研讨会，取得科学性的结论，切不可凭个人理解任性而为，轻率作出判断性结论，并由此作出可能导致工商部门承担不利责任的处理决定。三是要立足规避执法风险，消除执法隐患，妥善处理宽进与严管的关系。市场主体准入降低门槛不等于放松监管，必须树立宽进更要严管的理念，对涉及国家安全、公共利益、人身财产安全、生态环境保护等市场主体和行为更要加强风险防控，强化登记与监管的有效衔接。应当积极妥善地处理好宽进与严管的关系，既要严格执行法律法规的规定，认真落实明确的监管职责，还应当综合考虑商事制度改革中出台的地方性扶持政策或指导性意见对无证无照监管的影响，妥善处置，通盘考虑，找准找好结合点，既不能牺牲法律法规的严肃性，也不能损害政府的公信力。四是应建立容错保护机制，取得纪检监察、司法部门的支持。商事制度改革过程中，因新旧政策衔接不畅、对政策理解程度不

一、涉及法律法规修订相对滞后等原因，难免会有些不和谐因素。例如，有些地方出台政策，企业在住所外同一行政区域内增设经营场所可以不办理分支机构登记，不必取得营业执照，仅选择办理经营场所备案即可。此种情况下，该经营场所出现了安全生产事故，纪检监察机关及其工作人员容易忽略这些因素，机械性追责。因此，各级政府出台改革政策后，应将纪检监察、司法部门一并纳入贯彻落实的部门范畴，并对改革政策及时进行解读、广泛宣传，保证政策执行的统一性和政策落实的一贯性。同时，引导纪检监察、司法部门建立并运用好行政行为容错机制，加强与监管执法部门的沟通，增进了解、理解和信任。对改革政策负有落实责任的监管执法部门，也应当主动与纪检监察、司法部门主动沟通，争取主动，获得支持，力求出现问题后，纪检监察、司法部门在掌握失误与失职的判断标准时，分清哪些是改革中允许的探索、哪些是工作缺乏经验造成的失误、哪些是违法违纪行为，对落实改革政策者予以保护、对工作失误者予以教育帮助、对违纪失职者予以查处。（此文发表于《工商行政管理》半月刊2016年第11期）

第二篇：关于侦办无证无照经营查处取缔失职渎职案件的思考

关于对侦办无照经营查处取缔失职渎职案件的思考

几年来，全国各地检察机关就政府机关工作人员因查处取缔无照经营工作失职渎职问题侦办了一批滥用职权及玩忽职守案件。对督促政府机关工作人员履职尽责，推进依法行政起到了良好效果。但从侦办的诸多案件看，在有关法律的理解和使用上仍有一些问题值得思考和商榷。

一、要从立法精神正确理解和使用《中华人民共和国行政许可法》和《无照经营查处取缔办法》

从各地侦办的有关无照经营查处取缔失职渎职案件看，检控对象主要有以下四种情况：（1）按照行政许可先后顺序对相关行政机关工作人员分别公诉（对工商行政管理机关工作人员有诉、有不诉）；（2）对行业主管机关和工商行政管理机关相关工作人员公诉；（3）对部分行政许可机关工作人员公诉（对工商行政管理机关工作人员有诉、有不诉）；（4）对工商行政管理机关工作人员公诉。对检控对象检控事实责任界定主要也有四中情况：（1）按行政许可先后责任依次由大到小；（2）行业主管机关责任最大，其他行政许可机关按许可先后责任由大到小；（3）各相关部门各打五十大板；（4）只按《无照经营查处取缔办法》追究工商行政管理人员责任。检控对象及检控事实责任无容置疑必须按照失职渎职行为造成的危害程度及该行为人对造成危害的作用确定，可是在一些地方检察机关却屡屡出现检控对象及指控责任错位现象。例如，有个地方在侦办河道非法采砂监管失职渎职案件中，抛却了河道采砂的主管机关河道主管部门，而

