论监狱警察权与罪犯权利冲突的行政调适

第一篇：论监狱警察权与罪犯权利冲突的行政调适

论监狱警察权与罪犯权利冲突的行政调适

作者：佚名 监狱学人来源：中国监狱学刊 更新时间：2007-11-16

一、冲突的表现及其调适途径

“监狱警察权是指监狱民警依照法律法规的规定履行职责的权力。”“罪犯权利是指罪犯作为‘特殊公民’享有的作出某种行为的可能性，或者说是法律对罪犯作出一定行为的许可和保障。”“权利冲突是指合法性、正当性权利之间所发生的冲突。通常来讲，权利冲突应该发生于两者或两者以上之间，即两个或两个以上合法权利主体之间。”在基层执法实践当中，监狱警察权与罪犯权利之间，存在着诸多的“权利冲突”现象。主要表现在：第一，监狱保障罪犯人身安全的法定责任与罪犯人身安全不可控性之间的冲突；第二，监狱保障罪犯健康权资源的有限性与罪犯遇重病超额治疗之间的矛盾；第三，罪犯因生理自然规律导致的疾病、伤残、死亡与刑罚执行规律之间的冲突；第四，监狱现有的狱政管理制度与罪犯会见权、通信权、带入物品权等受限制之间的冲突；第五，监狱警察权与罪犯其他未被法律剥夺或推定享有权利的冲突。如罪犯的被选举权如何行使，结婚权与生育权如何保障等。上述权利冲突的存在引起了诸多的执法困惑，直接影响到刑罚执行的有序开展，同时也为寻求权利冲突的调适途径提供了一个广阔的理论探讨空间。

目前，理论界在研究解决监狱警察权与罪犯权利冲突的调适途径上主要集中在立法途径和司法途径两个方面。立法途径是指通过制定和修改法律，从法理上明确警察权与罪犯权利的属性和界限，从而解决引起权利冲突重点环节的法律问题。司法途径主要是通过建立行政诉讼的解决争端机制，起到及时排解矛盾，息诉止争的作用。笔者认为，这两种调适途径在解决权利冲突的过程中具有各自独特的优势，发挥着积极的作用，但也存在着一些不足之处：立法途径的优点在于能从根本上解决一部分权利界限的问题，缺陷在于受到立法技术和程序的限制，需要经历一个较长的过程；司法途径的优点在于具有“中立性、权威性和终局性”五，但往往要牵涉监狱大量的人力、时间、精力，同时司法途径本身又受到法律不健全的制约。相对于以上两种途径而言，通过行政调适来解决监狱警察权与罪犯的权利的冲突将会是一种有益的补充。首先，通过行政途径可以进一步规范执法行为，合理引导执法主体主动防范各类执法风险，预防和减少各类权利冲突的发生，因此更具针对性；其次，通过制定和落实行政规范性文件的方式，可以从一定程度上填补因立法不健全而导致的制度空白，而且更具操作性；第三，通过监狱工作社会化，可以引入社会机制来解决权利冲突的矛盾对象，提高调适的效率，所以更具现实性。

二、行政调适的基本原则(一)惩戒与维权相均衡的原则

近年来，由于在某些地区过于强调人性化管理，在一定程度上弱化了监狱的惩罚功能，罪犯当中逐渐出现了义务观念淡化、功利心理突出的不良倾向。与此同时，一些监狱在粗放式管理阶段延续下来的传统惩戒手段，如静坐反思等，缺乏充分的法律依据，使少数基层民警产生了“不愿管理”和“不敢管理”的执法心理。在这种情况下，一旦发生监狱警察权与罪犯权利的冲突，前者运用行刑手段的合法性与合理性往往会受到对方的质疑，而后者往往借助社会舆论或通过一些非正规的方式，突显其作为“弱势群体”的受害程度，使正常的调适手段难以介入。因此，首先要坚持惩戒与维权相均衡的原则。既要维护罪犯作为服刑主体的合法权利，引导他们将各类权利诉求通过正当的途径加以反映和实现，又要充分重视监狱警察作为行刑主体的地位，对于罪犯破坏监管秩序的行为，在法律允许的范围内给予有效的惩处，以体现监狱的惩戒功能和法律的威慑性，达到惩戒与维权相均衡的目的。(二)教育转化与制度保障相配合的原则

教育转化与制度保障是监狱工作两个重要的行政手段，两者之间相互配合、协调一致，能够发挥“l+1>2”的功效。目前，在解决监狱警察权与罪犯权利冲突的问题上，存在着一些教育手段与制度保障不相协调的情况。如在处理罪犯工伤和医疗事故的过程中，民警的教育工作由于缺少相关制度的支持，说服力和可信度受到很大影响。又如在狱务公开工作中，虽然从制度上，明确了罪犯的权利和义务，但由于各地认识不统一加上地方财政保障不平衡，在教育工作中出现偏差或滞后，容易引起罪犯及其家属的误会和怀疑。因此，要坚持教育转化和制度保障相配合的原则。一方面，在制定制度时，要充分考虑到不同地区的实际情况，增加可操作性；另一方面，要加大教育宣传力度，保证制度执行的严肃性，使好的制度能够充分发挥其应有的作用。(三)罪犯生活、医疗等物质保障水平和社会平均生活保障水平相适应的原则

监狱对于罪犯的物质保障主要体现在生活实物量供给、疾病医疗、劳动报酬、教育资源等方面，这往往也是监狱警察权与罪犯权利冲突的争议焦点。随着社会经济文化的发展，国家和地区间的交流日益广泛，罪犯权利的范围在逐渐扩大，其原有的权利也不断被赋予新的内容。但必须注意到，保障罪犯的权利并不是一味地提高罪犯的物质水平，罪犯的物质水平必须与当时当地的经济、社会、文化的发展水平相适应。就当前而言，罪犯的物质保障水平(特别是生活、医疗方面的保障水平)应平衡于或略低于社会平均生活保障水平，否则不利于体现法律的威慑力和惩戒作用，也不利于争取社会对监狱工作的理解和支持。

三、行政调适的具体做法(一)理清权利价值属性，找准权利行使标准

对各自权利价值的片面理解和认识，是导致监狱警察权与罪犯权利冲突的一个重要原因：监狱警察如果对自身的权利价值认识不清，容易引起执法不作为或是执法乱作为；罪犯如果对自身的权利价值夸大理解，就会对监狱警察权的正当行使产生抵触情绪甚至是公开对抗。因此，首先要使两类权利主体理清各自的权利价值属性，找准各自的权利行使标准。

就监狱警察权而言，根据《监狱法》和《人民警察法》的有关规定，监狱警察依法行使职权，受法律严格保障，并且具有强制措施执行权。这些权利价值属性不因罪犯权利的伸张而改变或削弱，即“罪犯基本权利的实现不能导致监狱警察权的放弃，超越此界限的罪犯基本权利不能得到监狱警察权的积极保障”@。就罪犯权利而言，由于其人身自由权已被剥夺，因此其权利具有“相对性”；由于我国目前的法律对罪犯权利采取的是基本的保障模式，因此其权利又具有“有限性”。同时，在目前法律尚未明确划分两类权利界限的情况下，应强调罪犯权利相对与监狱警察权利的“从属性”，即罪犯服从管理、履行改造义务在前，伸张权利在后，这样有利于建立起一个相对顺畅的管理秩序。

(二)制定和实施行政规范性文件，加强制度层面的保障

造成监狱警察权和罪犯权利冲突的另一个原因是制度保障不到位。表现在：一是法律本身的不确定、概括性和抽象性；二是行政规范性文件的不完善以及立、改、废工作的滞后。

行政规范性文件是行政单位依据法律法规规章制定的，涉及公民、法人和其他组织的权利、义务，有明确的法律责任，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政文件。监狱的行政相对人是罪犯，涉及罪犯权利、义务、法律责任的规定理应可以通过行政规范性文件的形式予以明确。但由于受到上位法的限制，行政规范性文件的订立和修改工作得不到有效的开展。笔者认为，要善于从法律法规中寻找有利的执法依据，加强制度层面的保障，变被动为主动。虽然《监狱法》作为监狱制度体系中的一项上位法，存在着过于原则化的问题，影响着下位政策的制定和执行，但这同时也给基层执法者留出了一定的自由裁量空间。如《监狱法》第四十五条第四款规定了“罪犯有其他危险行为需要采取防范措施的”，可以使用戒具；第五十八条第八款规定了罪犯“有违反监规纪律的其他行为的”，可以给予警告、记过或者禁闭。这些“其他情形”的规定，可以作为我们制订行政规范性文件的法律依据。从规范执法的角度来讲，用文件的形式予以明确和规定，有利于统一执法标准，保证自由裁量权的准确行使。

