为什么要在wto下建立一套知识产权国际保护机制.

第一篇：为什么要在wto下建立一套知识产权国际保护机制.

为什么要在 wto 下建立一套知识产权保护国际机制

在 “乌拉圭回合” 开始以前, 并未涉足知识产权问题由于经济全球化及日益加强的国际贸 易联系,发达国家及我国开始重视知识产权的保护。

对知识产权的保护仍然很不力,原因主要有两个方面。

一是国内方面。虽然知识产权法律制度已经确立数百年, 但至 20世纪 80年代, 仍有一些国 家知识产权法律制度不健全。即使在建立了知识产权法的国家里, 也存在着相当多问题。有 许多国家对外国人在本国取得知识产权保护往往施加许多限制,要求履行一些复杂的手续, 使得外国人的知识产权很难在本国受到法律保护。同时, 各国在立法上相差甚大, 也妨碍了 知识产权的保护。

二是国际方面。从《巴黎公约》于 1883年缔结,到乌拉圭回合谈判开始,在一个多世纪的 时间里,出现了一系列国际条约,形成了知识产权国际保护体系。就这一体系的状况而言, 虽然在知识产权国际保护方面起了很大的作用, 但仍有许多不足, 需要不断完善。主要存在 以下问题:(1 多边国际条约的影响范围太小。除几个主要公约, 如 《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《世 界版权公约》 以及 《建立世界知识产权组织公约》 等缔约国较多以外, 其他许多国际条约的 缔约国数目太少,如《商标注册条约》只有几个缔约国,很难发挥作用。

(2许多国际条约本身缺陷严重。依目前在知识产权国际保护领域中起作用最大的三个国 际公约—— 《巴黎公约》、《伯尔尼公约》 和 《世界版权公约》 而言, 它们本身就有很大欠缺。第一, 各公约均没有一个强有力的机构来保证其实施。虽然主要公约大部分由世界知识产权 组织来负责管理, 但该组织也没有建立起一套强有力的保证体系来确保各公约在所有缔约国 都能得到遵守。其二, 各公约均未规定某一缔约国违反公约时应给予的惩罚, 致使一国违反 自己的义务时其他缔约国束手无策, 缺少有力的报复或惩罚措施。第三, 许多公约允许缔约 国保留的范围

太宽, 致使公约的规定名存实亡。第四, 许多公约规定过于笼统, 为缔约国逃 避自己的义务留下很大的余地。

(3各公约缺少相互协调机制,不能在知识产权保护领域进行广泛的国际合作。(4现存的国际保护体系不适应新技术革命的要求。现存体系主要对专利权、商标权、版 权及其邻接权提供保护, 对于一些新技术革命的成果, 如生命工程、微电子技术等等, 尚未 纳入这一体系当中。

知识产权国际保护不力已经对国际贸易构成严重的障碍。

首先, 随着高新技术的不断发展, 国际贸易中的货物, 尤其是由发达国家输往发展中国家的 货物的技术含量较高, 经常含有许多专利技术;而大多数发展中国家的知识产权保护水平并 不很高,对这些高新技术产品的法律保护不力,影响了高新技术产品向这些国家的出口。其次, 技术贸易和版权贸易在国际贸易中的份额不断上升, 知识产权保护不力影响了技术贸 易和版权贸易的正常发展。

最后, 随着国际服务贸易的发展, 对商标、商号、商业秘密以及反不正当竞争保护的要求越 来越高,而在这些方面尚未形成统一的国际标准,对国际服务贸易的发展构成障碍。

(二知识产权谈判的原则和目标

部长宣言关于“与贸易有关的知识产权问题,包括冒牌货贸易问题”部分指出, “为了减少对国际贸易的扭曲和障碍, 考虑到促进充分有效地保护知识产权的必要性, 并保 证实施知识产权的措施和程序本身不对合法贸易构成障碍, 谈判应旨在澄清关贸总协定的规 定,并视情况制订新的规则和纪律。

谈判应旨在拟订处理国际冒牌货贸易的多边原则、规则和纪律的框架, 同时应考虑到总协定

已进行的工作。

这些谈判不得有碍于世界知识产权组织和其他机构在处理这些问题方面可能采取的其他补 充行动。”

对于知识产权的性质,协议序言第 4段给出一个明确的答案——知识产权是私权。

.知识产权应受民法保护

我国立法、司法实践及法学研究各领域目前尚很少使用“私权”一词。与“私权”含义相等 的应当是“民事权利”。因此,我国民法学界和知识产权研究领域普遍将知识产权作为民事 权利的一种。TRIPS 协议有关知识产权性质的表述, 更加明确了这样一个结论:知识产权是 民事权利的一种。既然是民事权利, 自然应受民法的规范与保护。这与我国的民事立法实践 也是相吻合的。

需要说明的是, 虽然知识产权作为民事权利的一种, 受民法通则的保护, 但并不意味着知识 产权法也是民法的一种分支。现在学术界有不少人将知识产权法纳入到民法体系中, 从权利 的性质的角度来看是正确的, 但从法律部门的角度来看就很值得商榷了。对于知识产权法到 底属于哪个部门的问题, 我们认为, 应当在对知识产权法的规范进行分类的基础上才能得出 结论。

