上海法院民事办案要件指南范文大全

第一篇：上海法院民事办案要件指南

上海市高级人民法院关于印发《上海法院民事办案要件指南》的通知

（沪高法民一[2003]10号）

第一、二中级法院民一庭、民二庭，各基层法院民一庭、民三庭：

现将《上海法院民事办案要件指南》的“总则”、“违约请求权”、“合同解除请求权”部分下发，供审理案件适用。请组织全体民事审判干部认真学习、落实，并及时向我庭反映适用

我庭已将上述《指南》在上海法院信息网审判动态频道栏内公布，各法院如有需要可从网上下载。网址：172.16.0.3。

附：《上海法院民事办案要件指南》

2003年11月25日

上海法院民事办案要件指南

前

言

为了全面提高本市各级法院民事办案的质量，体现与上海社会现代化发展相适应的审判水平，根据2002年民事审判工作会议的要求，在高院民一庭主持下，会同两个中院民一、二庭共同起草了《民事办案要件指南》（简称《指南》）。我们希望通过《指南》的起草，帮助广大民事法官重塑民事办案规范，养成科学缜密的法律思维方法，克服办案粗疏的陋习。

目前，在民事案件审理质量方面存在的诸如举证责任分配不当、案件事实不清、适用法律错误等等缺失，除了与部分审判工作人员作风不严谨、业务素养不高有关外，还与办案规范化程度不高，没有掌握缜密科学的思维方法，审理工作较为粗疏有着很大的关系。按照《指南》的要求，民事案件的审理须以具体的民事权利为核心，以民事权利的法律基础为基点，确定权利的构成要件，从法定构成要件出发，确定当事人举证责任，查明要件事实，正确适用法律，依法作出裁判。此外，在适用法律方面，《指南》也对法律解释和漏洞补充应当遵循的规则进行了说明，并且明确要求适用普通程序审理案件的裁判文书应当将质证、认证的过程和理由，查明的事实符合特定权利构成要件的情况，适用法律规范以及法律解释、漏洞补充、价值补充的过程和理由予以公开，使其他人能够对作出裁判的整个过程有一个清晰的了解，也在客观上促使民事法官提高自己裁判说理的能力。

同时，为了配合最高人民法院《证据规定》的实施，《指南》对当事人诉讼请求的固定、举证责任的分配以及法院必要的释明等诉讼环节一一加以规范和统一，希望藉此能够比较清晰地界定各诉讼参与方的权利义务，以促进诉讼的顺利进行。

《指南》从体例上分为“前言”、“总则”和“分则”，其中“前言”部分对《指南》的目的和意义作出说明，以便于办案法官从整体上把握《指南》的相关精神。“总则”部分则主要从总体上对民事案件从受理到作出裁判的整个过程进行了规范，为民事法官办案提供一个与民事诉讼整体进程大致符合的思路。“分则”部分针对具体的权利类型（如违约请求权、合同解除权等），逐一加以规范，进一步明确某一类纠纷的审理规范。由于民事权利种类浩瀚，《指南》的编撰工程将会十分巨大，须集全体民事审判干部的智慧与心力始可完竣。作为上海民事审判工作中的一件大事，《指南》的编撰已列入高院重点调研课题。从今年起将确定若干专题，在全市法院范围内招标，开展续编工作。希望各级法院领导及广大审判人员重视和支持这项关系到上海民事审判长久发展的工作，齐心协力，加快编撰步伐，为探索和建立现代民事审判制度作出积极贡献。

第一章 总 则

第一节 固定当事人的诉请和争议焦点 第一条（对当事人诉请的初步固定）

在立案阶段，经对当事人诉请及其提交的证据进行形式审核，应当初步确定案件案由、当事人资格及管辖权等基本问题。

［说明］

立案时审查诉请的目的主要在于初步确定原告起诉是否符合《民事诉讼法》规定的立案条件。由于未对当事人双方的情况作详尽的审理，因此这种审查一般只是形式的审查，要从实质上判断原告的诉请是否符合前述条件，往往还要通过审判程序才能确定。对于当事人提出的主张明显不符合案件受理条件的，应当按照民事诉讼法的相关规定裁定不予受理。

第二条（证据交换程序）

案件开庭审理前，经当事人申请或人民法院决定证据交换的，人民法院应当指定或者与当事人双方协商确定证据交换的日期。

在证据交换程序中，主持交换的审判员或者其他审判辅助人员应当询问当事人对现有证据的意见，但不就证据组织质证和辩论。

经证据交换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以及证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力，并

经一次证据交换，当事人认为自己一方还有其他证据能够提供而未提供的，可以向人

当事人申请再次证据交换，或者人民法院认为经一次证据交换程序，还不能明确双方争议焦点及诉讼请求权基础的，人民法院可以指定或与双方当事人协商确定再次进行证据交

证据交换程序终结后，当事人未明确是否还有其他证据要提供，也未申请人民法院调查相关证据的，以后不得再次申请人民法院调查证据，人民法院对其以后提出的不属于新证

当事人在证据交换程序中的陈述及审判人员的释明，均应当记明笔录，并由当事人签

现代民事诉讼机制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不应超越当事人的诉请范围进行审判。所以，人民法院必须在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。世界上主要发达国家通常都在民事诉讼的诉前程序及证据交换程序中对此给予明确的规定，我国最高人民法院在制定“证据规则”时，吸取了世界各国的有关经验，引入了审前证据交换机制。我们必须明确，在进行证据交换时，重点应做好诉请及争议焦点固定的工作。对此，《指南》明确提出了“经证据交换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以及证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力。”同时考虑到诉讼涉及的事实从“自然的事实”转化为符合权利构成要件的“要件事实”，可能并不总是非常明确的，尤其是对于那些缺乏法律知识的当事人来说，就更是如此。而且，在诉讼实际中，当事人的举证实际上也是双方“攻击”和“防御”，“再攻击”到“再防御”这样一个逐步进行的过程，举证的范围和方向也往往是随着诉讼的进行一步步明确和稳定下来的，不可能总是在当事人起诉时就能够完全明确。如原告主张被告承担违约责任的，原则上只要证明合同存在以及被告存在违约事实就可以了，但如果考虑被告可能的反驳理由，原告就要从合同要约，承诺到是否需要批准、登记，到合同当事人是否具备缔约能力、合同是否违反强行性法律规定等等方面来举证，其举证范围可能无法估量的广泛，如果一个方向没有考虑到，就可能会在证据问题上遭遇对方的“突袭”；况且，举证期限和证据交换作为一种程序上的限制，如果由当事人自己协商确定或者法院再指定一个提供证据的机会，并且明确告知其不及时举证的后果，则当事人再否认举证期限合理性的可能就必然会大幅减少，纠纷双方的矛盾最后转化为当事人和法院之间矛盾的可能性也同样会因此而相应减少。基于这些考虑，我们提出在一次证据交换后，可以允许当事人申请或协商确定再次证据交换的期限，并且要求当事人对有关问题作出确认和承诺，以平衡当事人之间在程序保障上的利益，确保法院居中裁判。

当然，也会出现两次证据交换可能拖延诉讼，影响诉讼效率的顾虑。但是，如果通过两次证据交换程序以及当事人随之所做的确认，使得正式的庭审不再受困于审理范围不明晰、证据不固定问题而变得轻松，并不见得会受到多大影响，而且也会使有些矛盾得到缓解或者减轻，也是值得尝试的。

第三条（请求权基础的确定与法官的释明）

在证据交换程序中或者庭审辩论终结前，审判人员发现当事人提出的请求权基础不够明确，或者请求权基础竞合，或者提出的请求权基础与人民法院对案件事实作出的认定不符的，审判人员可以将其请求权基础尚不明确的情况告知当事人，并促请其作出明确选择。但通过解释能够明确其请求权基础的，人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础，并将此结果告知当事人，当事人对此未提出异议的，视为同意。当事人表示反对或者否定的，应当

对于当事人请求权基础不明确，又不能通过解释明确其请求权基础的，或者其请求权基础发生竞合的，经审判人员告知并促请后，当事人在指定期限内仍未作出明确选择的，人

当事人委托律师作为诉讼代理人的，代理律师有责任帮助当事人明确诉讼的请求权基

请求权基础的确定对于明确当事人请求的范围、举证责任的分配等有很大的影响，是保证诉讼能够顺利进行的前提性条件之一。在有些情况下，当事人仅仅提出赔偿或者其他结果性的要求，而不明确提出其请求的依据是合同、侵权，还是其他请求权基础。对此，法官应向当事人说明其请求权基础不够明确的情况，并促请其作出明确选择。但是，也不是所有的当事人都会应法官的释明而作出明确选择的。如果当事人仅有一种请求权基础可以成立，法院可以直接确认审理查明的诉因就是其诉请的请求权基础。这实际上也是对当事人诉请进行解释的结果，因为当事人既然提出了诉讼请求，说明其有提出主张自己合法权利的意思，而当其诉请仅有一个诉因可以成立时，就应当推定其诉请的基础即为该诉因，除非该当事人对这一诉因明确表示否定或者拒绝。如果当事人对法院确定的诉因表示否定或者拒绝的，则应当自行确定，否则，将因缺乏请求权基础而不能被法院受理或者应被驳回起诉。这是本条

其二，如果当事人的请求权基础发生竞合的，法官也应当告知其在不同的请求权基础之中择一而为请求，经告知后，当事人仍然不作出明确的选择的，人民法院可以以诉讼

这样做的理由主要在于：法官居中裁判、不偏不倚，是程序公正的必然要求。当事人在诉讼中负有不可推卸的“主张责任和举证责任”，依照《民事诉讼法》第一百零八条第一款第（三）项的规定，原告起诉须“有具体的诉讼请求和事实、理由”，当事人有义务向法官说明他以什么理由起诉，当事人自己不履行这样的义务，而由法院代其作出选择，等于是要求法院为其承担诉讼义务和责任。如果法院代替当事人作出了选择，此时的法官在事实上就确实是处于不中立的地位。因此，如果法院通过解释能够确定当事人请求权基础的，可以直接确定；如果不能确定的，应当向当事人说明其请求权基础尚不明确的事实，以及当事人在指定期限内不明确选择的后果，而不是代当事人作出选择。

第四条（当事人诉请的变更）

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前或证据交换时提出。

举证期限届满之后，当事人要求增加或变更诉讼请求的，除符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的情形或提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求的新证据，能证明其增加或者变更诉讼请求的合理性之外，一般不予准许。

当事人减少诉请的标的额的，可以准许。但是，减少以后再行增加的，须符合本

依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事

当然，在进入庭审程序以后，如果当事人确实有符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定条件的新证据，以证明其提出增加或者变更请求的合理性的，也可以允许。比如，对于当事人诉请标的额在起诉以后自然产生的部分，如当事人在起诉后对系争标的物的法定或者自然孳息提出主张的，这部分就可以被认为是属于符合“新证据”要求而产生的诉请标的额。至于当事人减少诉请的标的额的，由于不会给诉讼中的其他任何一方增加负担，而且也属于对自己权利的自由处分，因此，原则上法院不应干预。但是，减少以后

第五条（反诉与反驳）

反诉是诉讼中被告提出的与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉，要求本诉原告向自己为一定给付行为的积极的诉讼请求。反驳是一方当事人针对对方当事人的诉讼主张，认为其主张不能成立或者只能部分成立的消极的抗辩意见。单纯的确认之诉和变更之诉，虽然可以

当事人提出的反诉，在办理了反诉的相关手续后，一般应合并审理。当事人的反驳意

当事人的特定辩驳主张构成反诉还是反驳，争议一直很大，本条拟对二者的区别加以明确。

按照大多数人的一般理解，构成反诉的要件是：与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉，属于受诉法院管辖等。而反驳或者抗辩则仅仅是主张对方的诉讼请求不能成立。也有人认为，区分反诉与反驳的关键在于其是否能够成为单独的诉，即被告提出的主张能否独立的起诉，如果能够，就是反诉；如果不能，就仅仅是反驳。但是，这些表述并不能帮助我们完全区分

首先，反诉的内容必然包含给付之诉，而反驳的内容则不一定如此。因为确认之诉和变更之诉本身只是就某一种事实状态如何发生争议，其目的在于将一种事实状态确定下来，成者将一种事实状态变更为另外一种事实状态。而事实状态应该如何，只存在“是”与“否”的选择，当事人要么承认这种事实状态，要么否认之，承认就是对对方诉请的同意，否认就是对对方主张的反驳，二者必居其一。因此，反诉不能以单纯的确认之诉和变更之诉的形式出现。比如，原告起诉被告要求给付买卖合同所确定的一定数额的钱款，被告提出钱款数额过高的，就仅仅是希望通过变更之诉，否定本诉原告部分主张的基础，从而使原告的诉请不能完全实现，但被告通过变更之诉，并没有直接要求原告向其为任何行为，因此就不是反诉而是反驳或者抗辩。同样，如果被告提出其购买之物并非原告所有，亦非从原告处购得的，而是从第三人处购得的，也只是通过主张标的物在出卖前系他人之物的确认之诉，来否认原告对自己主张的权利，因此，被告的主张也仍然仅仅是一种反驳或者抗辩，而不是反诉。这也是将能否成为独立的诉作为判断反诉与反驳标准看法的不足之处，因为确认、变更之诉都能成为单独的诉，但是它本身并不一定必然包含积极要求的内容，因此，仍然不宜作为反诉来处理。