对工商行政管理部门有关工作人员提起了公诉；有个地方在侦办一起粘土窑无照经营失职渎职案件中，对环保部门及工商部门有关人员提起了公诉，但对土地监管部门却没有任何追究等等。凡此种种，不断出现被控人员上诉、上访就在所难免了。在此我们不妨对有关法律法规的立法宗旨和立法精神进行一下剖析：

（一）《中华人民共和国行政许可法》第七十七条规定“行政机关不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十一条规定 “公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以上法律规定是否可以理解为是在行政许可立法中对《中华人民共和国立法法》“立法应当从实际出发，科学合理地规定”“国家机关的权力与责任”的体现。

（二）《无照经营查处取缔办法》第三条“对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。”及第四条第二款“前款第（一）项、第（五）项规定的行

为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处”的规定是否可以理解《无照经营查处取缔办法》的立法意图是进一步强调各相关部门的责任。少数以《无照经营查处取缔办法》侦办工商行政管理机关工作人员失职渎职案件的检察官认为“工商部门在查处无照经营方面是必须的”而其他部门是“亦应，即可查可不査”（法律界普遍认同的观点：在法律上对“应、应该”字眼的理解是“须、必须”）。如果按照这些检察官的说法，无证无照经营工商部门可以包打天下了，那么《中华人民共和国行政许可法》对其他行政许可部门的监管责任设定还有什么意义？这种认识明显有违立法精神和立法意图，也有失法律的公平原则。

二、要尊重和参考各部门、各地方的相关规定

2010年以来，据了解不断有无照经营查处取缔失职渎职被诉人以检控对象失当为由向有关部门申诉，其申诉理由基本是依据各省（市）、自治区制定的《关于建立查处取缔无证无照经营工作长效机制的意见》中对各相关职能部门的职责分工。部分检察官认为，各地制定的《关于建立查处取缔无证无照经营工作长效机制的意见》只是为落实将查处取缔无照经营纳入社会治安综合治理目标而建立的一种联动机制，属于规范性文件的范畴，不能作为相关部门推脱责任的依据和借口。不能说这些检察官的认识没有道理。但是从另一方面讲，综治

办〔2010〕44号文件要求在各级党委政府统一领导下，建立联席会议制度，对查处取缔无照经营行为明确目标责任、细化分工，建立定期会商制度和相关单位之间信息沟通、工作衔接机制，实行齐抓共管、综合治理，建立查处取缔无照经营长效机制确实是取缔无照经营的长久之策。可以说各地制定的《关于建立查处取缔无证无照经营工作长效机制的意见》是促使各部门依法履职尽责，全面落实《无照经营查处取缔办法》的重要措施，完全符合《无照经营查处取缔办法》的立法精神。不尊重和参考各部门、各地方的有关规定和案件具体情况，一味追求为法律监督而监督的做法是违反法律监督宗旨和法律监督原则的。

三、要充分体现公平、正义法律监督原则

查处取缔无照经营工作涉及多个社会管理领域，涉及众多监管部门。针对不同的监管领域，各相关部门应该承担的监管责任不可能完全一样。凡是需要行政许可的经营活动，在设置有关行政许可的法律、法规中对实施行政许可部门的权力、责任一般都有明确规定；对有关特殊行业，相关专业法、特别法中对有关专业部门或行业主管部门的权力和责任也有明确规定。所以，按照特别法优于普通法的原则，侦办无照经营失职渎职案件的法律依据不仅仅只有《无照经营查处取缔办法》，而是众多的依据分散在众多的法律法规之中。在某一个无照经营失职渎职案件中那个部门有责任、那个部门没责任；那个部门责任大，那个部门责任小。需要从法律法规中去遴选、去分析、去甄别，只抱着《无照经营查处取缔办法》一部经去念，势必会造成罚不及责、罚过其责、公诉对象错位的诉控错误，损害法律监督机关的公平、正义形象。

