如何担任商业银行的外部法律顾问浅谈银行不良贷款债权实现的法律途径

第一篇：如何担任商业银行的外部法律顾问浅谈银行不良贷款债权实现的法律途径

如何担任商业银行的外部法律顾问浅谈银行不良贷款债权实现的法律途径

律师担任商业银行的外部法律顾问，通常承载着最大限度地实现银行不良贷款债权的使命。但是在实践过程中，我们却碰到了企业逃废债务、地方政府保护、胜诉容易执行难等疑难杂症，最终使银行债权的实现变得扑朔迷离，困难重重。针对银行贷款诉讼纠纷中的突发情况，律师应机智应对，锐意创新，帮助客户在中国变动而复杂的法律和监管环境下解决问题，在具体操作中不断获得疑难案件上的突破，从而取得客户的信任。通过多年来的不断探索，我们总结出了一些行之有效的工作方法：

一、从诉前到过户全程跟进，实现收益最大化。

尽管商业银行债权大多设有抵押担保，但自然损耗、市场变化的原因经常导致抵押物价值相应减少，使得部分债权存在甚至连贷款本金亦不能收回的风险。对此，我们的经验是：

1、准确评估，查封对应财产

银行在获取债务人资产线索后，在提起贷款诉讼之前，律师必须先对债务人的资产（银行账户存款除外）进行价值评估，从而为诉讼保全做好充分准备，以便查封债务人与银行债权相对应的资产，一方面充分保证银行债权的实现，另一方面也可以降低因不必要的超额查封而带来的后续法律问题。

2、保全财产，行动迅速

诉讼保全是整个贷款诉讼纠纷中的重中之重，诉讼保全效果的好坏直接影响到银行债权的实现。该阶段的主要经验是行动要迅速，而能否“迅速”的关键不仅需要律师的积极申请，而且需要法院执行法官的积极配合。

3、监督评估，获得恰当的评估价格

拍卖前的资产价值评估直接关系到银行债权的实现，千万不能步入误区，认为评估价值越高越好。事实上，评估价值过高很容易导致流拍，并进而导致法院裁定债务人以物抵债。因此，在拍卖评估阶段，律师运用法律方面的专业知识，给评估部门必要的指引，通过运用不同的评估方法，保证银行获得恰当的评估价格，并最终顺利实现拍卖，避免因流拍给银行带来的困境。

4、指引拍卖，防止流拍

拍卖是实现债权的关键一步，同样存在流拍的风险。其主要问题在于拍卖人对所要拍卖的财产了解不够充分，没有做好拍前宣传，从而导致物美价廉的资产依然出现流拍的现象。通常的做法是跟进拍卖阶段，保持与拍卖行的密切联系与沟通，通过律师深层次的专业指引，加深拍卖行对拍卖物的了解，为最终拍前宣传和顺利实现拍卖做好准备。

5、核实税费，减少损失

银行债权的主要担保资产多为不动产，而国家对不动产转让的税费征收规定又过于繁杂，拍卖款在扣除过户费后所剩无几的现象屡见不鲜。因此，律师应该协助客户，在评估阶段就做好过户费用预算，在拍卖阶段采取净值拍卖的方法，或者接受以物抵债，另循申请减免、债权转让等其它途径解决税费问题。

二、兼顾效率与效益，辅以各种手段促成债权转让。

前几年房地产市场的混乱，导致了银行现今的抵押担保资产中不乏在建工程以及烂尾楼盘。但这类资产仍备受部分嗅觉灵敏、眼光独到的投资者和开发商的青睐，其通常会在案件执行阶段主动跟银行接触，并通过债权转让的方式取得房产的抵押权，以便将来投资开发。而《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第1款第2项“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”的规定以及第20条第4项“继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件”的规定，无疑给了银行在执行阶段转让债权以及办理申请执行人变更手续最好的法律支持。

然而来自社会各方的压力以及政府部门的行政行为，却出人意料的让这些抵押房产从“香饽饽”变成了“烫手山芋”，无人敢于问津，直接造成了银行债权无法变现。面对这些障碍，我们的经验是：