其次，反诉是一种包含着积极的给付内容的诉，是重新提出新的诉请，而反驳或者抗辩则是一种消极的主张。这是因为反诉制度设立的本意应该就是把当事人之间互相存在的与诉讼有牵连的权利义务一并处理，以免讼累或者给其中一方当事人在事实上造成权利实现的迟延，因此，针对本来就是积极的本诉，反诉也需要是积极的为自己主张权利的请求，否则，就没有意义了，因此，反诉应该是给付之诉，或者至少要包含给付之诉。即反诉只能是反诉方向本诉原告提出包含了给付内容在内的诉讼请求，是在否认本诉原告诉请的同时，还要求本诉原告向其承担一定的给付责任。而反驳或者抗辩则仅仅是提出对方请求不能成立或者不能完全成立的理由，并不向对方提出新的请求。比如原告提出被告应当停止侵害其所有权，而被告仅辩称原告并不享有所有权或占有权，因此无须向其承担侵权责任，这里虽然包含了确认之诉的内容，但如果仅仅是通过该诉讼确认原告无权就该物提出主张，则仅仅构成反驳或者抗辩；如果被告不仅主张该物为自己所有，因此无须向原告承担侵权责任之外，还要求原告返还所有物，甚至要求承担损害赔偿责任的，则构成反诉。

由于反驳的成立与否直接关系到对方主张能否成立，反驳与对方当事人的本来主张针对的是同一标的，因此必须合并在一起审理；而反诉案件作为单独的一个诉讼，在本诉处理之后再行处理，尽管在实体上也可能不会有违公正，但实际上即可能因处理结果存在先后，而对提出反诉的一方不够合理。因此，考虑到案件的处理不仅要公正，而且要尽可能合理的要求，也考虑到诉讼效率的要求，当事人提出反诉的主张如果能够成立的，一般应该合并审

第六条 对当事人诉请的请求权基础的确定、提供的证据、提起的反诉等诉讼事实，应当记入笔录，由当事人确认，并由法官告知当事人，法院将以前述固定的事项作为案件审理、评议及裁判的范围。

当事人诉请的请求权基础、证据以及反诉的固定，是保证案件审理和裁判顺利进行的前提性条件，只有将这些因素都固定下来，案件的审理才会相对稳定，才会避免因一些当事人滥用诉权而导致诉讼被拖延。而将这些事项记入笔录，是保障当事人的合法诉权的必要手

第二节 相关法律规范的引用及其涵义的确定 第七条（法律规范的直接引用）

实体法上有明确的法律规范，可以直接适用于系争案件的，法官首先应当直接引用该法律规范作为判决的依据。

在当事人的诉请已经确定的情况下，案件审理的重点就是围绕当事人的诉请，查明其诉请是否有相应的法律基础，也就是将案件事实与具体的法律规范相互观照的过程，即所谓的“找法”过程。如果对相关问题有明确的法律规范，则可以直接引用。但是，作为规范的法律条文既包含完全性条文（规范），也包含不完全性条文，以及拟制性条文等等，从“找法”的角度来看，完全、明确的法律规范在法律条文中实际上只是少数，更多的情况下，法律规范可能都是不完全和不很明确的，是需要通过解释才能适用于特定案件的。因此，我们还需要

第八条（法律解释方法的一般运用顺序）

法律规定需经过解释才能明确其含义以便适用时，法官应首先对其进行文意解释；依文意解释将得出有分歧的复数解释结论时，须进一步为论理解释；依论理解释将得出复数的不

法律的解释，也就是对特定法律条文的内容如何合理理解的问题，解释法律一般有以

1即从特定法条的字面意思来解释法律。这是法律解释最常用、最基本的一种方法，也是法律解释时首先要运用的解释方法。因为，只有在对条文可能产生两种以上的解释时，才会发生以其他方法解释的可能，如果特定条文文意明确，不存在多种解释的可能的，则对

2论理解释实际上包含体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪性解释等多种方法。

（1体系解释，就是根据法条在法规中所处的前后位置，及其与其他相关法条的关系，来阐明其规范意旨的解释方法。法律规范本身都是一个整体，各条文之间应当相互协调，因此，通过分析特定条文与其他条文之间的关系，应当也可以一定程度地确定该法条的含义。由于这种解释仅仅是通过形式的考察来解释法条的方法，有时难免陷于机械，所以，如果这种解释与法律规范的实质，即规范的目的不符时，仍然要依规范的目的来解释之。体系解释

第一、扩张解释。扩张解释是指当法条的文意范围过于狭隘，难以体现立法的真实意思时，可以扩张条文的含义。但需要注意的是扩张解释本身还不能超出该条文可能的文意范围之外。如《民法通则》第六十一条第一款规定合同无效或被撤销后，应当返还的“双方取得的财产”，其中“取得”的字面意思可能有两种以上，即a：“取得”就是指“已经取得”；b：“取得”包括“已经取得和约定取得”等。采纳第一种解释方法，“取得”的含义可能会显得狭隘，于是，最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第7

4第二、限缩解释。就是指法条规定的文意涵盖范围过于广泛，应限缩其文意，使其局限于核心的解释方法。如《合同法》第五十二条第一款第五项规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。由于该条文涵盖的“法律、法规”的范围过于广泛，可能导致合同动辄被归于无效，有悖于合同法促进交易、繁荣市场经济的立法目的，因此，最高人民法院在“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）”第四条规定中，就将该条文限缩解释为：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定

第三、当然解释。是指法律虽然没有规定，但是，根据法律规范的目的衡量，特定事实当然更加应该适用于一定规范的解释方法。亦所谓“举重明轻、举轻明重”的方法。如权利的享有以具有民事权利能力为前提，已死亡之人因为死亡而丧失民事权利能力，因此，当

第四、反对解释。是指在解释法律时，对与特定法条要求的构成要件不符合的情形，作与该法条规定效果不同的处理。如，依法律规定，满18周岁为成年。对其作反对解释，则凡是未满18周岁的就应为未成年。不过，需要注意的是，不是所有的法条都可以作反对解释的，仅在法律要件和法律效果属于范围重合（即二者是充分必要关系）以及法律要件包含了法律效果（二者是必要关系）的情形下，才可以作反对解释。另外，在可以作扩张解释

（2法意解释，又称为历史解释或沿革解释，是指探求立法者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思，而为解释的方法。但是，寻求立法者的意思并不是要完全寻找立法当时立法者的意思是什么，而是以立法者在当前社会状况下，应该有什么样的意思，这种解释的目的也是为了发现客观的规范意旨，而不是为了发现立法者本人的主观意思。因此，要注意对法律条文的解释，应采客观主义标准，以法律条文所表示出的本意作为解释依据。法律起草者个人对法律条文的解释只能作为一种学理解释，而非法意解释。

（3比较解释是指通过对其他法域立法以及判例学说的研究，寻找其在处理相同或类似问题时的做法，以为处理案件的参考依据的解释方法。但在对同一个法律问题作比较解释时，不能仅仅看其民法典中相关条文的规定，还要透彻的了解其判例，学说的观点，然后才可能进行有效、有益的比较。因为，特定条文的规定不仅与其特殊的制度背景有关联，而且它本身也是不断发展的，通过后来判例和学说的不断发展，也可能实际上的操作已经与法条的字

（4目的解释就是指根据法律规定的目的来解释法律的方法。每个法条都有其立法时的规范目的，但基于不同的表述方式，法条的目的会有不同的表现方式，如有的是通过字面含义就可以判断出来的，有的则是需要根据民法的基本价值判断“逆向推理”才能够推理出来的。由于目的解释都要追溯到法的基本价值判断，因此，这种方法对于维护法律的体系性有重要意义。通过这种解释方法，可以消除各个法条之间的“不完全性”或“不完整性”，使其完整顺畅

（5合宪性解释就是以高位阶的法律规定来阐释低位阶法律规定含义的解释方法。因此，所谓的“合宪性”不是仅指对法条的解释要合乎宪法的规定，还包含了解释要合乎其他比本规范位阶高的规范意旨的意思。这样的解释方法对于防止低位阶的法律与高位阶法律的冲突，3社会学解释也是在对法条有多种解释可能的情况下，如何进一步使其内容明确的一种解释方法。其与体系解释的不同之处在于，体系解释要考虑不同法条之间的关连关系，要使法条体系完整，不至于相互冲突或者产生矛盾；而社会学解释则偏重于社会效果的预测及其目的的考虑。也就是说，社会学解释方法的运用，多数存在于各种可能的解释单纯从法律上看都没有什么不合适的地方，但是不同的解释又可能产生不同的社会效果，会对人们的行为起到不同的引导作用的情况。在这种情况下，法官就必须根据公平、正义的基本理念，作

第九条（漏洞补充）

在法律应当对特定事项作出规定，因立法者有意或者疏忽未作规定，或者因立法时未预见到将来的情况未作规定，而致法律漏洞产生时，法官应当依公平、正义的基本法理念，补

法官应将补充法律漏洞的过程和理由公开。

法律规范作为抽象思维的产物，不可能尽善尽美。法律规范中既有由于立法者的疏忽未能预见而未规定的，也有由于情况的变化而使当初的立法不能适应情势需要的，此类法律规范对特定问题的处理有欠明确，又不能运用解释方法予以完善之处，即构成法律漏洞。而法官不能因法无明文规定而不处理纠纷，这就要求漏洞补充。漏洞补充一般来说有以下几种方 1

类推适用是指对法律没有规定的事项，可以比附援引与其性质相类似的规定来处理纠纷的方法。如最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第六十八条规定：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”本解释针对的是委托其他公民作为诉讼代理人的情形，那么，当当事人为无行为能力人或者限制行为能力人，而其监护人同时就是其诉讼的对方当事人的，如精神病人的配偶提出与其离婚之诉时，是否可以类推适用本解释，将其配偶作为可能损害被代理人利益的情况，而否定其法定代理人的地位?在此，虽然本解释条文只是针对委托诉讼代理人所作的规定，但是，最高法院作出该司法解释的目的就是为了保护被代理人，避免因诉讼代理人存在不能维护被代理人的利益但仍然作为其诉讼代理人，进而对被代理人不利情形的发生。而精神病人的配偶与精神病人成为诉讼中对立的双方时，显然不能期望其仍然会为精神病人的利益而为诉讼。因此，尽管本解释是关于委托代理人存在可能损害被代理人利益时，应否认其代理人地位的规定，但二者存在的相同规范目的等诸多相同点，应当可以类推适用于关于法定诉讼代理人的情形。需要注意的是，运用这种方法补充漏洞之前，要首先判断法律对于特定事项不设规定是有意为之，还是因疏忽而未能为之，如属前者，则说明不存在法律漏洞，也就不能进行补充，若属后者，才能说存在漏洞并有必要加以补充；其次，类推适用所比附援引的规范，必须与系争情况存在许多类似点，才能将其类推适用。因此，在类推适用之际，必须公开二者类似之点究竟在何处，类似之性质如何，立法者对此是否有意不设规定等细节，才能使人了解法

此外，类推适用与法律的“准用性”规范也有不同之处，在准用的场合，由于法律已经规定特定情形可以适用被准用的规范，因此不存在法律漏洞，而类推适用是在法律没有明确的情况下补充漏洞的方法，二者不2

目的性扩张是指由于立法者的疏忽，对于特定类型情况未能涵盖到法律文意之内，为了贯彻规范意旨，就将该情况包括在法律文意之内的补充方法。目的性扩张与扩张解释的根本不同点在于，扩张解释仍然是在法条可能的文意范围内进行的解释，而目的性扩张则超出了法条可能的文意范围之外。如根据《民法通则》的相关规定，未成年人一般不能单独为民事行为。而《民法通则实施意见》第一百二十九条则根据《民法通则》保护未成年人的立法目的，对前述规定作目的性扩张解释，规定：“赠与人明确表示将赠与物赠与给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”通过该解释，未成年人接受赠与的行为不仅不再是无效行为，而且还明确了未成年人可以通过实施民事行为而取得属于自己的财产。

目的性限缩是指由于立法者的疏忽，没有将应当排除在法律文意范围之外的类型排除，因此，为贯彻规范的目的而将其排除的漏洞补充方法。如《民法通则》规定因欺诈、胁迫而订立的合同也属于无效合同，而为了实现保护交易以及意思自治的民事立法目的，《合同法》则规定因欺诈、胁迫订立的合同，除损害国家利益的无效以外，其他的都是可变更或者可撤 4

创造性补充是指对于现存法律毫无规定的类型，为其创造规范依据的补充方法。基于处理案件的需要，在没有规范依据的情况下，由法官通过判决确立一定的行为规范，也是势所难免。事实上，许多规范也正是通过案例的逐步积累，发展而来的，不仅英美法系如此，大