以上拙见敬请各位方家批评指正。

第三篇：从一起海关行政复议案件引发的思考

从一起海关行政复议案件引发的思考

----------律师如何为外商及其投资企业提供全面法律服务的思考

[内容提要]：律师在为委托人服务过成中，应该有效的利用法律，充分全面的寻求法律途径，维护委托人的合法权益。在面对法律空白时，敢于向司法机关鉴言，完善立法。

[关键词]：立法空白

法律程序

律师法律服务

律师是为企业或个人提供法律服务的主体。随着我国改革开放政策的进一步深入，越来越多的外商及外商投资企业在中国遇到了各类的法律问题日益增多，由于外商及外商投资企业不了解中国的法律和法律途径，他们咨询及要求服务的范围涉及广泛，层面深入，这些都对律师在提供法律顾问服务时提出了更高的挑战。这起案例就是我在08年遇到的关于海关征收税收的行政复议案件，借此与大家共同探讨如何有效的利用法律更全面的保护外商的合法权益。

一、基本的案情

某医药公司（简称A公司）是一家境外生产、销售爽身粉的企业，有一百多年的历史，是当地一家知名企业。A 公司委托了广州一家贸易公司（简称B公司）作为其在中国的全权代理商，负责A 公司香粉在中国的进口和销售业务。2009年4月A 公司货物到达广州黄埔港在开发区海关办理报税手续时，被海关将该爽身粉归入了“香粉”一类，按照海关公布的税则，应当征收30%的消费税。海关的理

由是：在海关的“商品综合分类表”中，没有“爽身粉”这个品名和科目，所以海关将“爽身粉”归为“香粉”类（税号：33049100），而香粉作为化妆品类的商品，应在进口时缴纳30%的消费税。A 公司非常不理解，因为如果征收了30%的消费税，则其产品在中国的销售价格就要增长70%，显然和同类产品如“强生”等就没有了市场竞争力。A 公司委托B 公司查阅法律和规定，B 公司去国税咨询了解到：国家税务总局对痱子粉和爽身粉是免征消费税的。这一答复把A 公司陷入了困惑。为什么税务部门说是免征而海关作为代征税部门却要征收呢？

二、我们的代理意见和案件的结果：

接受了A、B两公司的委托，我们认真的查阅了相关的法律依据，建议两公司依据2006年2月1日颁布实施的《中华人民共和国海关行政许可法》提出行政复议。期望通过行政复议和行政诉讼程序获得正确的征税税率。我们的意见如下：

1、该税种的征收机关和征收主体：

根据1994年1月1日颁布实施的《中华人民共和国消费税暂行条例》第一条的规定：境内生产企业、委托加工、进口的消费品，都是消费税的征收主体，没有区分环节征收，根据第十二条的规定：消费税的法定征收机关是税务部门，进口的消费税由海关代征收。从以上的法律规定可以看出：

（1）消费税的征收不依照消费品的环节区分征收，无论生产加工、委托加工、进口，一律统一征收。

（2）海关只是该税的代征收机关，代税务机关履行征收职责，因此海关征税应依照税务机关的文件和税率来征收。

2、关于“爽身粉”不征收消费税的法律规定：

1993年12月27日，国家税务总局印发了《关于消费税征收范围的注释》的通知，通知中关于化妆品的征收范围，列举了化妆品的类别，其中对香粉是有明确的解释：“香粉是指用语粉饰面颊的化妆品。按其形态有粉状、块状和液状。高级香粉盒内附有彩色丝绒粉扑。。。”从该项通知中可以明晰，国家税务总局对香粉的定义从用途上是使用在面颊。而我的客户进口的货物是使用在全身身体的产品，与该通知中所称香粉不是一类物品。

1994年国家税务总局发142号文《关于痱子粉、爽身粉不征收消费税问题的答复》明确：对各地出现适用上款通知十对痱子粉、爽身粉是否按照香粉征收消费税的问题，统一为痱子粉、爽身粉不征收消费税。对应我客户进口的货物品名“痱子爽身粉”，应对照国家税务总局的文件办理。

山东省地方税务局2007年3月公布的消费税税率查询表中，明确了护肤护发品中痱子粉爽身粉不征收消费税。由此看到其他地方税务机关也执行着国家税务总局1994（142）号文的精神。