当前，尤其应该在通讯、会见、邮汇、劳动报酬、工伤补偿、疾病医疗等涉及罪犯合法权利方面，作出具有可操作性的明确规定。运用法律和制度来处理和解决监狱警察权与罪犯的权利冲突，是一项根本性的办法。(三)进一步规范执法行为，有效防范各类执法风险

实践表明，监狱警察权与罪犯的权利冲突大都发生在监狱的执法领域当中，因此，要按照“依据充分、程序合法、手续完备”的要求，对有可能引起权利冲突的几个重要执法环节加强规范化管理：1．对于罪犯普遍关心的减刑、假释、保外就医等工作，要严格执行相关的合议、公示、申诉等制度，并辅之以必要的教育解释工作；2．对于罪犯日常的奖惩考核，要对自由裁量权设定统一合理的执行标准，使罪犯的改造成绩不因监区的调动而改变，不因监区管教领导的改变而改变；3．要加强对事务犯使用的管理、监督、考核工作，对部分事务犯拉帮结伙、打击报复、勒索他犯财物、对民警交办的各项任务不尽责尽力等行为，要给予相应的扣分、行政处罚或撤销其事务犯的岗位。

通过公开、公平、公正的执法，营造起一个安全稳定的改造秩序，使引发权利冲突的对立情绪消除在萌芽当中，从而也将各类执法风险减少到最小的程度。

(四)积极引入社会协调机制，寻求多元化的调适途径

目前，监狱警察权和罪犯权利的冲突具体表现在以下三个方面：“罪犯因狱内案件致害引发的争议、罪犯因工致伤致残的补偿争议、罪犯看病医疗的争议”。这三个问题或是由于缺少明确的法律依据，或是由于内部标准不被罪犯家属认同，使监狱在处理纠纷的过程中往往处于被动的地位。笔者认为有必要运用多种行政力量，积极引入社会协调机制，寻求多元化的调适途径和渠道。

在处理狱内案件致害的问题上，应该明确监狱对罪犯人身安全所负保障责任的合理范围，在该保障范围以内，如发生罪犯人身权受损，监狱应负国家赔偿责任，超出该保障范围以外，则可以向社会保险机构申请设立相应的险种进行投保。在处理罪犯因工致伤致残的问题上，要通过与有关部门的协商，合理提高罪犯因工致伤致残的补偿标准，确定伤残等级鉴定的权威解释部门以及争议的最终裁决机关，使监狱给予罪犯的补偿金额具有权威性和终局性，防止出现“讨价还价”的现象。在处理罪犯医疗争议的问题上，要积极利用地方医院做好监狱危重病罪犯的救治工作，走罪犯重病、大病、疑病到社会定点医院治疗的新路子。另外，设立“重大疾病保险基金”是目前西方监狱比较普遍的做法，根据我国监狱的实际情况，该保险基金的来源可由罪犯现有医疗标准、监狱生产利润中的一部分以及罪犯或其家属自愿储蓄的方式组成。同时，对因监狱机关职能所限而无法自身承担处理的刑释人员和罪犯亲属上访闹事等问题，应该争取纳入当地党政机关的管理范围。(五)完善狱务公开制度，创造和谐的外部执法环境

狱务公开是监狱机关在依法治监的过程中，将刑罚执行的内容、依据、程序、结果等通过多种方式和途径予以公开，并主动接受罪犯、罪犯亲属、社会各界广泛监督的一项监狱工作制度。从理论上分析，狱务公开的法理基础首先在于罪犯“知情权”的正当诉求，与罪犯“知情权”相对应的是监狱通过狱务公开满足这种“知情权”的义务性，推行狱务公开可以视为监狱在依法治监的进程中在维护罪犯合法权利方面所承担的一项基本义务。其次，狱务公开是保障和救济罪犯基本人权的重要程序性条件。被监禁的罪犯依然具有受宪法认可的“公民”这一法律身份，依法享有未被剥夺和限制的权利，狱务公开是罪犯获得自身合法权利的现实路径和程序性保证。从狱务公开的实际执行效果来看，有利于沟通监狱与社会的关系，淡化监狱工作的神秘感和封闭色彩，消除社会各界对监狱执法的偏见或误解，从而可以从很大程度上缓解警察权与罪犯的权利冲突。

当前，要进一步完善狱务公开制度，首先，要使公开事项的栏目设置保持整齐统一，特别是会见室和监内公示栏的内容要保持一致，以避免罪犯和家属出现误解；其次，公示内容的依据要充分、用语要规范，公示的程序和救济措施要明确；第三，要严格把握公开内容的范围和程度，不应将生产和劳动的情况在会见室里向罪犯家属公示，以免引起不必要的纠纷。同时，要严格落实狱务公开栏中涉及保障罪犯权利的各项规定和政策，做到“言必信、行必果”，提高狱务公开的公信度，显示监狱维护罪犯合法权利的诚意和决心。

四、行政调适的保障措施

(一)建立健全应对警囚矛盾激化的处置预案

在当前的执法环境中，罪犯的权利保障是一个敏感的问题，监狱应充分预见到因权利冲突引发警囚矛盾激化的各种可能性，并制定相应的处置预案，以实现平安、和谐的工作目标。一般而言，矛盾激化有以下几种表现形式：一是罪犯在刑满出狱后，通过各种信访途径要求监狱承担国家赔偿责任；二是刑释人员及其家属通过非正当的途径向监狱施压，以达到“赔偿”的目的，如静坐、闹监、在监狱大门口烧纸钱等；三是制造一些更大规模的群体性事件。相对于前一种方式而言，后两种方式都是以损害监狱的执法形象为间接目的，必须引起高度重视，为此要建立起四个环节的处置预案：一是罪犯在服刑期间要求手术治疗的，应以书面的形式确认自行承担手术风险，必要时可以邀请公证机构参与；二是对于因工伤和疾病造成后遗症的罪犯，且监狱确实存在管理过失或过错的，因努力争取在罪犯出狱前达成补偿协议，并建立个案台账记录；三是针对各类上访事件，抽调业务部门人员组成应急处置小组，分工明确谈判、保卫、协调、信息公布等事项，各司其职，有序应对；四是争取上级部门和地方政府的支持与配合，利用主要领导“包案息访”等有利时机，联合地方政府的力量，及时化解和消除矛盾。(二)有效动员和科学配置监狱的警力资源，进行有计划的培训、演练、考核和调整 监狱警察权与罪犯权利的冲突，就权利属性而言，是公权力与私权利的冲突；而就某一具体的冲突现象而言，则往往是发生在警察个体与罪犯个体之间。在基层管理实践当中，由于个别民警的法律意识不强、管理方式简单粗放、过于依赖事务犯、遇事相互推诿等原因，侵害了一部分罪犯的合法权利，引发冲突和矛盾。这里面有执法不规范的问题，也有警力配置上的问题。我国的大多数监狱，警力资源主要集中在机关办事机构和生产管理部门。现代化的监狱，应当在监狱警戒设施自动化、电子化、智能化的基础上，腾出编制，尽可能将优质的警力资源配置在改造罪犯的第一线。首先，在数量和质量上满足管理和改造罪犯的需要，然后进行有计划的演练、考核和调整，使民警队伍结构和整体素质能随时应对各类突发事件的考验。其次，要积极落实从优待警的政策，完善各类教育培训和疗休养制度，使有限的警力资源在高强度的工作压力之下能够得到休整和补充，使民警队伍始终保持旺盛的工作热情和持久的战斗力。

(三)整合政法机关职能，充分调动社会资源，实现监狱工作“三个延伸”