知识产权法, 不论版权法、商标法还是专利法, 其基本规范不外乎两大类:关于权利人所享 有权利及其保护的规范与关于权利人取得权利的条件和程序的规范。

关于权利人所享有的权利及其保护的规范属于人们通常所说的 “实体规范” 的范畴, 从其部 门归类的角度来看, 由于这些规范涉及的是知识产权的内容、行使、保护等问题, 而知识产 权又属于民事权利, 所以这些规范在性质上应与民法通则关于民事权利的内容、行使及保护 的规范是相同的。因此,就这部分“实体规范”而言,它们应属于民法的一部分。

关于权利人取得权利的条件及程序的规范属于人们通常所说的 “程序规范” 的范畴。这部分 规范主要涉及权利人取得知识产权的手续和程序以及履行手续和程

序中的权利义务。由于取 得知识产权所需要履行的有关手续和程序在性质上属于行政程序, 这部分规范应被纳入行政 法的范围。

所有知识产权法都至少由这两种基本规范构成。不过, 通过对比两种不同性质的规范在知识 产权法中的地位, 我们就会发现, 除了那些实行自动保护制度的国家的版权法外, 在知识产 权法中占主导地位并不是那些规定权利人的权利及其保护的实体规范, 而是关于权利人如何 取得权利的程序规范。

由此可以得出结论, 笼统地将知识产权法划入民法是错误的。实际上, 知识产权法从其主要 规范的性质上来看倒更应该被纳入行政法。然而, 知识产权法作为法律规范, 到底应当纳入 民法、行政法, 或者独成一系, 在实践中似乎并无太大意义既然知识产权是民事权利的一种, 其保护也应与民事权利的保护一样。就知识产权而言, 其保护主要是通过制止其他人的侵权 行为而实现的。从我们在本书有关知识产权的具体类型所包含的权利内容中可以发现, 知识 产权的权利人的基本权利是禁止或制止他人未经其许可而实施有关行为。

。但就我个人而言, 我认为知识产权法应当划入经济法, 但凡知识产权其必备的要件就是能 够体现出客观的市场价值。即所谓知识产权可用具体的货币衡量, 否则不会有人去申请专利 从而获利。我国目前在知识产权方面做了很多努力, 但存在的问题也不可忽视。政府监管不 力和缺乏强有力的执行手段, 以及国家所谓的试点工程导致发达地区和欠发达地区知识产权 保护有了天壤之别。这不得不说是一种遗憾, 更加恶劣的是我国为了单纯追求经济效应而放 纵民间企业大量复制和侵犯他国知识产权。比较知名的有山寨苹果手机, 998元。山寨愤怒 小鸟主题公园;甚至是山寨的纽约城。一片山寨风气甚嚣尘上。而我国对于对于这类山寨侵

权居然持认同意见。这明显是一种倒退, 也难怪 wto 或美国总找我国麻烦。这一民族的认知 错误无法改变,中国就永远只能是望其他国家项背。加入世界贸易组织后,我国知识产权保护 面临新的机遇和挑战。我们拥有的权利和承担的义务是, 当我国与其他缔约方在知识产权方面发生争 端时, 可以适用世贸组织统一的争端解决机制。这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上 扼制过去极少数发

达国家动辄使用的肆无忌禅的单边报复的行为, 使我们在可能与发达国家发生的知 识产权争端时, 能够在协议的框架下通过多边谈判解决争端;另一方面,也对我国的知识产权保护提 出了更高的要求。如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护, 就有可能 被终止应享有的减让等优惠待遇,直至受到交叉报复和跨部门报复。加强对知识产权的保护,特别是 对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁,就已经成为我国 “ 入世 ” 后必须要履行的义务。知识 产权作为一种无形的财产权, 由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。在当今的国际经济贸易中, 知识产权保护涉及的领域在逐渐加宽,份量在逐渐加大。在未来的国际贸易竞争中,知识产权将是竞 争的焦点。综上所述,建立一套行之有效的知识产权国际保护机制有其合理及必要性。

第二篇：论知识产权国际保护的限制——以艾滋病药品专利保护争议为例

论知识产权国际保护的限制——以艾滋病药品专利保护争议为例

近些年来，随着艾滋病等传染病的迅速蔓延，公共健康面临着前所未有的挑战。健康权作为一项基本人权和社会发展的核心目标之一，得到了人们空前的重视和关注。而包括药品专利权在内的知识产权，又与健康权发生了剧烈的碰撞，从而出现了种种现实冲突以至引起国际争端。健康权与知识产权两大权利在现实中如何兼容？知识产权保护的价值和目标应该如何定位？本文以艾滋病药品专利保护争议为例，从传统法哲学和法经济学视角分析论证知识产权国际保护的限制问题。

一、权利冲突的现实阐述——以艾滋病为例

全球公共健康危机已经日益成为人们关注的焦点。根据世界卫生组织的报道，全球每年有1700万人死于传染病，其中90%以上发生在发展中国家，主要的致死性疾病包括艾滋病、疟疾和结核病。截止至2002年，中国HIV感染者的人数已达到85万，其中AIDS患者约20万。按照目前的发展趋势，如果还不能形成有效的防治途径的话，那么到2010年，中国HIV感染者的人数将可能达到或超过1000万。一组组触目惊心的数字凸显了公共健康危机的紧迫，如何应对和解决成为世界各国的当务之急。一方面，AIDS等传染病正在迅猛蔓延，成为狙击当地群众的头号杀手；另一方面，相应的治疗药品的价格也确实高得惊人，发展中国家的人民根本无法获得有效的廉价治疗药品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套鸡尾酒疗法（triple therapy）的费用一年是将近10000－15000美元。如此高昂的价格势必造成广大贫穷国家的AIDS患者只能望药兴叹。