第十条

对于法律规定中内容不确定的概念，在适用时必须进行价值补充。而价值补充应当根据具体情事，依社会一般的秩序观念和伦理道德为标准，作客观的价值判断，并公开其理由。

民法的规定中，有许多如“错误”、“善意”、“不可抗力”、“显失公平”等等内容不确定的概念，在适用时如不经价值补充，将使特定法条因所指不明而难以被适用。为此，法官在适用涉及该概念的法条时，就需要根据案件的具体情事对其予以价值补充。但在补充时，法官所持的标准必须客观，不能以自己的主观看法为取舍，而应当根据具体情况，并且考虑社会一般的秩序理念和伦理道德。如对因政府政策变化而致当事人订立的合同难以按照约定时间履行的，该政策变化因素能否构成“不可抗力”的判断，就是一种价值补充，而在进行补充时，法官就不能不考虑我国现在所处的改革开放大环境，加以综合判断。由于价值补充实际上也是法官行使裁量权的过程，因此在价值补充时，法官仍须将其补充的过程、理由予以公开，使他人

第十一条

在法律没有规定，也不能通过其他漏洞补充的方法解决法律的适用问题时，法官可以引用一般条款作为裁判的依据。但是，在法律有规定、或者通过其他漏洞补充的方法能够补充漏洞的，无论其结果与引用一般条款得出的结果是否一致，均不得引用一般条款。

一般条款在补充法律漏洞方面的作用，实际上是最为重要的，如“公序良俗原则”、“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”等等，在许多时候往往起着前述几种漏洞补充方法无法企及的作用，许多学者都认为，一般条款的最重要作用其实就是赋予法官自由裁量权，使其可以斟酌具体情况，基于对秩序、公平、正义的理解，恰当处理案件，同时，也因为法官可

以根据情势变化而利用一般条款补充法律，特定法律才能够绵延存续，才不会因不能适应时代的需要而被废弃。由此也可以看出，赋予法官自由裁量权，也是法律科学的客观规律

但是，由于一般条款弹性很大，法官在自由裁量之时，必须既注意个案处理的妥当性，又要注意法律整体的稳定性；既不能感情用事过于激进，又不能裹足不前因循守旧。因此，引用一般条款也要受到一定的限制：第一、在有具体的法律规定可以引用的情况下，无论引用一般条款得出的结论，与引用具体规定得出的结论是否一致，均不能引用一般条款；第二，通过类推适用等具体的漏洞补充方法能得出结果的，无论与引用一般条款得出的结论一致与否，均不得引用一般条款。

第十二条（规范竞合的处理）

同一问题，法律有不同规定的，上位阶的法律优先于下位阶的法律适用、特别法优先于

对依前述方法得出的结论，还须与更高位阶的法律、法规的规定进行比较，以使其结论

不同的法律对同一事项，可能会有不同规定，这就是规范竞合的问题。当不同法律规范同时存在时，应引用其中哪个规范，也是法官在处理案件时不得不面对的难题之一。一般来说，新法优于旧法、特别法优于一般法、上位法优于下位法。但是，事实上情况并非总这么简单。因为新法可能是上位法，也可能是下位法，可能是一般法，也可能是特别法；反之，旧法也同样有类似问题。在这些情况下，如何适用法律就不那么容易判断了。不过，总的来说，不同规范的冲突都是由于“新法与旧法”、“一般法与特别法”、“上位法与下位法”这三种，不同性质的冲突，而在特定的比较中，还是可以通过分析，将这几对不同性质的冲突最终化解为某一对性质的冲突的，如果能够做到这一点，也就容易判断到底哪个规范应当优先适用了。

1由于新法、上位法均优于旧法、下位法，同时二者均为一般法，因此前者应当优先于后

2虽然新法、上位法均优于旧法、下位法，但是特别法却优于一般法。在此情形下，需要结合新的一般法的立法目的来判断，如果新的一般法改变旧的特别法是有意为之，则说明立法者是有意废弃旧法的，因此，特别法虽然符合旧法的精神，却与新的一般法精神不一致时，应当依照新法优于旧法的原则，确定新法、上位法、一般法优先适用。如果新的一般法与旧的特别法之间的不一致并非有意为之，而是立法的疏漏所致，则说明新法不一定有废弃旧法的意思，二者存在冲突的，应当首先寻求通过合理的解释使二者协调一致，消除矛盾；如果

3在此，虽然下位法是新法，但是当该法与旧的上位法冲突时，仍然应当适用上位法，4虽然新法优于旧法，特别法优于一般法，下位法却不能优于上位法。但是当下位法同时也是特别法时，就不必再考虑下位法与上位法的冲突问题，剩余的实际上就是一般法与特别法的竞合了，而依照一般的规范竞合处理原则，特别法应当优于一般法适用。因此，在这种情况下新法、下位法、特别法要优于旧法、上位法、一般法适用。

其余的情况一般也都是可以最终化解为一般法与特别法，或者新法与旧法，上位法与下

但是，需要注意的是前述的分析方法也不是绝对的，在特定的规范竞合情况下，也还要重视运用法律解释方法，尤其是目的解释方法和合宪法性解释方法的运用，以求维护法律体系的完备和内容的协调统一。因为，两个特定的上位与下位规范之间的差异，在众多规范位阶之中可能只是处于整体规范位阶的较低层次，其上位规范仍然可能与更高级规范的立法目的不符合，因此，不能僵化看待；同样，一般法与特别法的差别，以及新法与旧法的差别也

第三节 实体权利的构成要件与举证责任的分配

第十三条 当事人应当对自己提出的主张提供证据。在具体诉讼中，除法律法规以及最高人民法院司法解释对当事人之间的举证责任分配有明文规定外，审判人员应根据相关实体

当事人对自己提出的诉讼主张负有举证义务是举证责任的一般规则。但是，在一个具体的诉讼中，需要举证的内容并不是单一的，也不是固定不变的，随着诉讼各方主张和抗辩的进行，举证的主体总是有可能变更的；此外，在不同的诉讼中，当事人所要承担举证责任的程度也是不同的，有的诉讼当事人要承担完全证明的责任，而有的诉讼当事人则仅需要承担初步证明或者提供表面证据的责任。因此，这样一个原则并不能解决所有的举证责任分配问题。而且，程序法主要考虑的是诉讼如何公正进行的问题，它规定的举证责任分配规则，仅仅是从抽象的角度考虑，规定提出主张的一方应当提供证明自己主张成立的证据，而不可能考虑到每一种案件中具体的举证责任如何分配，比如主张违约责任的债权人应当如何举证，主张侵权损害赔偿责任的债权人如何举证等等，程序法并不特别注重考虑这些权利的内容在实际上是各不相同的，需要不同的分配举证责任的规则来处理。可见，举证责任如何分配，程序法的规定固然重要，但从实体法的规定本身来探求，也是解决举证责任分配的一个重要的思路和方法，在举证责任的分配问题上，往往要结合程序法规定的规则和实体法对权利、义务的分配，才能够较好地处理。这一点过去我们注意的可能不够，今后应当给予足够的重

从实体法的角度分析，可以把实体法的规范分为权利发生规范、权利消灭规范、权利实现妨碍和权利受到限制四种基本类型，其中，权利发生规范和权利消灭规范是被最广为接受

第十四条 主张权利或法律关系产生的一方，应当就权利或法律关系产生的构成要件事实承担举证责任。

举证责任中所谓的“谁主张，谁举证”原则，对于不同的主张有不同的要求。如一般的过错侵权责任诉讼中，原告的主张就是他有侵权的损害赔偿请求权，这一权利要产生，就需要具备被告对原告实施了侵害行为，侵害行为造成了原告的损失、被告有过错以及被告的行为具有违法性这些事实，只有证明了这些事实，才符合实体法上关于侵权行为成立的要件要求，也才是最终完成了程序法上的举证义务。缺少了前述几个构成要件中的任何一个环节，都不能说明原告主张的权利已经产生，也就是说原告的主张在诉讼中是不能成立的。同样，对于原告主张被告返还不当得利的，原告同样要按照实体法关于不当得利构成要件的规定分别举证。对于主张违约救济权利的，也要区分是主张损害赔偿请求权，还是继续履行请求权等违约的其他救济权，然后再确定不同的按照不同的实体权利的构成要件来分析举证责任的承担，正是我们草拟本《指南》的最重要目的之一，对于主张各种具体的实体权利中如何分配举证责任的问题，我们将在本

第十五条 主张权利消灭的一方，应当就该事实承担举证责任。

对不存在的事实的主张是不可能举证的，因为举证就是通过把客观存在的事物展示出来，使人知晓某些事实的存在，而对于本来就不是客观存在的东西，是不可能要求说它不存在的人来举证的，要求否认事实存在的人举证该事实不存在，是违背人的客观认识规律的。而主张权利消灭的不同于否认某事实存在的主张，它的前提必然是权利曾经客观存在过，因此，对于主张权利已经消灭的一方来说，他所要证明的就是曾经存在过的权利，现在客观上已经不再存在了。如一方主张依照租赁合同，他对作为租赁物的房屋享有优先购买权，而对方的反驳则主张其优先购买权已经消灭，因为租赁合同约定的期限已经超过，他已经不再享有租赁合同中承租人的权利。此时，出租方只要证明原来的租赁合同期限已经届满即可（如

当然，针对不同的权利，其消灭的情形也各不相同，如物权的消灭与债权的消灭就各有不同的情形，继承权的消灭和财产权的消灭也有不同之处，在具体的案件中，还是要根据实体法对当事人之间权利义务分配的不同情况来决定。此外，除了权利消灭规范以外，还有权利妨碍及权利受制规范，这两种类型实际上与权利消灭规范类似，也要由主张权利妨碍

第十六条 法律对于举证责任的分配有特别规定的，应当依该特别规定确定举证责任的分配。

在举证规则中，立法者也会对一些特殊的问题作特殊的考虑，规定一些不同于一般举证责任分配规则的特别规则。比如，最高法院关于《民诉意见》第七十四条规定的关于产

需要强调的是，这种不同于一般举证原则的责任分配方式，必须是在有法律明确规定，或者其他明确的法律依据时，才可以适用，法官无权决定在个案中适用这种特殊的举证责任分配规则。

第四节 案件的评议和裁判

第十七条 适用普通程序审理的案件，合议庭应当对案件当事人诉请的请求权基础的固定、举证、质证的过程，以及案件事实与构成要件的对比情况等问题进行评议，并得出裁判意见。

合议庭对案件进行评议，是合议制的审判方式中的重要环节，目前，在有些法院还存在合议庭合议流于形式化的情况，这对于提高案件的质量是不利的。为此，就需要结合对合议庭评议笔录的形式要求，真正促进合议庭功能的发挥，促使合议庭成员就案件进行认真、第十八条 经过审理，法官应当对当事人举证证明的事实与相应的法律规范构成要件进行对比，并根据不同的具体情况，作出部分支持、不予支持或者驳回起诉的裁判。

本《指南》的重要目的之一，就是要求办案法官在办理案件时，注意将实体法对权利构成要件的要求与举证责任结合起来，最终确定权利的构成要件是否齐备，并得出裁判结论。因此，最后的环节就是要把查明的事实和权利的构成要件进行对比。当然，事实与权利构成要件对比的结果，可能有多种情况，还要根据不同的情况，决定部分支持、不予支持或者驳

第十九条 裁判文书应当反映案件请求权基础的固定，双方举证、质证的过程，法院认定证据的理由，以及引用特定法律的理由，以使当事人或者其他人能够了解案件裁判的过程

但简易案件的裁判文书的制作可以不受本条第一款的限制。

裁判文书制作的好与不好，最起码的标准是看它是否客观反映了案件处理的基本过程，能否使人通过阅读裁判文书就能弄清案件的事实以及裁判的理由。而是否需要说理细致、分析入微，则要根据案件的难易程度以及在适用法律方面的争议是否较大等决定，也不是千篇一律的。当然，适用简易程序审理的案件，可以相对简单，不必每个要素都具备。第一编 合同纠纷的办案要件指南 第一章 违约纠纷

第一节 总述

第二十条 本章所指违约纠纷限于《民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条及《合同法》第一百零七条所涉及的，合同一方要求另一方承担违约责任的纠纷。其他法律、法规另有规定的，依其规定。

所谓请求权，是指请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益，必须通过他人的特定履行行为间接取得。根据不同的法律规定，各种请求权的构成要件也不尽相同。所谓基于违约的请求权，是指在合同一方当事人不履行合同义务的情况下，另一方当事人得请求违约方承担违约责任的权利。本部分探

第二十一条 违约纠纷的双方当事人应围绕下列要件事实举证：

（一）当事人间是否存在有效合同；

（二）当事人是否有违约行为，抗辩事由；

（三）违约责任的承担方式是否符合合同约定或法律规定。

权的前提条件。如果合同并未成立或者已经成立但尚未生效，则当事人间便不存在合同关系，当事人便不能行使违约请求权，只能考虑行使缔约过失请求权或者不当得利返还请求权等。

2行为时，另一方当事人方可行使违约请求权。违约行为一般表现为下列形态：预期违约、完

34人可以选择行使其中的一种或几种请求权。不同形式的违约请求权，除必须具备前段所述的法院在确定了当事人的请求权性质以后，要逐一审查当事人的诉讼请求是否符合其

第二十二条 合同当事人一方认为合同另一方当事人违约的，一般应当举证证明：

（一）当事人双方之间存在有效合同；

（二）对方当事人有不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的事实。但主张对方当事人不履行的义务为积极义务的除外；

（三）具体违约的责任承

从实体法上看，违约责任的归责原则一般是严格责任原则，即原告主张被告违约的，无须说明被告还存在过错等情形，只要说明被告没有履行合同就足够了。而被告也不能以自己主观上没有过错而免除责任，只能以存在不可抗力、原告自己有过错等有限的理由抗辩。