1987年，中共中央批转了《全国政法工作座谈会纪要》，第一次系统而明确地提出了改进罪犯改造工作，实现“三个延伸”，即改造工作要向前延伸、向外延伸、向后延伸。“所谓向前延伸，是指在预审、起诉、审判过程中，公安机关、人民法院、人民检察院等各个部门都要加强对罪犯的认罪服法教育。”这可以有效地避免罪犯因量刑或减刑裁定方面的疑问而与监狱发生矛盾。“所谓向外延伸，是指发动罪犯家属、罪犯原所在单位和全社会都来关心和支持监狱的教育改造工作。”@其中最重要的一种模式，是监狱与罪犯家属、原工作单位或原户口所在地的政府签订帮教安置协议。这可以最大限度地争取罪犯及其家属对监狱工作的理解与配合，化权利冲突时的对立面为教育改造中的积极因素。“所谓向后延伸，是监狱在罪犯出狱时，要主动向地方政府介绍其改造表现，并协助地方政府做好刑释人员的安置帮教工作。”⑨而与地方政府形成合力，共同做好罪犯的安置工作，正是监狱处理上访类权利冲突的一个重要途径。所以，“三个延伸”的实质是整合政法机关职能，充分调动社会资源，为构建和谐社会营造良好的法制环境，也是通过行政调适解决监狱警察权与罪犯权利冲突的重要保障。

第二篇：地理标志权与一般商标权之权利冲突

地理标志权与一般商标权之权利冲突

[摘要] 我国应采商标法模式,用证明商标从积极方面使地理标志权得到行之有效的保护。同时,用《反不正当竞争法》从消极方面作为补充;对于历史遗留的一般商标权与地理标志权的冲突,应依据照顾在先权利下的社会利益最大化原则进行个案审查,区别对待。[关键词] 地理标志 商标 冲突

知识产权权利竞合是知识产权法学界近来颇为关注的话题,作为其子权利的地理标志权与商标权关系之探讨仍有待深入。本文拟针对日益突出的地理标志权与商标权的竞合问题管抒己见,以期达到抛砖引玉之效。

一、地理标志权与商标权概念之界定

(一)地理标志与商标

根据ＴＲＩＰＳ,地理标志“系指下列标志:其表示出某商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中的某地区或某地方,该商品的特定质量、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联。”[1]它具有两个特征1)真实性。地理标志必须是一个国家、地区或地方的实名,而不是虚假的、臆造的;(2)关联性。地理标志并非单纯的地理概念,它必须与特定产品的质量、声誉和其他特征相联系。

值得注意的是,地理标志不同于原产地名称。原产地名称仅指名称,而地理标志除指名称外,还可以以符号、标记形式表现,例如,用艾菲尔铁塔表示巴黎,用天安门表示北京等。商标可分为一般商标和证明商标。一般商标是指一个企业用来区别另一个企业的商品和服务项目的标志,此种商标完全具备商标的一般特征[2]。其中,最为本质的是一般商标具有显著性,使之与他人的同种类商品或类似商品的商标相区别。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监测和监督能力的组织所控制,而由其以外的人使用在商品或服务上用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商品商标和服务商标。

(二)地理标志权与商标权

地理标志权是指某一地域内特定商品生产者对其地理标志所享有的专有性权利。商标权是指商标注册人享有的注册商标专用权。通过使用和转让,尤其是许可他人使用可以获取经济利益。商标权也可分为一般商标权与证明商标权。对于证明商标权的主体,笔者以为可从两方面理解:一方面是控制某种商品或服务的具有监督能力的组织;另一方面是该组织以外的使用该证明商标的主体。本文以下论述侧重于后一方面。

(三)地理标志权的保护模式

地理标志与商标都是商业标志,在功能方面具有许多共同点,这正如学者所言:“地理标志与商标在本质上都是一种识别性标记,基本功能都是用来区别商品的来源。因此,现代商标往往拓宽了商标的保护种类,将集体商标、证明商标纳入其保护之列。”[3]而以专门法来保护地理标志,“将会使商标和原产地注册登记机关分离,因而造成注册审查工作的重复和资源浪费。如在确定商品类别和与在先权利是否冲突的检索等方面均会造成不便”[4]。因此,在国外,除法国在农业部成立有专门负责原产地名称的注册和保护机构外,英、美、加、澳、德、日等大多数国家也通过《商标法》,以证明商标的形式来保护地理标志,这已成为国际惯例。经过近10年的努力,我国也已初步形成了以证明商标保护地理标志的格局。2002年修改后的《商标法》在国家法律层面确认以证明商标保护地理标志。所以,我国应尊重传统,顺应潮流,整合地理标志权与证明商标权,用证明商标保护地理标志,充分发挥现有的商标法律制度的作用,以节约法律资源。这也完全符合ＴＲＩＰＳ协议的要求。

同时,我们也应意识到,随着地理标志保护的新发展,权利主体保护自己权利的要求会越来越高,而由于法律的稳定性和滞后性,使得《商标法》的相关规定难以充分保护地理标志,这可求助于《反不正当竞争法》。因为《商标法》和《反不正当竞争法》在共同的目标——维护企业、个人对其地理标志的财产权利和人身权利,维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系的激励下,在共同的原则——诚实信用和利益平衡原则的指导下,分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现,针对相同的客体——地理标志产生交易活动,所以,这两套制度是相互依赖、不可分割的。抛开其中任何一项制度,地理标志的保护机制都是不完善的,权利人只有综合运用这两项法律制度,才能充分保护其自身的利益。

二、地理标志权与一般商标权冲突之表现形式及原因

(一)地理标志权与一般商标权冲突之表现形式

1.在先注册的商标权与在后由商品检验检疫局授予的地理标志权的冲突。即某民事主体已经获得了以地理名称的文字或代表图形或其组合为构成要素的商标。而后,国家质检总局又受理了该地产品的地理标志保护申请,从而产生两权论争。

例如,2002年2月25日,“东阿阿胶”被认定为原产地保护标记(地理标志),并据此予以保护。就在有关公告发布不到一个月里,东阿阿胶集团对此提出异议,理由是该公告侵犯了东阿阿胶集团对注册商标“东阿阿胶”依法享有的权利[5]。

2.一般商标权与地理标志权(证明商标权)的冲突。我国《商标法》只禁止县级以上行政区划作为商标注册,而不禁止县级行政区划以下的地名注册为商标,这样的规定显然使县级以下行政区划的地名可被独占使用。

例如,西湖龙井茶的主要产地——梅家乌,作为一个村,就可以被注册为商标。这必然损害产地内相关商品生产经营者的利益,并使梅家乌这一龙井茶的传统产地造成巨大损失。而且若被产地外的单位或个人注册,以及注册人允许产地外的市场主体使用,就会混淆商品来源,侵犯消费者的合法权益[6]。

3.期待地理标志权与在先注册商标权的冲突。即某一区域的众主体认为某一商品其特定质量、信誉或其他特征主要取决于该地的地理环境、自然条件、人文背景等因素,主张应由众主体统一享有地理标志权,而此地理标志已先由他人注册为商标而产生冲突。

例如,金华火腿是金华的传统名特产品,千百年来金华火腿的生产地域一直限制在旧金山府属八县,成为金华的代名词。但是“金华火腿”却被注册为商标,辗转由不属于金华地区的省食品公司持有,每年从金华所属县市的各火腿厂收取近百万元的商标使用费,外地厂家只要缴纳商标使用费也可生产金华火腿。金华人认为自己的传统名特产品和商标为人所控,与省食品公司进行了一场旷日持久的论争,主张行使自己的地理标志权。

(二)地理标志权与一般商标权冲突之原因

1.基础原因:同属识别性标志权。作为知识产权子权利的地理标志权与商标权均是一种识别性标志权利,其客体地理标志和商标都是用于产品或服务之上的标记、符号,对消费者起着广告宣传的作用,在视觉效果上容易产生混淆。这使得各市场主体对自己的地理标志、商标极为重视,欲最大程度地使之能分别实现标示产品品质,区别产品来源的功能。

2.内在驱动:蕴含巨大经济利益。地理标志与商标所蕴含着巨大的经济利益唤醒了人们的知识产权意识,使曾经潜在的冲突凸显出来。某一区域的特定商品经过千百年的历史积淀,获得了社会公众的广泛认可,使其本身就具有了经济价值。而企业在注册商标时,又会努力寻找一种既具内蕴价值又含外生价值的商标,于是,延续至今的代表着特定品质的地名则成为商标法修订前的一个极优选择。