药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）对药品及其生产方法均实施专利保护，其目的和初衷在于鼓励发明创造，激发人们开发新药的热情。因为新药的研发必须投入大量的时间和精力，可谓成本高、周期长、风险大。如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回。而专利制度赋予新药研发者一定时期的市场独占权，使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。但是，专利保护的独占结果必然导致垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。

一面是饱受疾病摧残、生命垂危的病人，一面是受到专利保护而高不可及的专利药品，这就像是两条无法相交的平行线，彰显出生命健康权与药品专利权之间强大的反差和巨大的张力，也折射出个人利益与公共利益，发达国家与发展中国家的矛盾与冲突。其中以“跨国医药公司与南非的药品专利权争端”最为典型。南非是世界上HIV感染率最高的国家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上万的南非人感染HIV而死亡。而几乎所有的艾滋病治疗药品均处于专利保护之下，且其价格是通用药品的4－12倍。为了降低药品价格，1997年南非政府通过了《药品及相关物品控制修正案（Medicines and Related Substances Control Amendment Act）》。根据该修正案，南非政府在紧急状态下，可以未经专利权所有者的允许，生产其专利药品，并且可以使用平行进口以从其他国家获得更廉价的药品。这是南非政府为降低药品价格，从而便利地获得必需药品以降低艾滋病、疟疾、结核病和其他传染性疾病发病率所采取的必要措施。然而，在南非颁布该修正案后不久，美国就将南非列入其“特别301条款”观察名单，并威胁如果南非不对之进行修订，美国将对其实施贸易制裁。1998年2月，南非医药生产者协会和39个跨国医药公司对南非政府提起诉讼，诉称该修正案第15条C款违反了TRIPS协议和南非宪法。

二、连本溯源——TRIPS协议

透过上述案例，我们可以看到在药品专利权问题上强大的反差。现实的冲突让人们纷纷把目光聚焦到WTO的建立、TRIPS协议的生效以及由此带来的知识产权制度的全球化。

TRIPS协议是带着发达国家的使命诞生的，它是由美国等发达国家在强烈的利益驱动下制定的。发达国家充分利用其主宰世界贸易的力量，迫使发展中国家必须接受充分有效保护发达国家知识产权的协议。与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易的众多协议连在一起构成一揽子协议，也就是要么统统达成协议，要么一个协议也不签订。对于发展中国家来说，在涉及单个问题的国际谈判中比较容易采取坚持其立场的作法，然而，在关贸总协定的一揽子谈判中，由于发展中国家考虑到货物贸易是其主要利益所在，因而从其总体利益出发，只能权衡利弊而被迫接受发达国家强加其身的高水平、高标准的知识产权协议。TRIPS协议以其保护范围最广、保护水平最高和严格的程序规定把知识产权的国际保护推向了历史的最高点。联合国人权事务高级官员就TRIPS协议对人权的影响所作的报告指出，在理论上，知识产权的保护和实施可为向发展中国家转让技术提供一个更为安全的环境，但现实是知识产权保护所导致的药品高价限制了贫穷人口对药品的获取。

三、冲突解决的理论思考

进入后TRIPS时代以来，国际社会正在不断做出努力——围绕着TRIPS协议的实施与完善，在规范冲突中探求一致，在利益对立中寻找平衡，朝着建立合理有效的知识产权国际保护秩序之目标而前进。虽然步履维艰、路途坎坷，但也取得了一定的进展。从《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》的达成，到《实施TRIPS协议与公共健康多哈宣言第六段》草案的提出，再到《关于TRIPS协议和公共健康多哈宣言第六段的执行决议》的出台，从这一步履艰难的谈判进程中可以看到，发达国家和发展中国家旷日持久的争论，焦点在于公共健康和专利保护两者孰轻孰重，而争论的实质则是专利保护的限度问题：促进科技创新必须对知识产权进行何种程度的保护？如何才能达到专利权人个人利益与社会公众利益的平衡？发达国家与发展中国家的利益在此如何得到协调？

（一）传统法哲学视角

药品创造者的专利权与药品消费者的健康权存在明显的冲突。健康权和药品专利权都是公认的基本人权，这两种权利之任何一种在其自身的背景中都是有价值的。那么，如何在具体的情形中对这两种权利进行衡量呢？从传统权利理论的角度，可以借助“基本权利双重性质”理论进行分析。作为基本权利的健康权和药品专利权均具有“主观权利”和“客观规范”的双重性质。

“主观权利”着眼于基本权利作为个人权利、个人利益的意义。就“主观权利”的性质而言，权利位阶本身呈现出“非整体确定性”的特征，即各基本权利之间并不具有精确而周延的位阶关系，不可能形成“元素周期表”那样“先在的图谱”。因此，需要在具体的冲突事例中进行针对个案的价值衡量与利益平衡。与通常在一国宪法秩序下的权利冲突相比，由于健康权与药品专利权的冲突发生在国与国之间，没有一个成熟的司法体系作为可信赖的裁判者，在争议解决时很容易出现政治化的情形，冲突双方也缺乏各自均能完全接受的法律规范依据。因此，对此的价值衡量与利益平衡应当特别关注正当程序原则，即重视争议解决程序的正当性。程序不但具有达成实体结果的工具性价值，其本身也有内在的价值。虽然具体的争议解决程序未必完善，但仍然应当遵循基本的正当程序原则，例如“任何人都不得做自己的法官”、“任何一方的诉词都要被听取”等基本的程序原则。遵循这样的基本程序原则，有助于WTO争端解决机构不受干扰地作出独立的价值判断和利益衡量。