因此，一般情况下原告认为被告违约的，只需要证明双方之间存在有效合同，被告不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定即可。由于合同义务可分为积极义务与消极义务（作为和不作为）两种情形，对积极的履行义务，如果被告没有履行该积极义务，原告对被告没有履行合同这一不存在的事实显然无法举证，比如依照合同约定被告应当向原告支付钱款而未支付的，原告是无法举证的。所以，《指南》同时明确，对原告主张被告不履行的是积极合同义务的，仅须主张而不是举证证

当然，这里仅仅是针对一般情况下违约纠纷中原告的举证责任所做的分析，在具体案件中，根据原告主张违约责任的类型不同，当事人之间举证责任分配的具体情况也可能各

第二十三条 相对方否认对方违约请求权的，应举证证明根据合同约定和法律规定的特定抗辩事由，该请求权已受制、阻碍及消灭的要件事实。

在违约诉讼中，被告可以根据合同约定或者法律规定的抗辩事由反驳原告的主张。被告的抗辩一般须从原告违约请求权存在受制，阻碍及消灭事实的角度提出。具体可以提出

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除前述事由以外，被告还可能提出多种抗辩事由。归类分析的话，可以大致分为履行抗辩和免责抗辩。其中履行抗辩包括同时履行抗辩、先履行抗辩和不安抗辩（合同法第六十六条至第六十九条）。免责抗辩事由则主要是指不可抗力的免责及原告自己不履行协助义

第二节 合同已经成立并生效

第二十四条 请求相对方承担违约责任的一方提出双方间具体合同载体证明成立的，除第二十九条规定的既定情形外，可先推定双方间存在有效合同。

合同关系的存在，是当事人行使违约请求权的前提。故行使违约请求权的一方应举证证明双方间有具体的合同关系。至于合同的成立与有效，往往涉及诸多因素，如要请求权人一一举证证明，则诉讼尚未进入正题，可能已经变得漫无边际，为此，这里明确仅须请求权人提出双方间具体合同载体（书面、口头或电子媒介）证明成立，即可先推定该合同成立并有效，但《指南》第29

第二十五条 否认存在合同的一方当事人应举证证明，对方当事人提出的合同载体证据

当违约请求权人提出具体的合同载体以证明双方间存在合同关系后，如相对方对此予以否认，则须举证证明该合同载体不具有证明效力。否则，当违约请求权人所举合同载体

当然，根据最高法院《证据规定》第五条第一款的规定，在是否存在合同这一事实真伪不明的情形下，最终的结果意义上的举证责任仍应由违约请求权人承担。

第二十六条 否认双方就合同成立达成一致的一方当事人，应举证证明合同订立过程中的要约、承诺不符合《合同法》相关规定的要件事实。

当事人经过平等协商就合同的基本内容达成意思表示一致，合同成立。主张违约请求权的一方当事人只要提供书面合同或者已举证证明双方间的口头合同，即可以认定双方间存在合同关系。如果另一方当事人否认合同成立，则有责任举证证明合同不成立的事实。该当事人应就双方在订立合同过程中的要约，承诺不符合《合同法》相关规定的要件事实提供

第二十七条 一方当事人主张合同不符合《合同法》规定的生效条件的，应就合同不生效的要件事实负举证责任。

合同的成立不等于合同的生效。所谓合同的成立，是指当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效是指已经成立的合同符合法律的规定或者当事人约定的生效条件，因而在当事人之间产生法律拘束力，即法律效力。一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。但是法律、行政法规规定了或者当事人约定了生效条件的，则合同自生效条件成就时生效。而且合同法还规定了合同效力待定的情形，因此被告否认合同生效的，应当举证证明下列事实：（1）该合同不符合法律、行政法规规定的特别生效要件。例如有些合同必须经过有关部门批准方可生效。若当事人间的合同未按规定经过批准，则该合同不生效；（2）当事人约定的合同生效要件未成就或者生效期限未到来。

第二十八条 主张合同为可撤销合同的一方当事人，应当提供证据证明合同撤销权产生的要件事实。主张对方当事人已经丧失合同撤销权的，应当提供证据证明。法院不得依职权主动认定当事人间的合同为可撤销合同，并予以撤销或变更。

合同法规定了三种可撤销合同：一是因重大误解订立的合同；二是显失公平的合同；三是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。根据合同法规定，对于可撤销合同，受损害方有权请求人民法院予以撤销或者变更。因此当事人主张合同为可撤销合同的，应当提供证据证明下列事实之一：（1）存在重大误解；（2）在订立合同时显失公平；（3）对方有欺诈、胁迫或乘人之危的情形，且不损害国家利益（如果损害国家利益，则该合同应认定为无效合同）。主张对方当事人已经丧失撤销权的，应当提供证据证明对方当事人行使撤销权已经超过法定期限。当然，对于法院而言，当事人提出的是变更申请的，法院不得撤销合同，当事人提出的是撤销申请的，法院不得变更合同。

第二十九条 人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认合同无效的，当事人不得行使违约请求权或者合同解除请求权。

如果合同属于应该无效的情形，人民法院要主动确认该合同无效。但是，需要注意的是，人民法院主动审查合同无效，是以合同违反了强制性法律规定，或者合同违反了公序良俗为前提的，不能过于扩大合同无效的范围，否则人民法院的负担将无限加重，尤其是最高法院在“关于民事诉讼证据问题的若干规定”中对人民法院主动调查取证的范围有了很大限制的情况下，就更是如此。因此，人民法院审查合同是否无效，一般情况下是以当事人提供的已有证据为基础的，即根据当事人自己提供的证据，能够确认合同无效的，人民法院应当主动宣告合同无效，而不是自己去查证

但是，也要注意到由于我们对合同无效制度还缺乏更科学的理解和认识，导致法院认定合同无效的范围过于广泛，已经比较严重地干涉了当事人的合同自由，并进一步妨碍了市场经济的发展，这是应当注意避免的。目前，我们应当严格遵守最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）”的相关规定，不要轻易扩大作为确认合同无效依据的强制性法规的范围，即使在法律和国务院制定的行政法规中，也要注意分析特定

第三节 违约行为

第三十条 一方当事人主张对方预期违约的，应当提供证据证明对方的行为符合《合同

存在违约行为，是违约请求权成立的第二个前提。违约行为表现为多种形态，预期违约是其中一种。这是合同法在借鉴英美法律制度的基础上，新增加的关于预期违约的规定。所谓预期违约，也称为先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确表示不履行合同义务的，是明示毁约；在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而以自己的行为表明不履行合同义务的，是默示毁约。一方当事人主张对方预期违约的，应当提供证据证明：

（一）合同义务内容：

（二）对方当事人在履行

第三十一条 一方当事人主张另一方当事人完全不履行合同构成违约的，应当举证

但合同约定的义务为积极义务的，另一方当事人否认未履行的，则应当由其提供证

完全不履行是指一方当事人一直到诉讼前仍未履行合同约定的任何义务，属于一种根本违约行为。根据合同法第一百零七条的规定，守约方可以要求对方承担继续履行或赔偿损失等违约责任。在举证责任的分配上，除合同义务属积极义务外，应当由主张未履行合同

第三十二条 一方当事人主张另一方当事人迟延履行债务构成违约，应当提供证据证明对方迟延履行的要件事实。

迟延履行是指一方当事人在合同约定的履行期限到来之后履行合同义务。它属于合同法第一百零七条规定的“履行合同义务不符合约定”的情形。主张对方迟延履行构成违约的，应当举证证明迟延履行的要件事实。

第三十三条 一方当事人主张另一方当事人履行合同不符合合同约定构成违约的，当事人“履行合同义务不符合约定”，说明当事人已经履行了合同，只是履行合同的内容不完全或者完全不符合合同的约定。在此情况下，主张对方履行合同不符合约定的，应当对对方已经履行的部分存在哪些瑕疵承担举证责任。其具体类型包括履行质量不符合约定、履行方法不适当、履行地点不适当、部分履行以及其他违反附随义务的行为等。如果当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，则按照合同法第六十一条、第六十二条的规定履行，否则亦构成违约。如果一方当事人违反附随义务给对方造成损

第四节

第三十四条 一方当事人要求另一方当事人继续履行合同，相对方抗辩认为该合同不可能继续履行的，应当提供证据证明合同不可能继续履行的要件事实。

继续履行请求权在某种程度上往往意味着判决的结果是强制被告继续履行，而被告能否继续履行，也要考虑该履行行为是否可以强制，即要考虑在法律上是否可能以及在事实上是否可能两种情况。比如被告将房屋一房二卖并且为后一买方办理了过户手续，且后一买方亦为善意的，则要求被告继续履行合同在事实上就是不可能的。因此，一方要求对方继续履行合同的，除了要审查上述要件外，还要具备该合同能够继续履行的要件。如果该合同实际已不可能履行，则法院便不能支持当事人的继续履行请求权，而且即使法院这样判决，在第三十五条 一方当事人要求另一方当事人采取补救措施，相对方主张无法采取补救措施的，应当提供证据证明对该履行瑕疵无法采取补救措施的要件事实。

采取补救措施请求权的成立，不仅要具备前两节规定的要件外，还要具备一个要件，即当事人对其履行的瑕疵可以采取措施进行补救。如果当事人的履行瑕疵不能补救，例如合同标的的质量存在严重缺陷不能修复等，则不能支持当事人的采取补救措施请求权，只能考

第三十六条 一方当事人要求另一方当事人支付违约金的，应当举证证明合同对违

相对方请求调整违约金的，应当举证证明对方主张的违约金应予调整的要件事实。

当事人行使支付违约金请求权的，除了要举证证明合同的存在、违约行为的存在外，应当举证证明：（1）当事人对违约金有约定；（2）合同无约定时，法律对此类合同的违约金有规定。请求法院调整违约金数额的当事人应当举证证明违约金明显过高或过低。法院不

第三十七条 一方当事人拒退定金或者另一方当事人要求双倍返还定金的，应当举证证明双方对定金的约定、定金已实际交付的要件事实。

当事人行使支付定金请求权的，应当提供证据证明：（1）当事人对定金有明确的约定。即定金合同虽然属于从属于主合同的从合同，但也是一个合同，因此定金合同存在与否是拒退定金或者要求双倍返还定金的前提；（2）定金已经实际支付。定金的实际交付是定金合同的成立要件，定金未实际交付的，定金合同不成立，当然也没有约束力。不过，定金的性质如何在此类纠纷也十分重要，因为“定金合同”约定的“定金”性质有违约定金、成约定金等多种，只有确定了定金的性质，才可以确定是否适用定金罚则等。当然定金性质如何不一定是主张定金请求权一方的举证责任，也可能是对方提出抗辩时的举证责任。

第三十八条 一方当事人行使损害赔偿请求权的，应当举证证明其遭受的损害以及损害与违约行为之间的因果关系。

当事人行使损害赔偿请求权的，应当提供证据证明：（1）因对方违约而受到损害，包括直接损失和间接损失（可得利益的损失）；（2）其受到的损害与违约方的违约行为之间有因果关系，即其损失系由违约方的违约行为所造成。当然，从被告的角度来看，他也可以以原告的损害超过了其订立合同时应当预见的范围等理由来抗辩。

第二章 合同解除纠纷的办案要件指南

第一节

第三十九条 本章所指的合同解除纠纷是指同一方当事人依据《合同法》第九十三条第二款、第九十四条，请求人民法院确认合同解除权，以及合同一方对另一方依《合同法》第九十三条第二款、第九十四条解除合同的行为持有异议，而向人民法院起诉的案件。

合同的解除分为约定解除和法定解除。约定解除，包括事前附解除条件的合同和事后协商解除合同。当附解除条件的合同所附条件成就时，解除权人可依《合同法》第九十三条第二款解除合同。事后协商的解除即《合同法》第九十三条第一款规定之内容，双方如不能协商一致则不能达成合同解除的后果，因此不可能为此提起合同解除权诉讼。法定解除即《合同法》第九十四条规定的合同解除权。合同一方行使该合同解除权时，相对方可能提出异议或不予理睬，解除权人为使合同解除的状态得到确认而可能向法院提出诉讼，要求确认合同已经解除。有的合同相对方在解除权人解除合同后向法院提起诉讼，要求确认继续履行合同的。审判实践中也有合同一方当事人违约，对方在提起违约之诉的同时，要求法院确认合同解除（但合同解除溯及既往的，合同解除权与违约请求权不能并存）。

第四十条 合同解除纠纷案件双方当事人应当围绕下列要件事实举证：

（一）当事人间是否存在有效合同；

（二）合同解除权是否产生、消灭或者可实现。

合同解除纠纷的争议焦点往往集中在合同解除权是否已经产生，合同解除权是否已经消灭，或者合同解除在事实上和法律上是否可行等方面。因此，当事人主要也应当围绕上述事实举证和辩论。