3.历史遗留:法律改前许而改后禁。我国1982年颁布的《商标法》并未禁止地名商标,因此,许多符合地理标志特点的地名被注册为商标。1993年修改后的《商标法》则明确规定:“县以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标,但是,地名具有其他含义的除外;已经注册的使用地名继续有效。”这样,在1982年至1993年间的地名商标就得以存留,以致相互产生冲突。

三、地理标志权与一般商标权冲突解决之尝试

分析地理标志权与一般商标权冲突的各种原因,可以知道,基础原因是地理标志成为地理标志所必需的,是不可更改的;历史遗留是历史的原因,以后不会再发生。因此,要解决地理标志权与一般商标权的冲突,只能从两者的内在驱动原因切入,通过国家调控确定利益之所向。此外,要解决此问题,还应根据某种价值取向,确定一个基本原则。笔者认为,一个可能的合理的价值取向应是照顾在先权利下的社会利益最大化原则。

我们应尊重国家法律所赋予企业的以地理名称命名的一般商标权,照顾在先权利,不能因之与地理标志权相冲突而将之一概否定,成为地理标志权的牺牲品。同时,也不能听凭那些没有得到很好保护和利用的此类商标苟延残喘,而应秉承社会利益最大化原则,比较商标所生之增值与其外部性,以确定到底应优先保护哪一种权利。具体如下图所示:

如图所示,“ａ0”表示在国家法律未赋予企业或地域内的众主体以一般商标权和地理标志权时,地域内某种商品因其所在的特定的地理环境、自然条件、人文因素而具有较高品质,从而自发地得到消费者的认可,并广为传播。地域内的众主体通过对其所产的该特定商品标注原产地名,消费者识记原产地,而自发地受益于其产地的信誉值。“ａ1”表示在“ａ0”所代之产地信誉变化过程中的某点(ｐ),个别企业搭了一个便车,将该地理标志注册为自己的商标,这相当于踩在地域内众人的肩膀上,继续利用并创生该地理标志的无形资产。这样,就会产生如下问题,企业注册该商标之后,并非只使自己受益,还要产生外部性,这个外部性就是使地域内其他众主体的利益受影响。以金华火腿为例,一方面,省食品公司取得“金华火腿”注册商标,其他金华人在其生产的火腿上标注金华火腿的权利就受到限制。他们不能将“金华火腿”作为商标使用,也不能随便在包装上标注“金华火腿”,因为这容易引起所谓的消费者的混淆,有不正当竞争之嫌。这时,他们只能在商品的产地栏注明产地金华,而且还得符合一定的要求;另一方面,消费者在认牌购物时,一般会首先关注商品的商标,一看商标是“金华火腿”,第一反应往往为这就是产在金华地区的那种质量较好的火腿,于是就购买了。而很少会有消费者先不看商标去找那字体较小,相对并不显眼的产地:浙江金华。除非是在没有标注“金华火腿”的火腿中选择时,才有可能依据产地来判别。这样,就使原来的ａ0变成了ａ2。

再来计算一下社会总价值的变化情况。设ｙ(社会总价值的变化)=一般商标所增之值-地域内主体所减之值。具体到图示,即是ｙ=ｙ1ｙ0-ｙ0ｙ2。此处,ｙ1ｙ0、ｙ0ｙ2为向量,可能为正,也可能为负。ｙ可能大于零,也可能小于零。若大于零,则表示社会总价值增加了;反之,则表示社会总价值减少了。根据先前我们确定的社会利益最大化原则,在社会总价值增加时,应允许一般注册商标继续存在;在社会总价值减少时,应注销一般商标,代之以证明商标保护地域内众主体的利益。当然,对于允许继续存在的一般商标,在每次续展时,主管部门都应重新考查ｙ的情况,以便正确审时度势,作出科学合理的决定。此外,对于那些已经产生第二含义的商标,就可以不必再审查了,因为此时原本缺乏显著性的地理标记,通过连续使用已成为消费者借以判明商品来源的标志,从而具备了显著性。

第三篇：论监狱的几个基本问题犯人、警察与人本

论监狱的几个基本问题 ————犯人、警察与人本 高 文 内容提要：毫无疑问，人文关怀应当是监狱的出发点和归宿，文章从监狱如何对 待罪犯观念的探讨入手，鲜明地提出了 “对待罪犯的理念决定着不同的监狱类型” 的观点；对监狱警察的定位，则既着眼罪犯权利保障，又充分考虑对警察的切实 关怀；监狱的标准化的论述同样以对犯罪人的关怀为根基。监狱警察、犯人及监 狱的标准化，诸基本要素无不充满人文关怀的观念，也许这正是监狱存在和发展 的“哲学”基础。关键词：监狱 罪犯 警察

建立公正有效的司法环境是建立和谐社会的重要前提，按照我们国家的体 制，司法部及其所属各部门应当为之担当十分重要的角色，在这里，监狱扮演的 角色尤其重要。事实上，我国监狱的改革随着整个社会的改革进程发展到今日，总体上是成功的。但是，这中间还存在着一系列的不完善的地方，最大的问题，可能就是没有解决好监狱本身的几个基本问题。

一、如何对待罪犯 监狱改革中应当解决的一个首要问题是如何对待罪犯。因为如何对待罪犯是 决定监狱一切工作的核心，对待罪犯的理念不同决定着构建监狱的先进类型不 同，就如同如何看待犯罪决定国家的刑事政策一样。虽说近些年来，无论是理论 界，还是监狱实际部门，都在探讨罪犯的权利保护问题，但是，如何对待罪犯和 罪犯的权利保护却不是一个层面上的问题，不过，在更多的时候，人们却将二者 混淆了，以为对罪犯权利保护了，就表明了对待罪犯的问题解决了，其实，这是 将本末倒置了。

（一）关于监狱思想 监狱到底何时产生？很难确定，但有一点是肯定的，无论是画地为牢，还是 洪桐县衙的监牢，设计的第一理念就是囚。把人给囚住，这当然还不够，还有报 应，结果就是一个惩字。有了这样的对待罪犯理念，罪犯的苦辱就可想而知了。《资治通鉴》上记载，连汉朝大将周勃蒙冤入狱时都惨遭狱吏羞辱。成语“请君 入瓮”的始作俑者周兴、来俊臣为囚犯设计各种酷刑，任意滥杀囚犯。还有明朝

的东厂、西厂、锦衣卫更是经常冤杀无辜。以至于到了清朝末年，我国的监狱成 了西方资本主义国家竞相攻讦的一个主要目标。尽管这以后，监狱在沈家本等人 的倡导下进行改良，从我们现在收集的资料来看，清末也好，民国也好，各种各 样的监狱法规相当完备，而且也出现了一些像提篮桥监狱这样建筑别致的模范监 狱，可以说，在许多方面，几乎是将西方的那一套建筑监狱的模式完整地借鉴了 过来。但到新中国建立前，我国的监狱与整个国家一样，与西方资本

主义国家相 比，落后依然是全方位的。为什么？根子就在于对待罪犯的理念没有多大的进步，只是建立了一个现代监狱的空壳而已。新中国监狱是在无产阶级为了完成解放全 人类最后解放自己的历史使命的基础上建立起来的，因而，在建立之初与西方的 那些制度是根本对立的。迫于当时国内国际恶劣形势的压力，新中国需要的是安 全稳定。所以，尽管一直高举改造的大旗，但是，在相当长的一个时期内是按照 敌我矛盾对待罪犯的，这在当时的特定的政治环境下是无可厚非的。问题是在已 经发展到了市场经济的今天，平等、公正、自由正在成为构建我们社会的价值理 念时，而在我们的监狱系统，依然习惯用阶级斗争的眼光看待监狱里发生的大小 事件的观点却还大有市场，这不能不说是我们监狱的一种悲哀。1994 年 12 月，监狱法颁布实施了，可以说，从那时起，我国监狱工作进 入了新的发展阶段。只可惜，由于种种原因，这部监狱法制定的很不完善，i[1] 归咎起来，有一个很深的社会因素在起作用。这就是，我们社会的主流倾向是重 器物轻精神，反映到监狱立法及监狱实践上，就是着重于从技术层面上加以改进 和完善，比如说监狱硬件方面的建设，各种管理手段的运用等等，有关监狱的思 想观念的变革却没有跟上。