“客观规范”则强调基本权利是整个社会共同体的共同的价值基础，强调将基本权利作为整体来保护，使得所有人的所有基本权利在相互协调之下达到整体效力的最大化，它更多着眼于社会整体的利益。就“客观规范”而言，这两种权利可能存在着某种不同位阶的关系。诚如E·博登海默所言：“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。”在客观化的价值秩序和位阶中，健康权与药品专利权相比较，前者要处于更为优先的地位。

（二）法经济学视角

专利制度通过授予发明创造者对其智力成果的私人垄断机，为权利人提供了最经济、有效和持久的创新动力，保证了科技创新活动在新的高度上不断向前发展。但是，正是这种法定的垄断，也给社会带来了一定的负面影响。经济学家曾对信息产权的设立提出过这样一个悖论：信息产权的垄断性，一方面会刺激信息的生产者去开发新信息，另一方面也会出现垄断信息的生产者索取高价使信息无法充分利用，即“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。这里实际上涉及利益层次上的平衡问题。从经济学角度看，人都是自利的，个人在追求自身利益最大化时，难免与社会整体的公共利益发生矛盾。而产权交易有两个相互关联的效率目标，即最大化与均衡。最大化被看作是每个经济个体的目标，即效用达到最大化、利润达到最大化；均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。当每个生产者和消费者都在自私地最大程度地增加其权利资源时，他们之间必须相互妥协和让步，从而使自己受益的同时，不损害别人的权利。这就是“帕累托最优效益”。

就专利制度而言，其在权利界定和分配上实行了“专有区域”（exclusive zoness）与“自由区域”（free zones）。专有区域的设定，带来创造者成本的回报，维系创造者创新的激情，因而是有效益的。自由区域的设定，有助于社会公众获取技术知识，从而实现专利制度的最终目的——有益于社会和经济福利。反之，如果任由“专有区域”无限扩张，独占全部资源，由创造者垄断知识产品的传播和使用，将会造成过高的交换代价，消费者会因为无力支付垄断价格而无法使用该技术成果。显然，这对于整个社会而言，是一种无效益的选择。专利权制度担负的现代使命在于不仅要促使人们努力增加“蛋糕”的总量——有效利用资源、增加创新成果；还要保护“蛋糕”分享的公正性——合理地分配社会成员的权利、义务、资源和收益。科斯理论认为立法者在设计专利制度时应以社会福利的最大化为目标，在以独占供权利之力激励创新时，要对这种权利限制公众享用那些创造物的倾向予以控制，并力求在二者之间实现一种最佳平衡。

四、结语

确定适当的知识产权保护水平，充分照顾广大发展中国家获取药品的利益，是消除知识产权国际保护中南北冲突、改进知识产权国际保护秩序的必由之路。如前所述，TRIPS协议是发展中国家为换取发达国家在国际贸易领域中的某种优惠而向其妥协的产物。因而，目前的知识产权制度对大多数发展中国家而言并非是一种平衡的制度设计，其达成在很大程度上是由发达国家占主导地位的。体现在对药品的专利保护方面是发展中国家还没有条件和能力去适应发达国家所建立的游戏规则，尤其是当其遇到公共健康危机时，仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度而置国民的健康于不顾，这并不符合最基本的道德和法律理念。事实上，药品专利权保护程度越高，对研发新药的激励作用就越大，同时公众获取专利药品的机会就越小。专利权保护程度的两面性决定了在确定具体的保护水准时，各国需要根据其本国的经济和科技发展水平来确定。为此，发展中国家应该联合起来，将解决具体问题的短期策略与谋求基本变革的长远战略结合起来，通过区域合作与集体行动来增强其利用TRIPS协议的灵活性条款解决公共健康危机的能力。同时与非政府国际组织密切合作，立、改、废TRIPS协议中消不合理规则，以公平理念重新缔造利益平衡的国际知识产权法律制度。

【作者介绍】浙江省杭州市西湖区人民法院

注释与参考文献

World Health Organization，The World Health Report 2001，144（WHO 2000）．

数据转引自张建川：“中国艾滋病防治的政策分析”，载天则经济研究院网站。

该条款规定：部长可以在特定情形下为供应更多可支付的药品以保护公众健康的目的规定条件，尤其是：(2)无论1978年专利法如何规定，决定根据在南非对一药品所授予的专利所享有的权利不应扩展至与该药品相关的行为，当该药品已为其所有人或经其同意投放市场；(b)对任何构成成分相同且符合同等质量标准，与其他已经在南非注册的药品具有相同的名称，但经由除该药品的注册证书持有人以外的人进口，且来源于任何经理事会批准的原始制造商的制造，部长可规定该药品的进口条件；（c）规定(d)项所涉及的药品的注册程序和使用。

See UN，E/CN.4/Sub.2/2001/13：The Impact of the Agreement on Trade——Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights，Report of the High Commissioner，Sub——Commission on the Promotion and Protection of Human Rights，Fifty——second session，Item 4 of the provisional agenda，27 June2001，Para.43.See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford university press，2002，pp.111-163.亦参见张翔：“基本权利的双重性质”，载《法学研究》2005年第3期。