第四十一条 主张解除合同的一方，一般应当举证证明：

（一）当事人双方之间存在有效合同；

（二）合同解除条件已经成就的要件事实；

（三）权利人行使解除权的要件事实。

根据合同法的相关规定，合同解除权人可以通过行使解除权解除合同，而不是都要经过法院的认定才能解除合同。但是，解除合同所需的条件具备后，合同也不是当然解除的，解除权人还须作出解除合同的意思表示，并将该意思表示通知对方，方能发生解除的效果。因此，在诉讼中主张合同已经解除的一方，就应当对已经发生合同解除效力所要具备的前述要件事实承担举证责任。解除合同的通知以口头形式作出的，只要能够提供证据证明，也是可以的。当然，在司法实践中，当事人往往诉请法院“依法解除合同”，这种主张实际上既有解除权人尚未行使解除权，而以诉讼方式替代解除通知而诉请解除合同的，也有表面上是要求“依法解除合同”而实质上是要求法院确认合同已经解除的情形。因此，当事人的意思到底是要确认合同已经解除，还是要求解除合同，要根据当事人在诉讼中表示出来的意思来综合

第四十二条 相对方否认对方合同解除权的，应当举证证明该合同解除权已受制、阻碍及消灭的要件事实。

根据实体规范要件举证责任分配的规则要求，主张权利已经消灭的当事人应当对权利消灭的事实负举证责任。因此，否认合同可以被解除的一方当事人，应当就其否认的主张

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此外，在合同解除权人行使解除权之前，合同因清偿、期限届满、债的抵销等原因而终止，合同解除权当然也不能再行使。当事人以此作为抗辩理由的，也应当举证证明合同终止事实的存在。

第二节

第四十三条 行使解除权的一方当事人应举证证明双方间合同成立并生效的要件事实。双方当事人就合同效力形成争点的，具体证明责任范围的确定适用本《指南》第二十

双方当事人间存在合同关系是合同解除权成立的前提。关于合同关系效力争点的审理问题，请参阅《指南》第二十四条至第二十九条规定。

第四十四条 一方当事人依《合同法》第九十三条第二款的规定主张解除合同的，须举证证明合同约定的肯定解除条件已经成就的要件事实。

《合同法》第九十三条第二款指的是附肯定的解除条件，即当约定的条件成就时合同一方即有权解除合同的情况。依照本条规定主张合同解除权，必须证明双方对该肯定条件有约定，该约定可以体现在原合同的条款之中，也可以是另行订立的条款。但该约定的内容必须是明确的，否则应视为没有约定。在此发生的纠纷一般有两类：一是对条件是否已成就

就前者而言，主张条件成就的当事人须证明合同约定的解除条件已成就，以此说明其合同解除权已产生，否认条件成就的当事人则无须对此举证。法官可以据此明确各方的举证责任。就后者看，解除权所附的解除条件必须符合以下特点：首先，该条件是否成就是不确定的。如果将一定会发生的事件作为合同解除的条件，则该合同实质上为附解除期限的合同，当期限届满时合同自然终止，不涉及到行使合同解除权的问题。其次，该条件的约定应当合乎法律规定，不得有违反法律、行政法规禁止性规定的内容出现。如果当事人对约定的条件本身产生争议，则属于如何解释合同的问题，法官须运用合同解释的有关原则，探究合同当事人订立合同的目的，探究各方当事人的真实意思表示，对合同约定的内容作出确认和

第四十五条 一方当事人依《合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，应当举证证明该条所规定的各款解除条件已成就的要件事实。

《合同法》第九十四条规定了法定解除合同的五种情形。主张解除合同的一方当事人在举证证明该条规定的五种情形之一具备时，即可解除合同。

第四十六条 以发生不可抗力为由要求解除合同的，须举证证明不可抗力客观存在，并致合同目的无法实现的要件事实。

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，一般理解应包括自然灾害、战争、政府行为、社会异常现象等。如果当事人在合同中对不可抗力的范围作了约定，当事人主张发生了不可抗力的，应当对发生的不可抗力事实负举证责任。当然对于不可抗力的具体举证内容可能是不完全相同的，如不可抗力在特定范围内属于人所共知的，则提出主张方一般只需要指出该事实即可，不必特别深入、细致的提供证据。但在合同当事人分处异地的情况下，是否发生了不可抗力，往往需要提供证据证明，其中政府有关部门的此外，只有当发生的不可抗力使合同目的不能实现时，合同当事人才有解除合同的权利。如果不可抗力只是影响到合同的履行期限、影响合同次要义务的履行等等，不能以不可抗力的名义滥用合同解除权。因此，以不可抗力为由主张解除合同的当事人，还应当证明不可抗力的发生确实使得合同的目的不能实现。

第四十七条 以对方预期违约为由要求解除合同的，须举证证明对方确有预期违约的情形，以及该预期违约将导致合同主要义务不能履行的要件事实。

在一方当事人预期违约时，对方当事人不必坐待合同履行期届满后再向对方主张补救，这也是通过赋予守约方一些权利，以避免其损失扩大的一种积极的救济措施。但是，对于未影响到合同主要义务履行的预期违约行为，守约方一般也只能行使履行抗辩权，而不能解除合同，只有预期违约行为使得合同的主要义务已经不能履行的，才可以对等的允许守约方解除合同。因此，以预期违约为由要求解除合同的，须证明前述两个要件事实的存在。

第四十八条 以对方迟延履行为由要求解除合同的，须举证证明对方迟延履行主要合同义务，且经催告后，在合理期限内仍未履行的要件事实。

在合同约定的履行期届满时未履行或者未完全履行合同，即为迟延履行。需要注意的是，在未约定履行期限的合同中，债权人要求债务人履行债务的通知与催告已经迟延履行的债务人的催告是有不同法律意义的，不可混淆。未约定履行期限的合同的债权人须首先通知债务人履行合同义务的期限，当债务人在该期限到来仍未履行时，债权人方可催告其履行。以迟延履行为由要求解除合同的，虽然有些时候会因迟延履行的属于消极违约而不能举证，但对积极违约行为还是可以举证的，同时，由于在此情况下行使解除权还需要催告，因此，如果能够举证已经催告的，则由于催告产生在迟延履行之后，因此，也可以作为证明对方迟

当然，合同解除权人催告迟延履行方履行的宽限期应当合理。如果当事人对该期限

第四十九条 以对方根本违约为由要求解除合同的，须举证证明对方当事人存在使合同目的不能实现的根本违约行为的要件事实。

违约行为是否构成根本违约，需要考虑特定违约行为对履行整个合同的重要性方面来分析，从特定违约行为是否使当事人订立合同的目的落空来判断。主张存在根本违约的一方，应当证明由于特定行为导致订立合同的目的已经不能实现，而否认构成根本违约的一方，

第二篇：上海市高级人民法院关于印发《上海法院民事办案要件指南》的通知-地方司法规范

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第三篇：上海高级人民法院侵权纠纷办案要件指南

上海高级人民法院侵权纠纷办案要件指南

第一条（本指南的适用范围）本部分所称侵权纠纷，是指请求方因人身或财产受到侵害，而请求加害方承担侵权责任的纠纷。

[说明] 目前，作为确定侵权行为基准的法律，主要是1986年制定的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）,“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)”、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《交通安全法》、《医疗事故处理条例》、“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”以及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释等。这些法律、司法解释等共同构成了中国现行的侵权法体系。

第二条（侵权纠纷的主要争议焦点）一般侵权纠纷的当事人围绕下列要件事实举证：

（一）当事人主张的受侵权行为损害的权益是否存在；

（二）当事人主张的侵权行为；

（三）抗辩事由是否存在；

（四）侵权责任的承担方式是否符合法律规定。

[说明] 在实践中，当事人对侵权纠纷的争议主要围绕侵权行为构成要件来进行。因此，在审理案件中，主要关注点应当集中在构成要件上。根据我国现行法律规定，侵权请求权的存在一般须具备以下要件：

1、请求方享有受侵权行为法调整之权利或法益。此为侵权请求权之基础所在。权利主要指请求方的人身或财产权利，法益主要指保护他人之法律所生之法律上之利益。

2、相对方是否成立侵权行为。

3、相对方是否具各侵权法上之抗辩事由。主要包括：违法阻却事由（主要包括：无因果关系、正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等）及法定免责事由等。

4、侵权责任的承担方式符合法律的规定。

其一，责任的承担方式必须是侵权法规定的形式，除此之外的民事责任形式不得请求适用；

其二，侵权的民事责任有多种形式，当事人可择一或并用，但适用不同形式的民事责任，除需证明前述各要件事实外，还需同时证明各民事责任适用所要求的要件。

第三条（请求方的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担侵权的民事责任的，一般应举证证明：

（一）合法权益受侵害；

（二）相对方存在侵权行为；

（三）侵权行为与损害结果存在因果关系；

（四）请求方主张的责任承担方式所应具备的事由。

[说明]

请求方系基于侵权请求权主张相对方承担侵权的民事责任。故侵权请求权之成立与否，应由请求方负担举证责任。

鉴于侵权法所调整的侵权行为形式、内容的多样性。应当注意，侵权法没有也不可能穷尽侵权行为的全部形式，要件规范则更是抽象侵权纠纷之一般情况。法官在具体侵权个案的审理过程中，应在法律原则与民事司法政策的指导下，从个案具体情况出发，能动适用法律。

第四条（否认请求权成立一方的举证责任）相对方否认请求方侵权请求权的，应根据法律规定的抗辩事由，举证证明该请求权受限制、受阻碍或已消灭的要件事实。

[说明]

相对方可通过主张请求权受限制、受阻碍或已消灭的要件事实，否认请求方侵权请求权之成立。这些抗辩事由除包括指南第2条涉及的侵权行为构成要件上的免责抗辩事由外，还包括：（1）请求方主张的受损害权益不存在或不属侵权法调整；（2）请求方请求人民法院判令相对方承担的民事责任方式不符合侵权法之规定。

此外，实务中还要注意请求权竞合或责任竞合的情况下，当事人就一种请求权得到满足，就不能再主张其他请求权。当然，请求权得到满足不等于其权利的现实实现。因为有些情况下当事人的主张即使得到法院裁判的支持，但也会因为对方的实际清偿能力不足等原因而不能实现。另外，在现行法严格划分民法、刑法、行政法的法律体制下，还可能出现同一行为的法律责任重合问题。由于民法、行政法和刑法保护的利益重点不同，所以在同一行为构成多种不同性质的法律责任时责任间不能相互代替。故在民事责任与其它法律责任并存的场合，相对方不得以存在其它法律责任，作为权利阻碍或消灭的抗辩事由。

第五条（主张的权益受现行侵权法保护）请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。

[说明]

现行侵权法调整之权益，包含权利与法益二方面内容。民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。区分权利与法益之关系，对于进行侵权法的法律解释活动意义重大：侵害权利之行为，无论行为人存在故意或过失，均有救济途径；但对于财产利益的损失，侵权行为法并不是一概保护的，原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权的侵害，只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下，才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。再比如，因他人发生交通事故，造成交通堵塞，而致某人无法及时与预定的签约方签约，导致本来可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依据侵权行为法的规定，就这些损失向交通事故的肇事者主张赔偿。这主要是因为，侵权行为法的最重要目的，就是让人在能够预测后果的情况下，对自己的行为承担责任，进而规范自己的行为（当然，在一些特殊情况下，当事人即使无过错的，基于损害分担的考虑，也让他承担责任，但这种责任已经进入社会保障的考虑范围，而不再是传统意义上的侵权责任了）。这也就是自己责任的具体体现。但是，这里的前提是行为人能够预见自己的行为后果，这就是侵权行为法保护的对象一般都只能是所有权、人身权等绝对权，而不一定包含合同债权的原因所在。换句话说，就是所有权、人身权往往是以有形形式存在的，具有较明显的可公示性，行为人在对此类权利实施加害行为时，是可以被当然的推定为是知道自己的行为是在侵害他人权利的。而债权等不具备这个特点。债权是否存在、其内容、范围大小如何等，都不具有公示性，不易被人认识到。因此，无论哪个国家的侵权行为法，对于债权以及权利以外的利益，都不是无条件保护的。倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如，当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候，他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利，但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人，他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主，甚至还可能有更多个后来的买主。从法律上看，就是说，在一个花瓶背后，竟然还潜藏着数个他不知道的债权！而自己的行为既侵害了别人所有权，又侵害了他人的债权，他都要对此承担赔偿责任！如果这样的话，我们每个人无论做什么事，就都要千思万虑，要把所有的情况都考虑好才能行动，否则任何一个看似微小的过失，就可能让你倾家荡产。但是，人的能力都是有限的，即使考虑的再周全，也难免会有意料之外的事情发生，即使再谨慎，也还是无法预测什么时候会有什么样的责任会从天而降的。所以，权利和利益的区分，就有其必要性。

目前我国侵权行为法调整之权利主要为财产所有权、财产权有关的知识产权、人身权中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。常见的受侵权行为损害的法益主要为隐私等人格利益。

第六条（主张合法权益存在的举证责任）请求方应举证证明受侵权行为损害的合法权益存在的要件事实。可由人民法院直接依法确认的除外。

[说明]

合法权益的存在，是请求方享有侵权请求权的前提。一般情况下，须请求方举证证明其享有的合法权益于侵权行为发生时，已经存在的要件事实。对于财产所有权、与财产权有关的知识产权等财产权益、荣誉权等非财产权益，实务中可以奖状、证书等权利凭证、权利载体予以证明。但是，在有些情况下，权利受到侵害的直接后果就是权利所依附的物等权利依附物本身的灭失。如在动产被烧毁而不复存在的情况下，受害人要证明其权利存在时，就无法再以占有等公示的情况来直接证明，而只能以他人口头证明等形式来举证。因此，对这里的举证程度不能一概而论，仍然要根据具体案件情况判断。