（二）监狱的角色与职能 从监狱的实际状况而言，监狱法第 2 条规定：“监狱是国家的刑罚执行机 关。这里姑且不论这条规定是否妥当，” 单就这条规定的本身而言，它告诉人们： 监狱是运用国家强制力保证对国家制定的法予以适用的地方。我们首先应当搞清 楚，在未来的社会进程中，我们的监狱应当扮演一种什么样的角色？监狱法是这 样规定的：监狱的任务就是正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪。这一任务具体落实到实践中，就变成了一个目的，即确保监狱长治久安。我认为，切不可以将惩罚罪犯作为监狱的一项重要职能。谁都知道，刑罚本身就是一种宣

告的惩罚，执行刑罚事实上就是已经将这种惩罚付之实施，对于罪犯本人而言，失去了人身自由就已经意味着失去了包括人格名誉以及其他诸如就业娱乐等等 一系列物质和精神上的收益，损失是巨大的，给罪犯和其亲属造成的痛苦是长远 的，尤其在我们这个有着重刑主义传统的国度里，这种刑罚惩罚的程度就更大一 些。更何况，除了执行刑罚，法律似乎并没有赋予监狱其他惩罚罪犯的权力。但 是，监狱法将惩罚作为监狱的一项重要任务，这就为在具体的实践工作中大量的 惩罚罪犯的措施出台开了方便之门。比如在行刑方式上刻

刻意地追求严厉地管束和 控制，以增大监狱的威慑力和惩罚力。如果缺乏平等，单以拥有公权者为标准，以为拥有了权力就拥有了公众的意志，就很难说会出现什么后果。苏格拉底就是 被自诩为城邦民主制度的公众宣判的死刑，还有丹东、罗伯斯庇尔，不也是被大 多数人举手送上的断头台吗？在“文革”中，类似的事件就更举不胜举。因此，千万不能乱施什么国家意志。惩罚的理念是很可怕的，它造成的结果就是对抗，最终受到伤害的还是社会。生物力学在解释人体骨骼发育的时候，认为受到外界 压力越大，人体产生的反抗就越强。生物界的这一自然法则，可能同样适用于我 们的社会。作为监狱的改革，切不可以设立重度戒备监狱，除非你将罪犯关押到 死，否则，他们仇视社会的程度可能会远远大于一般的罪犯，一旦回归社会重新 犯罪，制造的危害将会是十分严重的。至于说改造罪犯的提法，就更有许多值得研究的地方。用我们目前教科书上 比较通行的解释，改造罪犯就是改造罪犯成为新人，或者曰将罪犯改造成为守法 的公民。这里就比较模糊了，无论是新人也好，还是守法的公民也好，都要求罪 犯实现一个转变，这个转变是指的思想还是行为？换言之，改造罪犯是指改造罪 犯的思想，还是改造罪犯的行为？我们知道刑罚处罚是根据罪犯的犯罪行为而确 定的，而不是根据罪犯的思想，因为思想是不能够惩罚的。现在也有观点说思想 是不能够改造的，我这里并不想就思想能不能改造这一问题进行探讨。我想说的 是，如果是指改造罪犯的思想，那么，我们所需要改造罪犯的思想指的是什么？ 是他的犯罪思想，还是他的落后思想？如果是后者，我以为没有这个必要，因为 具有先进思想的人往往只能是社会的少数优秀分子，苛求将罪犯的思想境界普遍 提高到超过普通公民的认知程度是不现实的。如果是前者，我们可以做一个假设： 假如法院将所有判决的罪犯都释放回去了，而不是关进了监狱，是不是所有的罪

犯都还会犯罪？我想真正会再次犯罪的也是少数，这一点在具体的司法实践中也 得到了印证。即便是在犯了罪的罪犯中间，在受到了刑罚处罚以后依然不悔改其 犯罪思想的人也是极少数。我们不应该将用于极少部分罪犯身上的改造犯罪思想 的措施用于所有的罪犯，那样对于绝大多数罪犯是不公平的。如果是改造罪犯的 行为，那么除了他们践踏法律时所表现出的行为外，他们在日常生活中的所作所 为和社会上的普通公民应该别无二致，我们从事监狱实践工作的警察都可以感受 得到这样一个事实：真正经常性违反

监规纪律的人也是很少的。这种现象与监规 纪律制定的是严还是松无关，因为，无论你监规纪律制定的有多严，其严厉程度 都不可能超过刑罚，否则，就是违法。实际上，就绝大多数罪犯而言，除了法院为他贴上罪犯的标签这一点外，他 的日常行为方式和思维方式应当说和普通公民没有多大的差别，否则的话，监狱 秩序不可能那样稳定。这里，我绝没有否定我们监狱警察的作用。几年前，有一 部火暴荧屏的电视剧叫《黑洞》，剧中刑警队长的原型在现实生活中被诬告入了 狱，关押了几年，待他平反出狱，《黑洞》的作者看到他的时候，惊诧地发现原 本精明强干的刑警队长，坐了几年的监狱，竟然一言一行俨然是一个罪犯的样子，这不能不令我们监狱工作者反省：一个并不是罪犯的人经过我们监狱的改造，变 成了罪犯的样子，那么，对于那些本身就是罪犯的人，结果会怎么样呢？所以说，对于罪犯的行为，更多意义上应该是一种管理，而非改造，否则的话，不仅仅是 对绝大多数罪犯的不公平，而且极有可能对罪犯的心理造成伤害，使其难以适应 社会。需要声明的一点，我绝无丝毫贬低改造的意义，改造这杆大旗是我们监狱的 魂，什么时候也不能丢。但既然是大旗是魂，就应该把它摆到它应有的位子上，它所针对的应该是罪犯群体，而不应该面对着罪犯个体，不然的话，就是将它与 管理等同起来了，与具体的管理措施等同起来，其结果就是使改造庸俗化了。

（三）平等地对待罪犯 我们现在常说，罪犯在监狱中是弱势群体，为什么在社会上横行霸道的人，一旦犯了罪进了监狱就成了弱势群体呢？这主要是历史传统和观念这两方面因 素造成的。自从有了监狱以来，罪犯被视为是社会的渣子，是丧失了独立人格的 社会弃儿。在我们过去的观念中，罪犯就是阶级敌人，罪犯和人民属于敌我矛盾，

原先狱情被叫作敌情，

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第四篇：与对策浅谈现代化文明监狱条件下罪犯管理教育中的几种价值冲突

浅谈现代化文明监狱条件下罪犯管理教育中的几种价值冲突与对策

浅谈现代化文明监狱条件下罪犯管理教育中的几种价值冲突与对策 作者

深圳监狱 覃 春 [内容提要] 本文从管理教育罪犯的实践出发，着重探析现代化文明监狱条件下管理教育罪犯的新难题以及由此所凸现出的几种价值冲突：

1、罪犯良好待遇与我国现有的物质文化水平的不平衡；

2、管理教育罪犯手段事实上的弱化与实现改造罪犯宗旨的矛盾；

3、现行的罪犯改造情况评价标准的不足与预防犯罪终极价值的冲突；

4、现行的分类、分级管理制度与现代化文明监狱科学管理要求的背离。针对这些矛盾和冲突，笔者结合现代化文明监狱的内涵，借鉴国际上其他国家的经验，从制度层面等角度探索性地提出了一些粗浅的应对方法。

“为了全面认真贯彻实施《中华人民共和国监狱法》,适应我国社会主义现代化建设的发展进程,展示我国监狱的现代、文明的形象，不断提高监狱管理水平和改造质量”①，1995年，司法部提出了创建现代化文明监狱的目标，并在全国监狱系统掀起了“创建风暴”，使理性、文明之光在大墙内闪耀，创建现代化文明监狱的理论与实践，极大地促进了全国监狱事业发展，使我国监狱开始向规范化、文明化、效率化、科技化的方向前进。但是，在社会犯罪恶性化趋势日趋严重、押犯构成恶性化趋势日益明显的今天，“罪犯的心理呈现出心理需求趋向畸形，改造动机趋向功利，服刑意识趋向淡化，价值观念趋向扭曲，反社会意识趋向增长的特点；罪犯的行为也将表现出交往关系趋向庸俗，改造行为趋向狡诈，狱内消费趋向超前，改造过程趋向曲折，非正式群体的活动趋向活跃等特点”②，这也为现代化文明监狱条件下的管理和教育罪犯提出了新的挑战，同时，现实的物质条件、现行的种种管理教育制度和手段还不能完全达到现代化文明监狱的真正要求，从而引发了现代化文明监狱条件下的管理和教育罪犯的一些价值冲突，本文试就此问题进行初浅探析，借以求教于大方之家。