林来梵、张卓明：“论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析”，载《浙江大学学报（人文社科版）》2003年第6期。

孙笑侠：“两种价值序列下的程序基本矛盾”，载《法学研究》2002年第6期。

[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第112页。

[美]E．博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。

[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第185页。

张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第22页。

[美]威廉·费歇尔：“知识产权的理论”，黄海峰译，载刘春田主编：《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆2002年版，第2页。

第三篇：国际化背景下知识产权的刑事法保护———第三届当代刑法国际论坛会议综述

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国际化背景下知识产权的刑事法保护———第三届当代刑法国际论坛会议综述

《法制日报》2009.12.2

3国际化背景下知识产权的刑事法保护

———第三届当代刑法国际论坛会议综述

□刘炯

随着知识经济的到来和经济全球化进程的不断深入，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。如何运用刑事法律手段保护知识产权，是国际范围内需要关注并加强研究的一项重要课题。为此，北京师范大学刑事法律科学研究院与德国马普学会外国刑法与国际刑法研究所于2009年12月13日至14日在泰国曼谷联合举办了以“国际化背景下知识产权的刑事法保护”为主题的第三届“当代刑法国际论坛”。

本次论坛得到了中国法学会刑法学研究会、国际刑法学协会中国分会的积极协助和国际著名知识产权保护组织商业软件联盟的大力支持。出席论坛的十余个国家和地区的五十余位中外知名刑事法专家学者围绕“国际化背景下知识产权的刑事法保护”的主题，就知识产权刑事法保护的理念与刑事政策、各国关于知识产权的刑事法保护等问题进行深入地研讨。知识产权刑事法保护的理念与刑事政策

运用刑事法手段保护知识产权，首先应树立科学的基本理念和确立合理的刑事政策。

北师大刑科院吴宗宪教授提出，加强知识产权的刑事法保护，须确立三大基本理念：第一，从保护力度来看，应树立逐步增强保护的理念；第二，从保护手段来看，应坚持多种保护相结合的理念；第三，从保护目标来看，应贯彻体现公平正义的理念。只有遵循上述基本理念，才能确立恰当的知识产权刑法保护制度。

北师大刑科院王志祥教授认为，知识产权的刑事法保护应与其他部门法(如行政法、经济法)保护协调一致，做到国内立法与相关国际标准的衔接有度，兼顾刑事立法与刑事司法的有机统一。

南开大学法学院张心向副教授主张，在知识产权的强制保护方面应严格区分侵犯知识产权的行政违法行为与行政犯罪行为，并在两者的行为规范形式上进行类型化整理，为两者的区分提供现实类型模板、理想类型模板、权威类型模板。

北师大刑科院郭理蓉副教授认为，知识产权犯罪刑事政策是知识产权保护与社会进步、国家利益、刑法谦抑等诸方面多重博弈的结果，完善我国知识产权犯罪刑事政策，在实体方面，犯罪化应当审慎，不同对象区别对待、强弱有别，合理配置刑罚；在程序方面，应调整追诉政策，扩大自诉案件范围，充分调动权利人的积极性，形成打击知识产权犯罪的合力。国外关于知识产权的刑事法保护

各国关于知识产权的刑事法保护虽有所不同，但不乏成熟的经验和先进的理论。

德国慕尼黑大学舒奈曼教授指出，侵权行为已变得如此容易、多样并且几乎成为常态，因而只有刑法才能明确树立重要性和严肃性。这对保护法益、指引社会遵守禁止性规范和培养人们的道德观念都会起到作用。

俄罗斯莫斯科国立法律科学院巴尼娅托夫斯卡娅教授等认为，刑事法律不能忽视知识产权这种新型权利(法益)的存在，必须对现行法律进行相应修改，但也不能将智力权利领域的所有民事违法行为都规定为刑法禁止规范，而是应当根据刑事法律的任务对这些关系的刑事政策意义进行衡量分析，刑法只调整那些不可宽恕和无法容忍的侵犯知识产权的行为，同时在犯罪化时也需制定科学的标准与依据。

俄罗斯科学院杜巴维克教授从生态环保角度认为，非法使用商标行为给公民周围环境和生态

权利的法律保护增加了危险，不仅阻碍了无污染产品的生态化生产，而且破坏了为保证产品生态性能而投入额外资金的其他生产者的竞争能力。因此，极有必要对这类违法行为的一般特征进行具体化，尤其应借助“使用个性化手段”这一概念来实现这种具体化，即此类“使用”可以发生在各种商品的制作、广告、运送、保存、传播中及提供服务和完成工作中。希腊亚里斯多德大学阿希姆安德里特教授指出，从文化产品的意义上讲，大范围的刑事化会冻结文化的创造力和灵感之间有价值的互动。如果必须采取干预措施，那么刑事制裁较之民事途径只能是次优选择，因而刑事保护作为最后的手段并不是越多越好，而是应该在保护所有权和鼓励创作之间寻求一个最佳平衡点。

韩国比较刑事法学会会长李延元教授在分析韩国《产业技术泄露防止法》中对于产业技术泄露的处罚规定后认为，不应将不正当取得者使用或公开所取得产业技术的行为视为独立的犯罪行为；应将产业技术泄露行为界定为“未经授权泄露产业技术的行为”；善意取得非法泄露、掌握的产业技术后的恶意使用和公开行为只应适用于调查机关对此无法提出反证的情况，对其刑罚配置应与能够提出反证的“非法掌握产业技术行为”有所区别；对于和产业技术泄露相关的过失行为，即便属于重大过失也不应适用刑事处罚。