3、“香粉”该词的海关归类、税务征收分类、行业品名的区分分析。

（1）海关根据国际惯例，将我们的货物归为香粉科目是没有错误的，2008年税则中的也没有爽身粉的单独科目，也没有对爽身粉

做除外规定。

（2）国家税务总局的文件反映，在征收类别上，香粉和痱子粉及爽身粉是不同类别的商品。

（3）2005年6月1日由强生（中国）有限公司、上海家化联合股份有限公司和雅芳（中国）有限公司起草，国家发改委发布的《中华人民共和国轻工业行业标准》中，对香粉和爽身粉的成分、用途、功能做了专业的区分，其中对爽身粉明确是使用在身体，用于吸汗、爽肤的功效，与香粉的用于面部遮盖功效完全不同。

根据以上比较，我们发现，海关依据税则征收消费税行为没有错误，但是在税则和相关税收政策和法律上出现了漏洞。我们以书面的形式及口头沟通的方式建议了海关将该案件的情况报海关总暑并专承国家税务总局给出明确的意见。欣喜的是黄埔海关采纳了我们的意见，将该案件的情况上报了海关总暑，2009年1月，我们得到答复，2009年1月1日实施的新税则已经将痱子粉、爽身粉列入消费税征收中的除外情况，免征消费税。并将该案件收入了国务院法制办编写的典型案例文集中。

三、本案引发的思考：

律师在担任法律顾问和接受当事人委托事项时，律师是接受律师事务所的委派，根据聘请法律服务合同的规定、以自己的法律专业知识和技能为聘请方提供法律服务，以维护聘请方合法权益的特定身份和专业性活动。其职责有三，一是为聘请方提供法律服务，二是维护聘请方的合法权益，三是宣传社会主义法制。因本案，笔者想到了在

为委托人提供法律服务当中应注意以下几个问题：

〈一〉明确受聘律师的地位，独立自主的工作。

律师与委托方之间是一种地位平等、权利和义务对等的契约关系。法律顾问不是委托方成员，与委托方不存在行政隶属关系，双方之间没有领导被领导的关系。因此律师在法律顾问业务中，应该是独立自主地提供法律建议或意见。本案中，正是律师坚持了自己的专业法律意见，走了一条正确的司法途径，才给当事人赢得了应得的利益。

（二）加强新法的学习和研究，全面的维护当事人的合法权益 律师在提供法律服务中，如果意识、观念滞后，知识构成有缺陷，对其应知的有关法律、法规和政策，由于种种原因而疏忽大意或理解错误，导致未能提供恰当的法律服务，往往会错过合适的法律时机，给当事人造成损失。例如因企业经营中的借贷、担保、联营等事务的操作中，涉及多种法律和政策，如律师不熟悉国家的这些法律和政策便提不出正确的意见。因此律师在法律服务中，应更新观念和法律知识，对相应的政策和法律及时掌握和了解，根据自己的法律知识和资信，为委托人提供全面的，准确的，专业的法律服务。

（三）加强职业道德修养的培养，保证律师提供优质的法律服务。律师应从思想上树立全心全意为聘方服好务的思想，认识到提供合法、优质、高效的法律服务是律师及律师事务所在律师行业激烈竞争中立于不败之地的前提和保障。有了好的职业道德修养，服务委托人的心态和工作态度也会得到提升，所提供的服务质量也会受到根本的影响。

（四）律师要大胆的工作，在法律的基础上，敢为人先。律师在司法实务中，经常会遇到一些法律的空白点，如何有效的运用已有的法律为委托人服务，对律师提出了新的挑战。从某种意义来说，律师通过司法实践发现了法律的空白，无形的推动了法律的完善和立法的完善。所以，律师在为社会提供法律服务时，也应该解放思想，大胆的尝试，敢于对法律的空白点提出建设性的意见，完善立法，和司法机关有效的协调，来达到好的效果。

综合以上的建议和感触，借此案例与同行共同探讨，以期达到自我完善和提高的目的。

参考资料 ： 1、1994年 国家税务总局发142号文； 2、1994年1月1日颁布实施的《中华人民共和国消费税暂行条例》； 3、1993年12月27日国家税务总局《关于消费税征收范围注释》；

4、《中华人民共和国轻工业行业标准》