一、现代化文明监狱条件下几种价值冲突

现代化文明监狱是以比较先进、完善的监狱设施和健全、有效的改造制度为基础，依法对罪犯实施科学、文明管 1

理和教育改造，具有较高改造质量的场所。为了便于对现代化文明监狱的量化评价，司法部制定了《考核评审细则》，列出系列的考评标准，然而，部分考评标准却与现实物质条件、现行教育管理罪犯的制度和实践发生了一定程度的冲突和背离：

（一）罪犯普遍的良好待遇（或称人道待遇）与中国大部分地区居民生活水准的对比失衡，导致对社会公正性和改造效果的质疑。

按照现代化文明监狱的标准，监狱要建立完善的生活卫生制度，配备相应的生活设施，保证罪犯的基本生活条件和卫生医疗条件，如罪犯饮食实施实物量标准（具体到鱼、肉、蛋等的具体数量）、罪犯人均建筑面积在5平方米以上等、对有病的罪犯及时治疗等，此外还要对罪犯采用科学的教育手段（如较高素质的教师队伍、电化教学等），创造有益于罪犯身心健康、积极向上的改造环境和氛围（如建立图书阅览室等）等；我们并不否认这是对罪犯给予人道待遇的合理要求，但是，我们更应看到，我国还处于社会主义初级阶段，中国大部分地区居民生活还比较贫困，大部分居民特别是农村居民在目前还达不到这样的生活水准，在中国还有数十万失学儿童这样的现实物质条件下，对所有的罪犯都实行这样的标准，只能让人们感到社会的不公正——危害社会的罪犯待遇在很多方面要优于为社会纳税的守法公民。退一步来看，即使是按照“量力而行、从实际出发”的原则，在经济发达地区来按此标准实行，如在深圳，这样的标准确实低于深圳居民平均水准，但仍不能否认的是：和罪犯犯罪前同一生活层次的人群（如普通的打工者）的生活也难以达到这一标准；另外，我们还必须清楚的看到，在深圳监狱的在押罪犯中，95%以上是非深圳籍罪犯且大部分来自于偏远农村，他们以前的生活也难以达到这样的标准，通过罪犯自身的前后对比，也亦产生社会的不公正——犯罪比守法的某些待遇要好；同时这也必将要影响到对罪犯的改造效果，当罪犯刑释后再次长期面临生活的困境时，他就有可能去选择犯罪，因为它的犯罪收益要大于其犯罪成本（特别是在只有20%——50%的破案率和市场经济激烈竞争条件下），事实上，有部分“多进宫”罪犯或着老病弱罪犯就有着这种强烈的意识（甚至是行动），这也是其他监狱已经碰到过的改造难题。

当然，罪犯在物质、文化方面的良好待遇不能绝对地证明其总体待遇高于普通守法公民，罪犯还要经受被剥夺自由的痛苦，但是，在物质文化需求没有普遍得到基本满足及其罪犯服刑意识逐步淡化的现实面前，不得不承认这种不公正性和负面效果性的客观存在。

（二）、改造手段事实上的弱化与改造罪犯、预防犯罪根本宗旨的冲突

在现代化文明监狱条件下，奉行文明管理，大力推行文明执法和狱务公开，严禁干警体罚、变相体罚罪犯，严格规定了对罪犯使用警戒具的条件和程序等，这有效地防止了监狱干警任意违规执法情况的发生，保障了罪犯的基本人权，这符合世界行刑的基本原则和潮流；与此同时，在罪犯的管理教育体系中却缺乏对违规罪犯的强力惩戒措施，这就出现了对罪犯权利保障要求的提升和对罪犯（特别是常习性违规罪犯）惩戒力度降低的强烈反差，这就在一定程度上导致了教育改造手段强度的相对弱化，这既不利于改造罪犯（特别是常习性违规罪犯），达到刑罚的个别预防目的，也不利于建立良好的狱内改造秩序。在现行的《罪犯考核奖罚规定》和《罪犯分级管理规定》中，对于严重违纪（不构成犯罪）的罪犯最为严厉的惩罚是降为严管级并进行禁闭（最多14天），严管级的待遇较其他级别的最大差异仅限于不得提请减刑假释、通信会见方面受到严格限制，除此之外，没有其他在待遇上的重大差异。工作在一线的干警都知道，常习性的违规罪犯多是那些亲情观念淡薄或家中已无至亲、刑期相对较短（5年以下）或者刑期相对较长（15年以上）、价值观念严重扭曲（如为逃避劳动而自伤自残）的罪犯，对这部分罪犯即使实施上述最为严厉的惩戒，效果往往是不尽人意，在管理和教育罪犯的实践中也不乏这样的实例。此外，对现代化文明监狱标准的教条化理解也事实上造成了教育改造手段强度的弱化和负面效应，如对非正常死亡率标准的把握，有的监狱为了实现对此的严格控制，制定了严格的责任追究制度，如哪个分监区发生罪犯非正常死亡（如罪犯自杀），从监狱领导到分监区值班的干警都要追究责任，其实，对此问题不应“一刀切”，而应是具体问题具体分析，分清责任，真正推行“过错责任原则”，要切实调查清楚罪犯的死亡与干警的管理疏漏是否有必然的联系，若干警有能力并有可能（以其他普通干警在此情况下的能力和认知可能为标准）予以制止而没有采取应有措施或者是干警的不当管理导致，自当难逃其咎；倘若没有必然联系，也就失去追究责任的因由，如罪犯因无法忍受病痛自杀或者多次申诉失败后要以死来证明自己的“清白”或者是意外事件，特别是在干警进行正当批评教育后自己想不开而自杀，干警也采取了夹控措施，落实了巡仓制度，在这样的情形下，罪犯死亡的结果还是发生了，则不应当追究责任，这也是《评审细则》中规定非正常死亡率幅度的题中之义。倘若教条的理解这一标准，必然会错误追究责任，必在干警中造成不必要的心理压力，更要注意的是，当罪犯以自杀等方式来要挟干警或达到特殊目的时，更不应当过多追究干警不当责任（不构成犯罪），否则必将在干警中产生“多一事不 3

如少一事”的心理，对类似的罪犯管理时必然会追求“罪犯不出事”的功利价值，而忽视对罪犯管理教育的终极价值——改造罪犯，预防其再次犯罪，这也是与现代化文明监狱的内涵背道而驰的。

（三）、罪犯改造情况评价标准的欠缺与预防犯罪终极价值的冲突。

在现行的工作实践中，我们在评价罪犯改造表现时常用的标准是：遵规守纪情况、劳动产量、“三课”学习成绩、特长贡献等，这都是对罪犯表现的客观评价，而对罪犯思想改造（内心的悔罪意识、危险倾向及再犯罪的可能性）的评价近乎是空白（即使是对认罪服法态度的评价，也因涉及到认罪服法率等量化指标的限制，往往以罪犯自我表述为据，很大一部分都是“真实的谎言”，考评流于形式化），容易导致对罪犯改造表现评价的表面化和简单量化，不能准确的评价罪犯的改造表现，滋生“假积极”、“在监狱里走新生路，回归社会后走老路”等虚假改造现象，难以确保改造质量，这种评价体系和方法可以在操作上带来一定的便利和高效，但这既是与预防犯罪的终极价值是相左的，也是与现代化文明监狱改造质量的要求相背离的。

（四）、现行的分类管理、分类教育和分级处遇的僵化标准与现代化文明监狱科学管理要求的冲突。

现行的分类分押标准仅是按照犯罪的性质进行划分，是一种按照已然情况进行的静态分类，不能体现罪犯现实的改造情况和危险性，而且由于犯罪类型的本身构成限制（如暴力型、财产型占80%以上，淫欲型不到10%）和监区生产的压力，使得分监区的分押纯度难以达到较高程度，这与分类教育要达到100%的覆盖面又形成了突出的操作性矛盾，同时容易导致罪犯淡化羞耻感，强化罪犯的认同感和纠合性，给教育改造带来不必要的困难。这种现行的分类标准缺乏科学性，不符合现代化文明监狱的科学管理要求。