商业软件联盟副总裁兼亚太区总监杰夫·哈迪先生认为，软件产业的发展高度依赖对软件知识产权的有效保护。企业最终用户盗版是对软件产业伤害最大的一种盗版行为。根据TRIPS协议的要求，商业规模的盗版应受刑事制裁，企业最终用户盗版属于此范畴，应追究刑事责任。刑事制裁是降低和减少盗版的最有效手段。亚洲多数国家和地区，包括中国台湾和香港，都对企业最终用户盗版追究刑事责任。建议中国大陆在刑法或司法解释中明确对企业最终用户使用盗版软件予以刑事制裁。

中国关于知识产权的刑事法保护

在国际化背景下，如何完善中国关于知识产权的刑事立法，是中国学者关注的重点问题。北师大赵秉志教授针对我国侵犯商业秘密罪的立法完善问题，提出“三改三不”建议。所谓“三改”是指：取消刑法典第219条第2款中第三人过失侵犯商业秘密罪的规定，将该款修改为“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”；将刑法典第219条第1款对侵犯商业秘密罪规定的定罪情节“给商业秘密的权利人造成重大损失”和加重量刑情节“造成特别严重后果”，分别修改为“给商业秘密的权利人造成重大损失或者有其他严重情节”和“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节”；在刑法典第219条中增加“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”的规定。所谓“三不”是指：不宜增设过失泄露商业秘密罪；不应也不必通过修改刑法的方式解决应否降低侵犯商业秘密罪的定罪标准问题；不宜提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑。

中南财经政法大学刑事法学院夏勇教授提出应注意刑法介入知识产权领域的有限度性，避免走入单纯以社会危害性作为犯罪化标准、一味追随或者顺从外国做法、违背罪刑法定原则等误区，以防止过快犯罪化所带来的负面作用，并认为应把知识产权的刑事法保护工作重点放在加大执法和司法力度方面。

北师大刑科院李希慧教授认为，就现行三种知识产权刑法保护立法模式而言，“结合型”立法模式不利于实现法律之间的协调统一，“集中型”立法模式的指导思想又难以实现，因此“分散型”立法模式是我国知识产权刑法立法的最佳模式。这种立法模式既符合侵犯知识产权犯罪所体现的行政犯属性，又能充分适应知识产权制度的开放性特征。

吉林大学法学院徐岱教授在分析现有知识产权保护在刑事实体法和刑事程序法方面所面临的困境后，提出以下3条可供参考的完善路径：通过司法解释，增强惩治知识产权犯罪的司法操作性；通过立法解释，提升惩治知识产权犯罪的刑法解释体系的缜密性；通过刑法修正案，提高惩治知识产权犯罪的明确性和稳定性。

北师大法学院张远煌教授提出了强化立法保护的对策思路：采取行为犯的立法模式，强化刑

法的预防功能；扩大侵犯商标权行为的犯罪化范围，加大对驰名商标的保护力度；降低追诉标准，加大打击商标权犯罪力度；第四，调整刑罚结构，增设罚金刑和资格刑。

中国人民大学法学院黄京平教授认为，中国知识产权犯罪的立法方式及最高司法机关的司法解释权力为司法适用环节适当加大或适时调整对知识产权犯罪的惩处力度，提供了必要且有效的操作空间，如《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》对刑事立法所规定的具体知识产权犯罪的定量要素适时调整，降低了入罪的基本数量标准，因此，今后应重视运用司法解释解决惩处知识产权犯罪实践中出现的问题。

北师大刑科院卢建平教授主张，在判断“相同”商标前必须厘清客观认识和客观事实、相关公众和特定主体这两对基础范畴，认为刑法规范中的“相同”并不是完全的客观存在的“相同”，而是事实上在一般认识中的“相同”。对两个商标相同与否也应由司法人员以相关公众在事实上的一般认识为准来裁决，而非以自身或者其他专业人员的知识经验为基础。他建议，在罪刑法定原则的约束下，应将对于商标犯罪中的“相同”适当扩张到“基本相同”。最高人民检察院检察理论研究所张智辉教授提出，对计算机技术的保护不应仅仅局限于对软件著作权的保护，还应包括以下两个方面：一是对与计算机软件的应用密切相关的计算机系统的保护；二是对计算机系统数据的保护。

第四篇：我国农业保险制度建立与完善机制研究以苏州市为例下

我国农业保险制度建立与完善机制研究 ——以苏州市为例（下）

2013年03月04日 14:41 来源：《农业经济问题》2012年第11期 作者：姚海明 字号

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（2）小农户投保为主的特殊难题。苏州市政策性农业保险由于以小农户投保为主，存在反向的“拐杖逻辑”，许多农户不愿交纳哪怕金额微薄的保险费，因此，对保险公司来说，从点多面广的政府要求投保的农户收取保费非常困难，并会推升经营成本，促使保险费率上升。事实上，保险公司借助于基层协保员向农户收费，但他们挨家挨户地收费也深感难办。有的经济条件好的地区，干脆由村级组织代农产交纳，从基层调查得到的反映，太仓市政策性种植业保险，本应由农户自交的保费部分，全部由镇、村两级组织代交。可代交又违背了政策性农业保险的“自愿”原则。代交意味着完全免费，这对本来就缺乏保险意识的农民建立保险观念十分不利。因为非自愿且免费，希望所有投保的小农户都自觉接受政策性农业保险合同的约束配合政府和保险公司强化管理措施防范农业风险变得十分困难。况且，每户的投保标的种植面积、饲养数量不同，应承担的保费不同，统一由村组织代交也不公平，有的应交保费较少的农户有意见。