对于生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、人格尊严权、人身自由权和隐私等其它人格利益，这些被视为“当然权利、绝对权利”的非财产权益，只要是人，就享有这些权利，因此，请求方就此类合法权益的存在，一般不必提供证据证明。

第七条（提出妨碍性抗辩的举证责任）相对方以存在权利阻碍性事由为由，认为请求方的主张不能成立的，应举证证明存在符合法律规定的权利阻碍性事由的要件事实。可由人民法院直接依法确认的除外。[说明]

权利阻碍性事由系指阻止权利形成的事实。权利阻碍性事实是同权利形成性事实相对应的概念。权利形成规范规定，在满足法律规定的前提条件下一个权利一般应当产生；权利阻碍规范却规定，如果添上一个或数个特定的要素，此权利例外的不产生。

因此，在请求方已举证证明了权利形成规范规定的前提条件的场合下，法官应适用权利形成规范，确认请求方权利之存在。相对方主张在符合权利形成规范要求的场合，该权利形成规范的效果例外的不发生的，必须依权利阻碍规范的要求，证明法律规定的妨碍性要件事实的存在。对除荣誉权以外的非财产权利，法律规定了可为司法认知的特定的权利阻碍性事由。故一般情况下，相对方就此类非财产权利的权利阻碍性事由，不必提供证据。

第八条（主张权利已消灭的举证责任）相对方以存在权利消灭性事由为由，主张请求方既往享有的合法权利已消灭的，应举证证明存在符合法律规定的权利消灭性事由的要件事实。

[说明]

权利的消灭应以一个已经产生的权利为前提的，因为只能是一个现存的权利才能被消灭。所以，相对方主张权利消灭性事由可视为其对请求方既往享有的权利的形成事由的认可。主张合法权利已消灭的相对方，应依权利消灭规范的要求，证明法律规定的要件事实的存在。对除荣誉权外的非财产权利，法律规定了可为司法认知的特定的权利消灭事由。故一般情况下，相对方就此类非财产权利的权利消灭性事由，免于提供证据，法官应依法予以直接确认。

第九条（主张相对方本人对侵权行为承担民事责任的举证责任）请求赔偿义务人本人对侵权行为承担民事责任的，请求方应举证证明：

（一）赔偿义务人存在违法性的加害行为，但该加害行为系消极行为的除外；

（二）请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；

（三）加害行为同损害间有因果关系，但法律另有规定的除外。

[说明]

请求方侵权请求权成立的基础是侵权行为成立的事实。本人侵权行为是侵权行为中最主要、最典型的类型。典型的一般侵权行为的构成要件包括：（1）、责任能力；（2）、加害行为；（3）、加害行为违法；（4）、受有损害；

（5）、行为与损害间存在因果关系；（6）、具可归责意识状态（过错）。

鉴于本人侵权行为的归责原则是过错责任，故原则上，就上述六部分要件事实之举证责任，均应由请求方负担。在具体适用构成要件时，法官应当首先查明将对其他要件产生实质影响的构成要件。合理的构成要件查明顺序为：责任能力、违法性的加害行为、损害、因果关系、意识状态。

第十条（主张相对方对他人加害行为承担民事责任的举证责任）请求方主张赔偿义务人对他人加害行为承担民事责任的，应举证证明：

（一）赔偿义务人与他人之间存在法律规定的特定关系；

（二）他人存在违法的加害行为，但该加害行为系消极行为的除外；

（三）请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；

（四）加害行为同损害间有因果关系。

[说明]

对他人损害行为责任又称代负责任、替代责任等。就我国现行侵权法规范而言，主要是无民事行为能力或限制民事行为能力的监护人对被监护人加害行为的责任（《民法通则》第133条）。国家机关对其工作人员在执行职务中造成他人损害的责任以及雇主对雇员在执行雇佣事务中造成他人损害的责任，实际上是一种自己责任，不属于为他人承担责任的情况。即雇员从事的工作行为，直接即被视为雇主的行为。比如，公司作为虚拟的“人”，其行为只能通过其员工的行为体现出来。因此，其“行为”也必然只能通过个人行为来体现。

按照民法过错责任和自己责任的原理，一般情况下民事主体只对自己实施的加害行为承担责任。但是为了保护受害人的利益，现行侵权法确认特定民事主体在一定情况下对他人造成的损害承担责任。

第十一条（因物造成的损害而主张承担民事责任的举证责任）请求方主张赔偿义务人对物造成的损害承担民事责任的，应举证证明：

（一）赔偿义务人与物之间存在法律规定的特定关系；

（二）损害是因前项所指之物造成；

（三）请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；

（四）损害同物的危险或缺陷的实现间有因果关系。

[说明]

侵权法除了调整他人造成的损害之赔偿关系外，还调整物造成损害时赔偿义务人与受害人之间的关系。有关的规则在罗马法中就已经出现。规定所有者、占有者、管束者、保养者等对若干物造成的损害承担民事责任，是近现代民法的通例。做出这样的规定，目的在于保护受害人的利益。

就我国现行侵权法规范而言，对物造成的损害责任的范围目前包括：

1、产品质量（民法通则第122条）；

2、高度危险作业（民法通则第123条）；

3、环境污染（民法通则第124条）；

4、施工场所（民法通则第125条）；

5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；

6、饲养动物（民法通则第127条）等。

第十二条（加害行为违法性的推定）人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认请求方主张的损害其合法权益的加害行为已成立的，可先推定该加害行为具有违法性。

[说明]

法律对民事权利的界定，就侵权法而言，同时起着两种不同的作用。积极而言，权利是法律对权利的内容及其效力进行界定；消极而言，界定权利之法律实质包含了禁止一般人之侵害内涵。至于法益，本系保护他人之法律，即包括禁止侵害之内涵。故侵害权益，即系违反权益的不可侵之义务，而构成违反法律禁止规定的违法。因此，加害行为侵害他人合法权利的，除有阻却违法事由存在外，人民法院可直接推定加害行为具有违法性。

实践中应当注意以下两点：（1）违法性，是指加害行为而非加害结果。

（2）加害行为侵害合法权益可以直接被推定为不法，这是一般原则；在存在违法阻却事由的场合，例外地不为违法。故从行为意义上的举证责任分配来分析，请求方应首先证明存在加害权益行为之事实（表见证明），进而由法官推定违法；被告则应就违法阻却事由负举证责任。

第十三条（主张存在违法阻却事由的举证责任）赔偿义务人主张存在阻却违法性的事由，否认加害行为违法性的，应举证证明存在阻却违法事由的要件事实。

[说明]

侵害他人权益的行为原则上可推定其违法性，但法律规定某些可阻却其违法性的事由，其法律效果在于抗辩加害行为之违法性。违法阻却事由一般包括正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等。但是，违法性阻却事由并等于免责事由，阻却了违法性也不当然意味着不需要承担责任。如根据民法通则关于公平责任的规定，即使当事人都没有过错的，也要各自承担部分责任。

依现行侵权法规定，正当防卫、紧急避险和不可抗力在民法通则中已经有明确规定。司法实务中，将受害人同意与自愿承受危险作为抗辩事由一般没有争议，如：医疗行为。需要注意的是受害人同意的内容不得违反法律、社会公共利益和社会公德，否则不发生免除加害人民事责任的效果。

第十四条（损害存在的举证责任）请求方主张存在财产损害的，应举证证明存在财产损害的要件事实。请求方主张存在非财产损害的，应举证证明存在非财产损害的要件事实。可由人民法院直接推定的除外。请求方主张存在现实威胁的，应提供证据证明其合法权益受到现实威胁的要件事实。

[说明]

损害是指因他人的加害行为或者物的内在危险或缺陷之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。损害亦是区别侵权责任与无因管理和不当得利责任的重要标志。

一般而言，请求方应当对财产损害的范围、程度进行举证。但是在请求方主张一些特别的非财产损害存在的场合，法官应直接确认所谓的“行为诉因”，主要是侵害人格权尤其是侵害名誉权、姓名权、肖像权、人身自由权和隐私等人格利益的案件中，法律当然认定“名义上的损害”存在，无须举证。

还应注意，从更广泛的意义上看，损害也可以包括现实威胁。所谓现实威胁，是指权利人的人身或财产直接面临的遭受损失的威胁。在此情况下，损失虽然尚未发生，但已具有现实可能性，随时可能发生。因此，受到现实威胁的人可以请求停止侵害、消除危险、排除妨害。

第十五条（推定存在的因果关系）法律规定的应由赔偿义务人证明因果关系不存在的，赔偿义务人如不能举证以否认因果关系的存在，人民法院可推定因果关系存在。

[说明]

本人实施一定行为造成他人损害的，本人的加害行为应当是损害发生的原因；即使是对他人的行为或者物造成的损害承担民事责任，请求方也应当证明他人的行为是损害发生的原因或者物的内在危险（缺陷）的实现是损害发生的原因。因果关系通常应当由受害人进行举证和证明，但是法律规定要求行为人就其行为（如共同危险行为，医疗行为，环境污染等）与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，如果被告不能证明因果关系不存在，法官则应推定因果关系存在。对于不作为行为与损害之间的因果关系证明，受害人只要证明盖然性即可。

第十六条（符合法律规定的责任方式）请求方主张赔偿义务人按照特定方式承担侵权责任的，该责任方式应当符合法律规定。

[说明]

民法通则规定了赔偿损失等民事责任方式。侵权法作为责任法，一般被视为处理已经发生的损害的消极规范，在损害为现实威胁的场合还具有积极预防功能。随着侵权法理论的发展，进一步认为侵权行为法除了具有补充功能外，还有分散损失与平衡社会利益的功能，教育、惩戒以及预防损害发生、防治损害扩大的功能。法律规定的侵权民事责任即是追求上述法律价值的结果。民法通则已对侵权的民事责任作出了具体规定，请求方只能请求人民法院适用有明确规定的方式，不得在规定的方式之外主张其它的责任形式。比如，在名誉权受到侵害的情况下，受害人也不能要求加害人用张贴“大字报”的形式，向其赔礼道歉等。即使加害人是采用张贴大字报的形式侵害其名誉的，也同样如此。

第十七条（判断侵权责任范围的因果关系与适用具体责任方式的一般方法）人民法院应运用法规意旨理论，在民事法律的基本原则和司法政策指导下，考虑案件的侵权行为构成、抗辩事由，并依据责任适用方式所要求的要件事实，对侵权责任范围之因果关系的成立与否进行判断，综合确定具体责任方式的适用。人民法院对侵权责任范围的因果关系加以判断和适用具体责任方式的过程和理由应当公开。

[说明]

明确区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系的进一步的意义在于：在这两个因果关系领域内需要讨论的事项是不一样的。在责任成立的因果关系领域，讨论之目的在于是否侵权行为之构成与否。故因果关系之成立并非终局因素，其理由为：侵权法以过错责任为原则，有关违法以及意识状态之可归责与否的判断亦需在责任成立的领域内加以讨论；而在责任范围的因果关系领域，重点则是落在法律因果关系的讨论上，即：在侵权法意义上的侵权责任已成立之前提下，相对方应承担何种程度与范围的赔偿责任问题。（此亦为要件之所以将此项内容定位于此，而非紧接责任成立的因果关系之后的原因）

损害应否赔偿，认定有无责任成立之因果关系只是第一步，法官必须再探究请求方求偿之损害是否在相对方责任范围之内。司法实践中，除法律明确规定了责任范围的场合，合乎法律规定的责任范围的确定经常是法官自行判断之结果。因此，应考虑案件的侵权行为构成、抗辩事由、并依据责任适用方式所要求的要件事实，对侵权责任范围之因果关系是否成立进行判断，综合确定适用的具体责任方式。

第十八条（请求适用损害赔偿救济方式的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担损害赔偿责任的，应举证证明侵权行为造成请求方财产损害或非财产损害的要件事实。

[说明]

损害赔偿的民事责任方式是指：判令责任主体通过支付一定数额的金钱的方式承担对受害人的损害予以救济的义务。

损害赔偿是主要的承担侵权的民事责任的方式，但不是唯一的方式，也不是必然的方式。比如，在仅仅构成侵害的危险而尚未实际发生损害的，就应当适用排除妨害、消除危险的责任方式。也就是说，适用损害赔偿责任的前提是请求方存在财产或非财产损害的事实。按照“谁主张谁举证”的原则，一般情况下受害人应当对损害包括损害的范围、程度以及具体的数额进行举证。但是在一些特别案件中，法律当然认定“名义上损害”存在，无须举证。在这样的案件中，即使受害人不对特别损害进行举证也可以得到“名义上的赔偿”即安抚性质的象征性赔偿。此外，特别法对某些案件中的人身损害或财产损失的赔偿数额做出了具体规定的，相对方也无须举证。

法律规定无须举证的通常包括两种情况：（1）对名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权和其它人格权、人格尊严进行侵害造成的一般的精神损害。对于这种精神损害无须举证，受害人就可以得到适当的赔偿。但是对重大精神损害和财产损失则需要举证。（2）特别法对某些类别的侵权损害赔偿（如空难事故）有具体规定的，受害人或其近亲属也无须对特定的损害进行举证。