此外，现行的分级管理和分级处遇也过于简单，不能体现罪犯改造情况的差异，不能充分调动罪犯改造积极性。现行分级管理主要是依据罪犯的服刑时间长短和粗略的改造表现来定级，服刑时间达到要求，没有重大违纪、能完成劳动任务，就予以晋级，而且，四个级别的处遇差距仅在于减刑假释、通信会见方面的差异；这样就难于体现同一级罪犯的改造表现差异和待遇差异，缺乏公平性、科学性。

二、解决相关冲突的对策

针对以上种种冲突，在借鉴世界上其他国家监狱工作的经验基础上，按照现代化文明监狱的内涵和要求，结合我国实际，参照有关犯罪学理论，笔者提出如下解决问题的对策，试做探讨：

（一）进行分类管理标准的改革，从“改造人”的宗旨出发，应以现实改造表现和刑释后等进行动态分类，强化对罪犯思想改造的考核，准确的评估罪犯的改造表现，并建立与分级管理和待遇的互动联系，体现科学性，增强罪犯改造意识，达到预防减少犯罪目的。

1、重置分类标准，按现实表现和重新犯罪的可能性将罪犯分为三类：（1）A类，没有危险性，再犯罪可能性低，易改造。这些人有较强的羞耻感，监狱这样的特殊环境和经历对这类罪犯达到了教育改造目的；（2）B类，有一定的危险性，予以一定的教育和劳动能够转化，这也是罪犯中主体，因此创造良好的改造环境是有较大的帮助作用的；（3）C类：危险性较高，重新犯罪可能性极大，难以改造。这样既可以使分押率达到较高纯度，又可以根据罪犯的改造表现采取灵活的管理措施和教育措施。

2、建立动态分级管理体系，扩充分级待遇的内涵，建立分级管理与分类管理的互动联系。

增加罪犯分级级层，将各级的待遇差异扩充到饮食、居住、看电视、电影、参加文体活动、参加社会参观等罪犯生活的各个方面（如韩国《罪犯分类待遇规则》（1999年6月实行）），并与每月（或者是每季度）的考核（道德操行、劳动情况、学习状况）相挂钩，进行相应的晋级或降级，使罪犯的改造表现、危险程度直接与其待遇相关（如对C类罪犯实行高度戒备，较多限制自由，待遇远低于A类和B类罪犯）体现罪犯改造表现的实际情况，激发罪犯改造的积极性。

3、建立专门分类和分级的评估机构，强化思想考核内容，增强评估和分级的准确性。

（二）通过建立严管监区（分监区）、扩大严管范围、实行严格的差别待遇等多种方式强化改造手段。对那些“大错不犯、小错不断”罪犯倘若采取禁闭等手段仍不能达到教育效果，其分级管理序列又处于C类的，经过综合评估后，则可以将此类罪犯调入严管监区（分监区），进行高度戒备，严格限制其活动自由，在饮食等生活待遇上低于一般罪犯水平，并先把体力劳动作为主要的改造手段，具备足够的劳动体验后，配备综合素质（突出说教能力、管理能力）比较强的干警队伍（待遇从优），集中对罪犯进行自身素质（突出技能素质）的教育。这样一方面，可以增加刑罚执行的强度，追加犯罪成本，产生减少犯罪量的效应③ ；另一方面有助于集中力量强化对此类罪犯的教育，此外还有利于建立良好的狱内改造秩序，有效防止“一颗老鼠屎坏了一锅粥”现象的发生。

（三）联合公安机关，建立对C类罪犯（危险性大，再犯罪可能性大）的全面跟踪管理体系。此类罪犯刑满释放 5

时，监狱应将该犯的有关信息（指纹、性格特点、社会关系、再犯罪可能性等）告知其户籍地公安机关，公安机关将此信息输入其个人简况中，通过互联网、IC卡式身份证等信息技术和载体传递到其流动地（或暂住地）公安机关，列入重点管理，一旦其进行再犯罪活动，就使其难逃法网。这样通过增加其再犯罪的定罪概率，打消罪犯作案的侥幸心理，达到预防犯罪、减少罪量的目的④；这同时也对罪犯形成心理威慑，促使其主动端正改造态度，减少“混刑期”等消极改造现象，提高改造质量。

（四）注重实践问题的调查研究，建立监狱改造成果的科学衡量体系，侧重对罪犯教育改造质量的考察，取消一些不科学的指标限制，防止为了追求管理的稳定性而忽视、牺牲对罪犯教育改造功能和预防犯罪目的的实现；此外，对现代化文明监狱的创建要真正的按照“量力而行”和实事求是的原则进行，因为现代化文明监狱的硬件和软件要求必然高于现行的普遍水平，它所代表的是对监狱未来工作方向的一种指引，是现代化社会下监狱工作的一个基本目标，因此要根据各地区、各个时期的不同情况分步进行，否则，人为地强行建立一种超越现行社会文明发展程度的“净土式”监狱文明（物质文明、社会文明），否则必然会不利于监狱自身的发展，也会给罪犯的管理教育工作带来监狱自身所无法解决的难题。

（五）继续加强经济建设，提高全社会的生活水平，完善社会保障体系，使罪犯的生活条件基本与外界持平，降低予以罪犯良好生活待遇带来的负面因素。

第五篇：地理标志权与一般商标权之权利冲突(马晓莉)（写写帮整理）

地理标志权与一般商标权之权利冲突

马晓莉

上传时间:2006-3-

3[摘要] 我国应采商标法模式,用证明商标从积极方面使地理标志权得到行之有效的保护。同时,用《反不正当竞争法》从消极方面作为补充;对于历史遗留的一般商标权与地理标志权的冲突,应依据照顾在先权利下的社会利益最大化原则进行个案审查,区别对待。

[关键词] 地理标志 商标 冲突

知识产权权利竞合是知识产权法学界近来颇为关注的话题,作为其子权利的地理标志权与商标权关系之探讨仍有待深入。本文拟针对日益突出的地理标志权与商标权的竞合问题管抒己见,以期达到抛砖引玉之效。

一、地理标志权与商标权概念之界定

(一)地理标志与商标

根据ＴＲＩＰＳ,地理标志“系指下列标志:其表示出某商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中的某地区或某地方,该商品的特定质量、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联。”[1]它具有两个特征:(1)真实性。地理标志必须是一个国家、地区或地方的实名,而不是虚假的、臆造的;(2)关联性。地理标志并非单纯的地理概念,它必须与特定产品的质量、声誉和其他特征相联系。

值得注意的是,地理标志不同于原产地名称。原产地名称仅指名称,而地理标志除指名称外,还可以以符号、标记形式表现,例如,用艾菲尔铁塔表示巴黎,用天安门表示北京等。商标可分为一般商标和证明商标。一般商标是指一个企业用来区别另一个企业的商品和服务项目的标志,此种商标完全具备商标的一般特征[2]。其中,最为本质的是一般商标具有显著性,使之与他人的同种类商品或类似商品的商标相区别。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监测和监督能力的组织所控制,而由其以外的人使用在商品或服务上用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商品商标和服务商标。

(二)地理标志权与商标权

地理标志权是指某一地域内特定商品生产者对其地理标志所享有的专有性权利。商标权是指商标注册人享有的注册商标专用权。通过使用和转让,尤其是许可他人使用可以获取经济利益。商标权也可分为一般商标权与证明商标权。对于证明商标权的主体,笔者以为可从两方面理解:一方面是控制某种商品或服务的具有监督能力的组织;另一方面是该组织以外的使用该证明商标的主体。本文以下论述侧重于后一方面。

(三)地理标志权的保护模式

地理标志与商标都是商业标志,在功能方面具有许多共同点,这正如学者所言:“地理标志与商标在本质上都是一种识别性标记,基本功能都是用来区别商品的来源。因此,现代商标往往拓宽了商标的保护种类,将集体商标、证明商标纳入其保护之列。”[3]而以专门法来保护地理标志“将会使商标和原产地注册登记机关分离，因而造成注册审查工作的重复和资源浪费。如在确定商品类别和与在先权利是否冲突的检索等方面均会造成不便”[4]。因此,在国外,除法国在农业部成立有专门负责原产地名称的注册和保护机构外,英、美、加、澳、德、日等