小农户投保为主还加大了对核保、损失查勘和理赔的困难。小农产投保为主，不仅要逐户收费，而且要逐户核保，损失发生后要逐户查勘定损，逐户理赔，工作量非常大，难度也大。以苏州市主要的险种——水稻保险为例，由于每户种植的土地面积不同，在农民不愿意交纳保费的情况下，就会尽可能隐瞒少报数量，基层的协保员就要逐一核查，将接受农资补贴的数量与农业保险的投保数量对等起来。在损失查勘时同样困难。一家投保户投保的水稻可能分布不同地区，遭受的损失可能有所差异，此外，还受耕种和管理水平、态度的不同影响实际损失不同。为尽可能准确估计损失，通常要两次定损（损失发生时首次查勘，收割后再定损失）。损失一旦发生，通常涉及多家农户，而是大面积同时受损，查勘定损时间紧、任务重，其难度可想而知。

苏州市政府参与农险业务的特别之处是，通过安农公司执行。安农公司接受政府委托，负责管理农险业务。安农公司搭建了政府与保险公司联系、合作的桥梁。在“委托代办”时期，政府是农险的主办者，保险公司是代办者，二者是委托代理关系。但是，委托代理双方存在信息不对称，委托者需要监督代理者。但作为地方政府的委托者具有庞大的管理机构，但对于农险这一新业务，并没有专业的机构实施监督。将这一监督职能托付给安农公司，类似于服务外包，管理成本应该比新组建一家政府机构节约。转换为“联办共保”后，政府作为农险的主办方之一，对农险经营和服务负有直接责任，安农公司需要协调政府部门的事项更多，需要管理的农险事项更复杂。但由于该公司是政府指定的，带有垄断性质，其服务质量极为重要。

与保险公司一样，安农公司也存在大力发展农业保险的激励，因为后者也是从农险保费中按规定比例提取管理费开展相关业务的。保险公司与安农公司的此类需求与政府扩大农险面、增加农险品种的要求契合。农业保险的发展有了坚实的供给的制度基础。

四、太仓温氏养鸡保险：农业保险制度运行的案例分析

（一）太仓温氏养鸡保险的基本情况

太仓温氏养鸡保险是中国太平洋财产保险股份有限公司太仓支公司（以下简称太保公司）与太仓广东温氏家禽有限公司（以下简称温氏公司）合作开办的一种养鸡保险（以下简称温氏养鸡保险），是2007年太仓市推出了该市重点政策性险种。太仓温氏公司采取“公司＋农户”的经营模式，实行从育种制种到种苗生产、饲料加工、动物防疫、饲养管理服务和产品销售等产业链全程管理，工厂化的养鸡车间建在农民家里，养殖户负责其中的养殖环节。具体到太仓温氏公司的养鸡业务，养殖户向温氏公司交纳一定的周转金后，公司向养殖户提供鸡苗、饲料、药物、疫苗等，并负责技术指导。养户负责养殖的场地、设施和劳动力，以及到公司指定地点领取物资等所需费用。鸡苗养大后，成品鸡由温氏公司负责按合同预定价格回收。对每家养殖户而言，交付成品鸡的价值扣除之前领取的鸡苗、饲料、药物、疫苗等物资价值即为养鸡收益。

为转移养殖户的养鸡风险，稳定农民的养鸡收益，2007年太仓市政府决定将养鸡保险纳入政策性农业保险范围，对养殖户投保养鸡保险进行财政补贴。太保公司主动与温氏公司联系，经过磋商，双方达成了养鸡保险业务合作协议。另据温氏养鸡保险的有关政策文件，每只鸡应交保费0.30元，苏州和太仓两级财政给予补贴0.18元／只，养户理论上应交纳0.12元／只，但保险公司和温氏公司给予养户优惠，养户实际只交纳0.02元／只，温氏公司为养户补贴0.02元／只，所以太保公司实际收取0.22元／只。保险公司承担自然灾害和意外事故等造成的损失。一旦发生保险合同约定的风险事故，根据鸡龄不同进行赔偿，几年来，太仓温氏保险承保的鸡只数量和保险金额稳步增长，太保公司与温氏公司合作的养鸡保险业务实现了可持续发展。

（二）多方共赢的温氏养鸡保险

.kg-温氏养鸡保险，创造了一种有关各方共赢的良好局面。首先，由于政府的补贴，养殖户乐于投保，能以较低的保费获得风险保障，养户的养鸡收入预期较稳定。其次，实现了其根据本地养鸡业繁荣的实际，开辟新的政策性农业保险，惠及广大农民的政策目标，政府实现了“以工补农”的政策意图；再次，太保公司借助于温氏公司“公司十农户”业务模式，顺利地获得了大量的客户，省去了大量的组织成本，开拓和发展了保险业务。最后，温氏公司由于与太保公司的合作，消除了养殖户在养鸡风险方面的后顾之忧，从而稳定和扩大了其养鸡业务，其雄厚的养鸡市场供给能力得以释放，并凭借其技术、管理和市场网络方面的实力和优势获得可观的利润。