第十九条（财产损害赔偿的范围）请求方可就下列财产损害，请求人民法院适用全部赔偿的原则，判令相对方承担全额赔偿责任：

（一）直接财产损失；

（二）符合法律规定的间接财产损失。

[说明]

全部赔偿原则，是确定侵权损害赔偿的基本准则，该原则的内容是赔偿范围的大小取决于损失的大小，即赔偿范围依据损失范围确定，损失多少就赔偿多少。可诉求赔偿的财产损失包括实际损失（直接损失）和间接损失（可得利益损失）。赔偿的范围原以直接损失为限。

不过，在特定条件下，对合理间接损失也应予以赔偿。应注意的是间接损失的赔偿有两条限制：其一，必须是合理的间接损失，而不是无限扩大的间接损失；其二，对间接损失的赔偿以法律法规有规定者为限。

第二十条（确定精神损害赔偿数额的一般方法）请求方请求人民法院判令相对方对法律未明确数额的精神损害承担赔偿责任的，人民法院应根据以下因素确定请求方遭受的精神损害的赔偿数额：

（一）相对方意识状态的可归责程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）相对方的获利情况；

（五）相对方承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

[说明]

最高人民法院颁布的相关司法解释已经明确认可了精神损害赔偿的合理性。但精神损害是一种不可计量的无形损害，金钱赔偿也并不是给精神损害“明码标价”，两者之间不存在等价交换的对应关系。实践中，法官主要是从国家的经济文化发展水平和社会的一般价值观念出发，对精神损害的程度、后果和加害行为的可归责性及其道德上的可谴责性作出主观评价，即由法官行使裁量权确定具体案件的赔偿数额。要注意非财产损害赔偿与财产损害赔偿的不同作用，体现非财产损害赔偿的抚慰功能、惩罚功能和调整功能。

此外，还应注意非财产损害赔偿是相对于财产损害赔偿而言的，主要是精神损害赔偿，但也不限于此。赔礼道歉、消除影响等，也属于此类补偿性救济方式。并且这些责任方式在轻度的非财产损害中应优先适用。

第二十一条

（主张过失相抵的举证责任）相对方以请求方对损害事实的发生和后果有过错为由，请求减轻或免除赔偿责任的，应举证证明损害的发生或损害后果的扩大系由请求方过错行为导致的要件事实，但请求方的行为系消极行为的除外。

[说明]

我国民法通则第131条对过失相抵做出了规定：受害人对损害发生有过错的，应当依据其过错的大小减轻直至免除加害人或对损害负有赔偿义务的人的责任。现行侵权法规定过失相抵的规则，实际上贯彻了自己责任原则，即加害人对自己有过错的行为导致的损害承担责任，受害人也对自己的过错导致的损害或者损害之扩大承担责任。

在请求方对自己的损失有过错的行为是消极行为的场合，相对方虽无需为证明消极行为之存在举证，但仍需就请求方负有某种作为义务承担举证责任。

实务中要注意过失相抵规则的适用范围与说理措词。过失相抵规则不仅适用于过错侵权的案件，它也被侵权法实践扩展运用到无过错责任领域。因此，本条规定不仅适用于过错侵权案件也适用于无过错侵权案件。但是法律法规对受害人的过错要求做出特别规定（如要求受害人有故意或者重大过失）的应当优先适用特别规定。另外，判决书说理措词中不要使用“混合过错，共同过错”等提法，因为这种提法容易产生请求方同相对方对损害结果都有过错的认识，且不能够包含无过错责任情况下的与有过失的情形，没有表示出过失相抵制度的核心目的是：对自己的损失有过错的请求方不能当然地从相对方那里获得完全的损害赔偿。

第二十二条（为他人利益或共同利益遭受损害的责任分担）主张自己的损害是为了对方的利益或者共同的利益而发生的，并请求人民法院判令相对方分担损失的，请求方应举证证明该损害系为对方的利益或者共同利益进行的活动所致的要件事实。

[说明]

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行的活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人予以经济补偿。” 对于本条规定的情况，一方要求对方分担责任的，一般应举证证明该损害系为对方的利益或者共同利益进行的活动所致的要件事实。实务中要注意：

1、分担损害的规则只适用于过错责任归责的场合而不适用于无过错责任归责的场合。在无过错责任归责中，如果符合其它构成要件的要求，相对方是否有过错根本无需进行法律评价，其即应承担相应的责任。

2、分担责任可以是等额分担，也可以是非等额的分担。如何进行分担，可以参照请求方受有损害的原因，损害的程度，双方获利的情况，相对方承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素。

第二十三条（请求适用停止侵害责任的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担停止侵害责任的，应举证证明侵权行为仍在进行的要件事实。

[说明]

民法通则规定了停止侵害的民事责任方式。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，对于已经终止和尚未实施的侵权行为不适用停止侵害的民事责任方式。停止侵害的民事责任方式与物上请求权存在部分竞合。如果针对的是对物权性质的权利之加害行为，停止侵害既可以认为是一种侵权民事责任的适用方式，也可以认为是物上请求权的行使。但是这种竞合的意义更多地体现在理论上，对于司法实践的影响不大，法官在判决说理时给予注意即可。

请求方主张适用停止侵害的，一般应举证证明当事人的侵权行为仍在进行中（是行为的持续而非行为结果的持续）的要件事实。

第二十四条（请求适用排除妨碍、消除危险责任的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担排除妨碍、消除危险责任的，应举证证明侵权行为对请求方之合法权益构成妨碍或现实威胁的要件事实。[说明]

侵权行为法在损害为现实威胁的场合还具有积极预防功能。近晚的侵权行为法理论认为侵权行为法应体现预防损害发生、防治损害扩大的功能。消除危险和排除妨害也是民法通则已经规定的民事责任方式。同停止侵害的民事责任方式一样，当其适用于对物权性质的权利之侵害的案件时，会产生与物上请求权相竞合的问题，法官在判决说理时应予以注意。

请求方主张适用消除危险的，一般应举证证明相对方的行为对其人身和财产安全造成威胁，或存在侵害其人身或财产现实可能性的要件事实。请求方主张适用排除妨害的，一般应举证证明相对方的行为妨害其合法权益之正常行使的要件事实。

第二十五条（请求适用返还财产、恢复原状责任的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担返还财产、恢复原状责任的，应举证证明符合法律规定的请求方合法权益不能正常行使的要件事实。[说明]

返还财产、恢复原状均为民法通则已经规定的民事责任方式。在侵权行为法中，返还财产是指判令非法侵占他人财产的加害人等将侵占的财产返还给权利人的一种民事责任方式。恢复原状是指判令毁损他人财产的加害人等通过修理等手段使受到损坏的他人财产恢复到受损坏前状况的一种民事责任方式。

请求适用返还财产责任的实务中应注意：(1)、标的物能够返还的，就应适用返还财产责任。因为具体的财产对于所有权人而言，还不仅仅是一个财产价值的问题，还具有财产本身的价值和意义问题。侵占财产，只有返还财产即返还原物，才能够保障受害人收受到损害的权利的全部恢复。(2)、修理属于恢复原状的一种方式。如果修理无法达到受损坏前的价值，除了尽力修复和恢复原状外，相对方还应当对减损的价值予以赔偿。如果通过修理的方式恢复原状使得财产的价值显著超过受损坏前的价值，则可以判决受害人予以适当补偿（损益相抵规则的适用）。如果侵占的财产已经不存在或者进行修复已经没有经济上的合理性，则不应适用返还财产、恢复原状的民事责任方式。

第二十六条（请求适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任的，应举证证明侵权行为造成请求方非财产损害的要件事实。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式及内容由人民法院决定。

[说明]

赔礼道歉、消除影响、恢复名誉责任的适用，贯彻了民事责任方式与侵权行为（或损害）的性质相对应的司法政策。人民法院对于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权以和受公共利益及社会公德保护的隐私及其它人格利益等受到侵害的，应强调赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为不可或缺的民事责任方式。

主张适用上述责任的当事人一般仅须证明存在符合法律规定的侵权行为的要件事实，至于其因此所致之非财产损害的范围和程度等，可由人民法院依法推知。

赔礼道歉适用于姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等受到侵害的情况。赔礼道歉可以公开进行，也可以不公开进行，上述责任具体如何适用由法官依据个案的具体情况确定。消除影响、恢复名誉的民事责任方式主要适用于侵害名誉权、荣誉权的情况，一般不适用于侵害隐私的情况。因为消除影响、恢复名誉应当是公开进行的，而这种公开消除影响和恢复名誉又可能进一步披露受害人的隐私，造成进一步的损害。

第四篇：上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南

上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南

（一）（2005年3月4日沪高发民一〔2005〕2号）

第一部分 解除婚姻关系的办案要件指南

第一条 本要件指南所指的离婚纠纷案件是指当事人依据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）有关规定，要求解除当事人之间的婚姻关系的案件。

第二条 解除婚姻关系的主张成立，必须具备下列要件：(一)婚姻关系合法；(二)符合婚姻法规定的准予解除婚姻关系的要求；(三)不存在法律规定的抗辩事由；(四)不存在解除婚姻关系的妨碍性事实。

[说明]

根据婚姻法及其司法解释的精神，解除婚姻关系一般须具备下列要件：

1、婚姻关系合法。包括合法办理了结婚登记手续，且不属于无效婚姻和可撤销婚姻的情况，以及事实婚姻两种情况。

2、符合法律规定的应准予离婚的要求。我国婚姻法概括性地规定了“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的标准，同时也列举了确认感情确已破裂的五种情形。只要当事人举证证明夫妻一方或双方有上述行为，即可视为夫妻感情确已破裂。

3、不具有法律规定的抗辩事由。相对方如具有法律规定的抗辩事由，请求方要求解除婚姻关系的主张就不能成立。如现役军人对其非军人配偶离婚的主张，享有法定的抗辩权、女方在特殊情形下对男方在特定期间内的离婚主张的抗辩等。

4、不存在解除婚姻关系的妨碍性事实。主要是指原告撤诉或者按撤诉处理的，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，人民法院不予受理的程序性妨碍。

第三条 婚姻关系当事人提出离婚请求的，提出离婚请求的当事人应当举证证明其婚姻关系合法。

[说明]

婚姻关系合法的基本证据，是双方已经履行了结婚登记手续。如结婚证、婚姻登记机关的结婚证明等，在一般情况下就是合法缔结婚姻的证据。

第四条 主张解除事实婚姻的当事人，应举证证明；

(一)现存婚姻属于事实婚姻；

(二)具有符合法律规定的解除理由和事实。

[说明]

事实婚姻与一般的合法婚姻相比，有几个方面的不同：(1)欠缺结婚的法定形式要件，即未办理或者合法办理结婚登记手续；(2)以夫妻名义公开共同生活，且具有长期共同生活的目的。这是事实婚姻区别于非婚两性关系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合结婚的实质要件，即男女双方均无配偶，已达法定婚龄，无禁止结婚的情形等。

根据1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》（以下简称条例）和最高法院相关司法解释的规定，在条例实施前双方已以夫妻名义共同生活的，按事实婚姻处理。事实婚姻经补办登记手续的，即转化为合法婚姻，当事人可以行使离婚请求权。

未办理结婚登记但男女双方已经以夫妻名义共同生活，嗣后又诉至法院要求离婚的，以条例实施之日为分界点，区别情况分别处理：(1)条例实施前男女双方已符合结婚实质要件的，可认定具有事实婚姻的效力，不必补办登记，可以请求解除婚姻关系；(2)条例实施后，男女双方符合结婚实质要件的，应告知其在案件受理前补办结婚登记之后，方可行使离婚请求权；对拒不补办结婚登记而坚持“离婚”的，按解除同居关系处理。

事实婚姻关系具有婚姻的效力，当事人双方具有夫妻的身份，彼此间的关系适用婚姻法关于夫妻权利义务的规定；同居期间的财产处理问题，有约定的从约定；没有约定者，适用婚姻法关于夫妻财产制的规定。同居期间所生子女为婚生子女；互有配偶继承权。

第五条 判决准予离婚的，应具备下列要件：(一)感情确已破裂；(二)经调解无效。

[说明]

准予离婚的法定标准是：第一，夫妻感情确已破裂。审判实务中，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚的原因、夫妻关系的现状及有无和好的可能等方面综合分析判断。第二，须经法院调解仍无效。对于调解无效，一方仍坚持已见或双方无法达成一致协议的，则应视为离婚条件已基本成就。

第六条 在审理离婚纠纷中，根据当事人提供的证据和材料，能够认定婚姻无效的，法院应确认婚姻无效。

[说明]

根据婚姻法司法解释(二)的规定，人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，法官应当行使释明权，将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。请求方申请撤诉的，不予准许。

第七条 申请宣告婚姻无效的当事人，应当举证证明：

(一)现存婚姻具有应当被确认为无效的理由和事实存在；

(二)申请人是婚姻当事人或利害关系人；

(三)申请是在法定时限内提出的。

[说明]

婚姻法明确规定了两类婚姻无效的法定情形：一是违反婚姻的实质要件的，包括重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄等情形；二是违反结婚程序要件的无效婚姻。

根据婚姻法及其司法解释的规定，申请确认婚姻无效的当事人，即在以重婚为由申请宣告婚姻无效的情况下，是当事人及其近亲属和基层组织；在以重婚以外的其它理由申请宣告婚姻无效的情况下，只能是当事人及其近亲属。人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效后，应当收缴当事人的结婚证书，并将已生效的判决书寄送当地婚姻登记机关。