（一）提级执行避开社会压力。

例如在一起银行享有空地抵押权的借款纠纷案件中，楼盘已建设得初具规模，其中部分房产出售给了小业主，并有部分房产将成为某行政机关的生活用房。后因房产公司负责人涉嫌其他刑事案件锒铛入狱，最终导致了该楼盘烂尾，当然也无法偿还巨额贷款。借款纠纷案件进入执行阶段后，银行要求依法拍卖抵押土地及其地上建筑物，并已对被执行房产进行了评估。但法院却基于该行政机关以及众小业主的压力，无理中止了案件的执行，且恢复执行之日遥遥无期。

由于该烂尾楼盘位处市区理想地段，所以在银行决定行使抵押权，申请依法拍卖抵押物时，已有多个房地产开发商纷纷表示有意竞投该资产。银行发放的近三千万贷款本息亦有望收回。但法院中止执行案件，导致银行和开发商的美好愿望均化成泡影。

鉴于目前关于执行监督的法律规定中，有限期执行、及时作出法律文书或采取相应措施以及共同执行、指定执行、提级执行等多种途径，用以制止和纠正违法和不当执行的裁定、行为和措施。考虑到本案是法院基于本地的社会压力而主动中止执行的，我们认为采取提级执行的方式，更有利于排除执行干扰，保护当事人权益。

为尽量减少利息损失，早日实现银行债权，银行接受了我们的法律意见，迅速向省高院申请提级执行。省高院受理了银行的申请后，另行指定了本辖区内的铁路运输法院执行本案，完全避开了原来的社会压力。此后，已经决定放弃银行抵押权的房地产开发商又再次活跃起来，积极与银行洽谈，最终顺利签订了债权转让协议和完成了申请执行人变更手续。

（二）行政诉讼破解政府阻力。

在另外一起借款纠纷案件中，开发商以小区会所的名义将在建工程抵押给了银行，并依法办理了抵押登记手续。后该房产确权为转换层。在执行过程中，人民法院致函国土资源局，了解抵押物的现状以及过户手续的办理程序。不料国土资源局复函认为抵押物作为转换层不能转让交易，导致法院无法执行该抵押物，从而造成银行贷款无法收回。之后规划局还出具了另一份函件，认定抵押房产的使用功能为架空层，为全体楼内业主公用的公共空间。

我们经过仔细调查发现：早在房地产登记中心向开发商颁发《预售商品房许可证》时，抵押房产就已经进入了预售范围，只是在抵押给银行后暂停预售；在结算地价时，抵押房产已计收了地价，而另有架空层是不计收地价的；在确权时，建筑面积计算结果显示抵押房产分摊了五百多平方米的公共面积。由此可见，抵押房产在预售、计收地价及确权的时候，都是与架空层分开计算面积和地价的，其具有独立的使用功能。只是因为市政府与开发商之间存在其他经济纠纷，故意设置障碍阻止开发商名下的房产被拍卖。政府部门的这种具体行政行为，同样导致了银行的债权以及抵押物无人敢于买受。

为维护自身合法权益，我们建议银行以国土资源局抵押登记错误为由，依法提起行政赔偿诉讼，因为《城市房地产权属登记管理办法》第三十七条规定：“因登记机关工作人员过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。”国土资源局给不能转让的房产办理了抵押登记手续，直接导致银行据此发放的一千多万元贷款无法收回，因此，其必须承担赔偿贷款损失的责任。

我们代理银行起诉后，国土资源局、规划局以及市政府主管领导均对案件高度关注。案件上诉到省高院后，在主审法官主持下，银行和政府各部门经多次协商调解，国土资源局与规划局妥协了，同意银行的抵押房产可以按照转换层的使用功能办理转让手续，行政赔偿案件以银行撤诉告终。而随后的债权拍卖也就功到自然成了。

三、穷尽民事、刑事途径，遏制企业恶意逃废债务。

在工作实践中，大多数债务人还是深知“欠债还钱，天经地义”的道理，在面对社会压力和政府阻力的情况下，仍然积极配合银行诉讼，以求尽早清偿债务。然而，却有部分债务人绞尽脑汁逃废债务，堪称银行债权清收过程中的“钉子户”。对于此类债务人，我们绝不姑息养奸，而是伸张正义，斗争到底。