（三）激励相容的保险机制

值得注意的是，温氏养鸡保险业务中，产生了一种激励相容的保险机制。为配合太保公司的养鸡保险，温氏公司积极开展养鸡风险管理，积极帮助养殖户防治养鸡的疫病，以至于太保公司实际上免除了鸡病死的风险责任，这在养殖业保险市场中是罕见的。之所以能做到这一点，一方面是因为，温氏公司有防治鸡病技术和经验，另一方面是因为尽最大努力减少鸡的病死率可以增加自己成品鸡的回收，从而获得更多的收益。实际上温氏公司的鸡病死率非常低。温氏公司如此行为与太保公司降低损失率和道德风险，减少赔付率的经营目标不谋而合。此处看到的激励相容不是教科书中常见的发生在委托人与代理人之间或企业与员工之间，而是发生在业务合作的两方之间。温氏公司不是被保险人，也不是保险代理人，只是根据双方的合作协议为太保公司代办部分业务，但由于保险业务对自身发展的重要性，予以积极配合。这种激励相容机制终于产生了积极效果，温氏养鸡业务得以不断扩大，太保公司的养鸡保险业务获得了可持续发展。这种激励相容机制还进一步放大了正面效应：2009年在养殖户的要求和政府的允许下，太保公司与温氏公司的保险业务进一步深化，在温氏公司养鸡保险的基础上推广开办了温氏公司养鸡户鸡舍保险。政府未增加补贴，养户未增加负担，政府补贴中的0.18元／只中拿出0.02元／只用于鸡舍保险，太保公司仍是收取aX元／只的保费，但增加承担相应的鸡舍风险。鸡病死的风险责任由温氏公司承担，保险公司免责。受此激励，当年养鸡保险的投保鸡只数量同比翻番，由2008年的1111万只增长到2491万只。

五、政策建议

（一）对大规模的种养业投保户实行政策倾斜

鉴于许多农险业务小农户投保为主和普惠制短时期内不会改变的现实，可对种养业大户实行政策倾斜，如保费优惠。其好处是：有利于保险公司降低单位经营成本和道德风险，改善公司经营；有利于鼓励发展规模化、集约化农业生产，促进土地流转，这符合国家的农业政策。今后，对小户实行真正的自愿投保，不必追求100%投保率。随着规模化生产的发展，对小于某一规模或未达到规定的风险管理条件的小规模生产农户不予承保。

（二）因地制宜，完善现行的农业保险政策

我国幅员辽阔，各地差异大，应因地制宜地制定和完善农业保险政策，暂时不必强求全国建立统一的农业保险政策。以当前苏州市实行的“联办共保”政策为例，仅仅两年就按照省里要求从“委托代办”过渡到“联办共保”政策，可能操之过急。毕竟现在还是政策性农业保险的试点时期，短短两年时间，江苏各地的农业保险经营、赔偿等数据积累不足，问题暴露也不够充分，而且江苏各地经济发展水平和农业生产条件存在差异，农业风险也不相同，实行完全统一的保险政策，特别是统一的保险条款，未必合适。今后，可以在“联办共保”大方向不变的前提下，允许各地进行探索，允许各地根据本地实际对现有的保险条款进行调整，如保险金额、赔偿责任范围、理赔标准等方面的调整。

（三）改进政策措施，创新经营技术

对基层普遍反映的保费收取难问题，可考虑对有关政策作适当变通，从农户的一通卡上直接扣除保费，但事先应与农民签订代扣协议取得农户的事先同意和授权。

农业保险中查勘定损一直是一个非常复杂、困难且易引起争议的难题，特别是小农户投保为主的情况下。为解决这一难题，今后可在适当时候引进指数保险。所谓指数保险是以某种易于观测的与农业或畜牧业密切相关，且难以人为干预的指数作为触发赔付的标准。如果实际的指数高于或低于合约中设定的指数值，则保险公司进行赔付。指数保险可以摆脱逐户查勘定损的困扰，降低经营成本；较好规避道德风险和逆向选择；指数保险合约标准化，公开透明，便于理解和推广。

（四）鼓励保险公司与农业龙头企业、农业中介组织合作，开展政策性农业保险业务

随着现代农业发展，将会产生越来越多的农业龙头企业、农业中介组织。各地在探索政策性农业保险时，保险公司通过与专业的、相对独立于农户的农业龙头公司（类似于温氏公司）、中介组织合作，建立起一种激励相容的保险机制。

（五）适时推出合作制农业保险

随着传统农业比重的逐步降低，农业经济组织化程度逐步提高，可适时推出合作性农业保险，政府对这种保险形式也给予贴补和政策优惠。合作制农业保险可以在很大程度上降低投保农户的道德风险，可以促进防灾防损工作，组织和管理成本也较低。

参考文献

1.姚海明，赵锦城.合作保险：我国农业保险模式的理性选择.农业经济问题，2004（9）

2.姚海明，梁坚.江苏省农业保险三模式调查分析.农业经济，2008（2）

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5.林毅夫.中国经济专题.北京大学出版社，2008

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7.刘京生.落实“反哺”政策推进政策性农业保险业务.中国金融，2005（8）

8.刘春广，刘跃林.北京市政策性农业保险制度建设的实践与思考.保险研究，2010（3）

（作者单位： 苏州大学东吴商学院）