1大多数国家也通过《商标法》,以证明商标的形式来保护地理标志,这已成为国际惯例。经过近10年的努力,我国也已初步形成了以证明商标保护地理标志的格局。2002年修改后的《商标法》在国家法律层面确认以证明商标保护地理标志。所以,我国应尊重传统,顺应潮流,整合地理标志权与证明商标权,用证明商标保护地理标志,充分发挥现有的商标法律制度的作用,以节约法律资源。这也完全符合ＴＲＩＰＳ协议的要求。

同时,我们也应意识到,随着地理标志保护的新发展,权利主体保护自己权利的要求会越来越高,而由于法律的稳定性和滞后性,使得《商标法》的相关规定难以充分保护地理标志,这可求助于《反不正当竞争法》。因为《商标法》和《反不正当竞争法》在共同的目标——维护企业、个人对其地理标志的财产权利和人身权利,维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系的激励下,在共同的原则——诚实信用和利益平衡原则的指导下,分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现,针对相同的客体——地理标志产生交易活动,所以,这两套制度是相互依赖、不可分割的。抛开其中任何一项制度,地理标志的保护机制都是不完善的,权利人只有综合运用这两项法律制度,才能充分保护其自身的利益。

二、地理标志权与一般商标权冲突之表现形式及原因

(一)地理标志权与一般商标权冲突之表现形式

1.在先注册的商标权与在后由商品检验检疫局授予的地理标志权的冲突。即某民事主体已经获得了以地理名称的文字或代表图形或其组合为构成要素的商标。而后,国家质检总局又受理了该地产品的地理标志保护申请,从而产生两权论争。

例如,2002年2月25日,“东阿阿胶”被认定为原产地保护标记(地理标志),并据此予以保护。就在有关公告发布不到一个月里,东阿阿胶集团对此提出异议,理由是该公告侵犯了东阿阿胶集团对注册商标“东阿阿胶”依法享有的权利[5]。

2.一般商标权与地理标志权(证明商标权)的冲突。我国《商标法》只禁止县级以上行政区划作为商标注册,而不禁止县级行政区划以下的地名注册为商标,这样的规定显然使县级以下行政区划的地名可被独占使用。

例如,西湖龙井茶的主要产地——梅家乌,作为一个村,就可以被注册为商标。这必然损害产地内相关商品生产经营者的利益,并使梅家乌这一龙井茶的传统产地造成巨大损失。而且若被产地外的单位或个人注册,以及注册人允许产地外的市场主体使用,就会混淆商品来源,侵犯消费者的合法权益[6]。

3.期待地理标志权与在先注册商标权的冲突。即某一区域的众主体认为某一商品其特定质量、信誉或其他特征主要取决于该地的地理环境、自然条件、人文背景等因素,主张应由众主体统一享有地理标志权,而此地理标志已先由他人注册为商标而产生冲突。

例如,金华火腿是金华的传统名特产品,千百年来金华火腿的生产地域一直限制在旧金山府属八县,成为金华的代名词。但是“金华火腿”却被注册为商标,辗转由不属于金华地区的省食品公司持有,每年从金华所属县市的各火腿厂收取近百万元的商标使用费,外地厂家只要缴纳商标使用费也可生产金华火腿。金华人认为自己的传统名特产品和商标为人所控,与省食品公司进行了一场旷日持久的论争,主张行使自己的地理标志权。

(二)地理标志权与一般商标权冲突之原因

1.基础原因:同属识别性标志权。作为知识产权子权利的地理标志权与商标权均是一种识

别性标志权利,其客体地理标志和商标都是用于产品或服务之上的标记、符号,对消费者起着广告宣传的作用,在视觉效果上容易产生混淆。这使得各市场主体对自己的地理标志、商标极为重视,欲最大程度地使之能分别实现标示产品品质,区别产品来源的功能。

2.内在驱动:蕴含巨大经济利益。地理标志与商标所蕴含着巨大的经济利益唤醒了人们的知识产权意识,使曾经潜在的冲突凸显出来。某一区域的特定商品经过千百年的历史积淀,获得了社会公众的广泛认可,使其本身就具有了经济价值。而企业在注册商标时,又会努力寻找一种既具内蕴价值又含外生价值的商标,于是,延续至今的代表着特定品质的地名则成为商标法修订前的一个极优选择。

3.历史遗留:法律改前许而改后禁。我国1982年颁布的《商标法》并未禁止地名商标,因此,许多符合地理标志特点的地名被注册为商标。1993年修改后的《商标法》则明确规定:“县以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标,但是,地名具有其他含义的除外;已经注册的使用地名继续有效。”这样,在1982年至1993年间的地名商标就得以存留,以致相互产生冲突。

三、地理标志权与一般商标权冲突解决之尝试

分析地理标志权与一般商标权冲突的各种原因,可以知道,基础原因是地理标志成为地理标志所必需的,是不可更改的;历史遗留是历史的原因,以后不会再发生。因此,要解决地理标志权与一般商标权的冲突,只能从两者的内在驱动原因切入,通过国家调控确定利益之所向。此外,要解决此问题,还应根据某种价值取向,确定一个基本原则。笔者认为,一个可能的合理的价值取向应是照顾在先权利下的社会利益最大化原则。

我们应尊重国家法律所赋予企业的以地理名称命名的一般商标权,照顾在先权利,不能因之与地理标志权相冲突而将之一概否定,成为地理标志权的牺牲品。同时,也不能听凭那些没有得到很好保护和利用的此类商标苟延残喘,而应秉承社会利益最大化原则,比较商标所生之增值与其外部性,以确定到底应优先保护哪一种权利。具体如下图所示:

如图所示,“ａ0”表示在国家法律未赋予企业或地域内的众主体以一般商标权和地理标志权时,地域内某种商品因其所在的特定的地理环境、自然条件、人文因素而具有较高品质,从而自发地得到消费者的认可,并广为传播。地域内的众主体通过对其所产的该特定商品标注原产地名,消费者识记原产地,而自发地受益于其产地的信誉值。“ａ1”表示在“ａ0”所代之产地信誉变化过程中的某点(ｐ),个别企业搭了一个便车,将该地理标志注册为自己的商标,这相当于踩在地域内众人的肩膀上,继续利用并创生该地理标志的无形资产。这样,就会产生如下问题,企业注册该商标之后,并非只使自己受益,还要产生外部性,这个外部性就是使地域内其他众主体的利益受影响。以金华火腿为例,一方面,省食品公司取得“金华火腿”注册商标,其他金华人在其生产的火腿上标注金华火腿的权利就受到限制。他们不能将“金华火腿”作为商标使用,也不能随便在包装上标注“金华火腿”,因为这容易引起所谓的消费者的混淆,有不正当竞争之嫌。这时,他们只能在商品的产地栏注明产地金华,而且还得符合一定的要求;另一方面,消费者在认牌购物时,一般会首先关注商品的商标,一看商标是“金华火腿”,第一反应往往为这就是产在金华地区的那种质量较好的火腿,于是就购买了。而很少会有消费者先不看商标去找那字体较小,相对并不显眼的产地:浙江金华。除非是在没有标注“金华火腿”的火腿中选择时,才有可能依据产地来判别。这样,就使原来的ａ0变成了ａ2。

再来计算一下社会总价值的变化情况。设ｙ(社会总价值的变化)=一般商标所增之值-地域内主体所减之值。具体到图示,即是ｙ=ｙ1ｙ0-ｙ0ｙ2。此处,ｙ1ｙ0、ｙ0ｙ2为向量,可能为正,也可能为负。ｙ可能大于零,也可能小于零。若大于零,则表示社会总价值增加了;反之,则表示社会总价值减少了。根据先前我们确定的社会利益最大化原则,在社会总价值增加时,应允许一般注册商标继续存在;在社会总价值减少时,应注销一般商标,代之以证明商标保护地域内众主体的利益。当然,对于允许继续存在的一般商标,在每次续展时,主管部门都应重新考查ｙ的情况,以便正确审时度势,作出科学合理的决定。此外,对于那些已经产生第二含义的商标,就可以不必再审查了,因为此时原本缺乏显著性的地理标记,通过连续使用已成为消费者借以判明商品来源的标志,从而具备了显著性。

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