在我们代理的银行贷款纠纷诉讼案件中，下例堪称恶意逃废债务的经典：

从1999年9月至2001年4月，债务人以房产公司的名义先后向银行借款本息合计约三千万元。2002年10月因房产公司未能依约偿还贷款，银行向法院起诉，直至2004年11月才拍卖抵押和查封房产所得不足两千三百万元。正当银行要求划付执行款项的时候，却收到了两级法院停止付款的通知，原因是施工单位起诉房产公司，要求支付1790万元工程款并主张优先受偿权。上述拍卖房产所得款项，扣除过户税费之后，仅够支付工程款。而房产公司再无任何其他财产可用于偿还银行的借款。

此时银行才发现：从1999年房产公司开始借款起至2002年银行起诉止，债务人不仅没有按照《借款合同》“只能用于流动资金周转开发房地产”的约定，将借款用于支付施工单位的工程款，而且没有按照《借款合同》“偿还借款的资金来源于房产销售收入”的约定，用售楼款偿还银行借款。我们深入调查后还发现了：在房产公司没有足够能力支付工程款和偿还银行贷款的情况下，该公司法定代表人（即债务人）竟从2000年起，就将已经完工的别墅以及巨额售楼款，无任何理由的转移给了第三人及该第三人公司名下，被转移的资产价值高达一千八百多万元。

经统计，在2000年9月、11月，债务人先后将三套别墅分别转移到上述第三人及其亲属名下，并通过向其他银行申请按揭贷款的方式，套取了现金约六百五十万元，且在珠海市房地产登记中心作了明确的预购登记和抵押登记。在2001年2月份，债务人将另外三套别墅出售给东北某公司，并将合计一千一百七十万元的购房款直接划入上述第三人公司的账户，并出具了书面的委托付款凭证。此外，在1999年至2002年期间，债务人名下的房产公司共卖出了八套别墅，销售收入高达两千五百万元，但该笔巨款亦已被债务人恶意转移隐匿，至今下落不明。上述行为直接了导致银行的巨额贷款分文无收。

经过深入调查以及法律论证，我们认为：上述债务人和第三人实施了以非法占有为目的，恶意串通，转移资金、隐匿财产，拒不返还银行贷款的行为，涉案金额巨大、情节严重，已经触犯刑法，构成了《刑法》第一百九十三条规定的贷款诈骗罪。故依法向公安机关报案，要求依法追究债务人和第三人的刑事责任。

最初公安机关认为案件已经人民法院审理判决，遂依据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十一条的规定，不受理银行的报案。本着对国有资产和银行债权高度负责的精神，我们所的律师不惧怕债务人的恐吓和威胁，向各级法院、检察院、市人大、市政法委等部门汇报情况，并根据国家法律的规定，向公安机关据理力争。

根据最高人民法院关于《全国法院审理贷款犯罪案件工作座谈会纪要》第（三）条第1项“关于贷款诈骗罪中非法占有目的的认定”的规定：对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的。”债务人在房产公司没有足够能力支付工程款和偿还借款的情况下，将巨额资产转移给第三人以逃避偿还银行借款，明显具有非法占有的目的。

另根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏贷款秩序犯罪的决定》（简称《决定》）第十条的规定：“以非法占有为目的，以其他方法诈骗银行或者其他贷款机构的贷款，数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第四条规定：“根据《决定》第十条规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他贷款机构的贷款，数额较大的，构成贷款诈骗罪。《决定》第十条规定的„其他严重情节‟是指：（3）隐匿贷款去向，贷款期限届满后，拒不偿还的。”债务人以房产公司的名义向银行借款2000多万元，既没有用于开发房地产也没有用于支付工程款，反而向第三人转移资产；另有巨额销售收入也没有用于偿还银行借款，反而恶意转移隐匿资金；其行为完全符合上述法律规定的“故意隐匿贷款去向，贷款期限届满后，拒不偿还”的犯罪情节。

在我们所律师的不懈努力之下，目前该案件已在依法审查当中。

银行不良贷款债权实现是一项艰巨又复杂、极具挑战性的法律服务工作。我们律师应该秉着坚定的信念，严格恪守职业道德，在法律和强权的博弈中，竭尽全力为银行争取到最大的权益