宣告婚姻无效的申请，即可以在婚姻双方当事人生存期间，也可以在一方当事人死亡后一年内提出，此处的一年为除斥期间，婚姻登记机关和法院可以确认宣告。但是，向人民法院申请宣告无效的，申请时法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。如结婚时未达到法定婚龄，申请宣告无效时已经达到法定婚龄的，不得以此为由申请宣告婚姻无效。

第八条 申请撤销婚姻的当事人，应举证证明：

(一)现存婚姻是因为胁迫缔结的；

(二)结婚违背当事人的真实意愿；

(三)申请人是拟申请撤销的婚姻关系一方当事人；

(四)申请未超出法定期限。

[说明]

根据婚姻法的规定，因胁迫而缔结的婚姻可以被撤销。因为可撤销婚姻违背了婚姻自由的基本原则，不是当事人的真实意思表示，是行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背意愿而形成的婚姻关系，依法应准予撤销。但可撤销婚姻的撤销权只能由受胁迫的当事人本人行使，由婚姻登记机关或人民法院依法撤销。受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出，如撤销权人被非法限制人身自由的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出请求撤销。

第九条 以重婚为由主张解除婚姻关系的，应举证证明下列事实：

(一)当事人原有合法婚姻关系存在；

(二)合法婚姻关系的当事人有重婚的事实。

[说明]

重婚是指有配偶者又与他人登记结婚，或虽未登记，但事实上确以夫妻名义同居生活的违法行为。在因重婚而离婚的纠纷中，无论哪一方提出离婚，无过错方均有权请求赔偿。

第十条 以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明：

(一)有配偶者与他人婚外同居的事实；

(二)申请人是解除婚姻关系的适格申请人。

[说明]

一般认为，同居是指男女两性的共同居住、生活。有配偶者与他人同居与重婚的概念有交叉重合之处，重婚也是有配偶者与他人同居，但两者的主要区别在于：有配偶者与他人同居是指同居时既不办理婚姻登记，对外也不以夫妻名义共同生活；重婚则是指有配偶者与他人同居时办理了结婚登记或对外以夫妻名义生活。

第十一条 以婚姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除婚姻关系的，应举证证明：

(一)婚姻关系当事人实施了家庭暴力事实存在；

(二)施暴行为人具有过错；

(三)申请人是解除婚姻关系的适格申请人。

[说明]

家庭暴力是指家庭成员间的一方以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的身体、精神等方面的人身权利，并造成一定损害后果的行为。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系，多为配偶关系，并以家庭住所为特定的行为场所。侵害的客体包括有形的身体暴力和无形的精神暴力。主观上行为人存在明显的故意和目的性，一般过失行为不构成家庭暴力。客观上，既可以是积极行为，如殴打、伤害、捆绑、禁闭等暴力行为，或以暴力进行恐吓、威胁、逼迫；也可以是消极的不作为，如使受害人受冻挨饿、不给治病等。同时，暴力行为已达到一定程度，造成了一定的伤害后果，此为家庭暴力与日常的争吵、打闹或造成一定后果的家庭纠纷行为之间的重要区别。

第十二条 以婚姻关系当事人有虐待家庭成员行为而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人有虐待家庭成员的事实。

[说明]

家庭暴力与虐待虽然在行为主体、客体、过错程度、外在表现形式及后果上基本一致，但两者仍有区别，是两类不同的行为，家庭暴力通常是偶发性和间断性的，虽可造成一定后果但尚不严重；而虐待是一种后果较为严重，并具有持续性、经常性的暴力行为。

第十三条 以遗弃家庭成员为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明夫妻一方有抛弃他方或家庭其他成员的事实。

[说明]

遗弃，一般是指婚姻关系当事人无正当理由，不履行对家庭成员，包括对夫或妻以及家庭的其他成员的扶养、抚育、赡养义务，且持续一定的期限的。

第十四条 以婚姻关系当事人恶习不改而主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习。

[说明]

一方具有赌博、吸毒、不务正业、不履行家庭义务、卖淫嫖娼、酗酒等恶习，虽经亲属、基层调解组织或有关单位劝说、调解、教育仍不改正的，往往使夫妻间产生矛盾，感情难以维系，夫妻共同生活不能，从而导致夫妻感情彻底破裂。在审判实践中，对于情节较轻，一贯表现尚可的，应促其悔改，争取和好。如无过错方对感情和婚姻已失去信心，确无和好可能的，应认为离婚的条件已基本成就。

第十五条 因分居而主张离婚的，当事人应当举证证明：

(一)夫妻双方因感情不和而分居已满两年；

(二)夫妻关系确无和好可能。

[说明]

分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之间的权利与义务，夫妻关系已名存实亡。分居的原因必须是夫妻感情不和，而不是工作、学习等原因客观上造成夫妻分居，而且分居期限必须满两年。如果双方因感情不合分居满两年的，一方坚持要求离婚，并经调解和好无望的，应视为确无和好可能。

第十六条 因宣告失踪而主张离婚的，当事人应举证证明对方已被宣告失踪。

[说明]

根据《民法通则》的相关规定，从配偶一方离开家庭住所且与家庭无通讯联系之时起算，下落不明满两年的，法院依其利害关系人的申请，经公告查找确无下落的，即可宣告失踪人失踪。夫妻一方失踪，客观上已不能履行对家庭、子女和配偶的责任，婚姻关系已名存实亡，对其配偶提出的离婚请求，由于只处理离婚问题，而无法涉及财产分割及子女抚养，故一般应判决准予离婚。

第十七条 依婚姻法对军婚特殊保护的规定而对解除婚姻关系的主张提出抗辩的，应举证证明：

(一)提出抗辩一方为现役军人；

(二)主张解除婚姻关系一方不是现役军人；

(三)提出抗辩一方不存在法定的重大过错。

[说明]

根据婚姻法的规定，在军人无重大过错的情况下，非经军人同意，法院不得判决解除军人婚姻。因此，现役军人可以据此提出不同意解除婚姻关系的抗辩。在审理此类案件时，法院要考虑下列情形：(1)一方为现役军人，即提出抗辩一方是在中国人民解放军服现役、具有军籍的干部与战士，包括中国人民武装警察部队的干部与战士。在军队工作未取得军籍的人员及退役、复员和转业人员不属于此范围；(2)现役军人的配偶提出离婚，是指非军人配偶向现役军人提出离婚，但双方均为现役军人或现役军人向非军人配偶方提出离婚的，不受此限；(3)现役军人没有法定的重大过错情节。根据婚姻法及司法解释，军人一方有重大过错，是指重婚或与他人婚外同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改；其他重大过错导致夫妻感情破裂的行为。

第十八条 依婚姻法对女方的特殊保护规定而提出不同意解除婚姻关系抗辩的，应当举证证明：

(一)解除婚姻关系主张的提出是在女方怀孕、分娩或中止妊娠等特定时期内；

(二)不存在法院确有必要受理男方的离婚请求的情况。

[说明]

(1)婚姻法根据保护妇女儿童合法权益的原则，规定对怀孕期间和分娩后、堕胎后的妇女，在一定时间内男方不得提出离婚请求。适用该规定，应考虑以下几个条件：(1)男方提出离婚请求时，女方是在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后的6个月内的期间之内；(2)限制的主体只能是男方，即女方在此期间提出离婚的或双方自愿离婚的，不受限制；(3)限制的权利是男方的诉权，而不是剥夺其诉权，期限一旦届满，其离婚诉权自行恢复；(4)在特殊情况下，如法院认为确有必要的，仍然可以受理男方的离婚诉讼。所谓“确有必要”，一般是指男方提出离婚是因为双方确有不能继续共同生活的重大、紧迫的事由，男方坚持要求离婚，如不及时受理，会造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此时，法院可受理男方的离婚请求，但是否准予离婚。仍应根据法律规定作出处理。

附：

上海市高级人民法院民一庭关于下发《婚姻家庭纠纷办案要件指南(一)》的通知（沪高法民一[2005]2号）

第一、二中级人民法院民一庭、民二庭，区县法院民一庭、民三庭，浦东新区法院、黄浦法院民四庭，宝山法院速裁庭，区县法院各派出法庭：

现将由黄浦区人民法院起草，并经我庭多次组织讨论，最后确定的《婚姻家庭纠纷办案要件指南》下发给你们，供你们审理案件时参考。如发现问题，请及时向我们反映。高院民一庭

2005年3月4日

上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南(二)（上海市高级人民法院 沪高法民一[2005]18号）

第二部分 离婚后的子女抚养及损害赔偿 第一节 离婚后的子女抚养

第一条 哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父方主张直接抚养的，应当举证证明具有下列情形：

(一)母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

(二)母亲有抚养条件不尽抚养义务的；

(三)因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。

[说明]

从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称“子女抚养意见”)的规定，以2周岁为哺乳期界限。2周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协议子女随父亲生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

若父方举证证明或法院查明有下列情形，应由父亲直接抚养，体现以子女方的利益为重的立法思想：(1)母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。(2)母亲有抚养条件不尽抚养义务，虽属于违法行为，但如强迫其直接抚养，将对子女不利。如果父亲要求子女随其生活，可以允许。(3)在现实生活中，母亲可能因工作、学习等原因，或者染有吸毒、赌博、卖淫等恶习，或者离家出走下落不明等原因，而无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随其共同生活，从维护子女利益出发，应当由父亲直接抚养。

第二条 父母一方请求抚养2周岁以上未成年子女的，请求方应当举证证明具有下列情形：

(1)具有优先直接抚养的条件；

(2)子女愿随其生活；

(3)具有抚养能力。

[说明]

(1)优先直接抚养的条件。2周岁以上的未成年子女，父母双方均要求随其生活，一方有下列情形，可予优先考虑：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；③无其他子女，而另一方有其他子女的；④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。父母一方享有优先直接抚养条件，即可据此确定子女由其直接抚养。

如果父亲与母亲直接抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件。祖父母与外祖父母的条件，作为相对优先直接抚养条件，只在父母双方直接抚养子女的条件基本相同，且均要求子女与其共同生活时适用。

(2)子女的意见。父母双方对10周岁以上未成年子女的直接抚养权发生争执的，应征询子女的意见。因其已具备一定的识别能力，尊重其意愿，更利于其健康成长。但这并非绝对，如子女的选择对其成长明显不利，则不能一味地从其选择。

(3)父母的抚养能力。抚养能力主要指父母双方的经济收入、离婚后的居住条件以及是否具有教育子女、督促子女学习的能力和时间等。实务中，对父母双方的抚养能力、抚养条件等方面进行综合判断时，一方面应该看到此为动态的而非一成不变静止的过程，法官的判断应带有一定的前瞻性；另一方面应结合个案中子女的实际情况，以利于子女的身心健康、全面发展为出发点和归结点。

应注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。父母的意愿固然要考虑，但应以有利于子女的健康成长为前提。由于轮流直接抚养子女不断改变孩子的生活环境，可能带来不利因素，实践中应严格掌握。

第二节 子女抚养费的负担与变更

第三条 父母双方可就非直接抚养方负担抚养费的多少、支付期限、支付方式、出现问题的处理方法等协商达成协议；协议不成或协议不予准许时，由人民法院从保护子女合法权益、有利于子女健康成长出发，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的生活水平依法作出判决。

[说明]

离婚后，无论子女随父或母生活，另一方应负担必要的生活费和教育费。父母经平等协商，可就抚养费的相关问题达成明确、具体的协议，不损害子女的合法权益的，应予准许。由于抚养费协议关系到下一代的健康成长，因此，在父母达成一致协议的基础上，法院仍具有审核的义务，如果协议不利于子女的，不应准许。

协议不成或不予准许时，法院应根据双方的经济状况、子女的实际需要、当地的生活、教育水平等确定。

第四条 子女要求父或母增加抚养费的给付，应当举证证明下列要件事实：

(1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平，或者子女的实际需要超过原定数额，或者有其他正当理由；

(2)父或母有给付能力。

[说明]

子女在必要时要求父母增加抚养费，是其一项重要权利。父母双方首先应当协商解决，协议不成时，子女可以向法院起诉。子女有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：(1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；(3)有其他正当理由应当增加的。

第五条 父或母一方请求减少、中止给付子女抚养费的，应当举证证明本人的生活境遇发生变化，无实际给付能力。

[说明]

抚养教育子女是父母应尽的义务，但抚养费的实际给付，以其具有负担能力为前提。根据司法经验，父母具有下列情形之一的，可适当减少：(1)给付方的收入明显减少，虽经努力仍维持在较低的水平；(2)给付方长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力按原定数额给付，而直接抚养子女一方又有抚养能力；(3)给付方因违法犯罪被收监改造或被劳动教养，失去经济能力无力给付的，但恢复人身自由后有经济来源的，则应按原协议或判决给付。需要注意的是，父或母减少或中止给付抚养费后，一旦恢复甚至超过原有的抚养能力，子女仍有权要求回复至原定的抚养费数额，甚至要求增加抚养费。

第三节 抚养关系的变更

第六条 父母双方协议变更子女的抚养关系，经审查，符合法律规定且意思表示真实，应予准许。协议不成，一方起诉要求变更抚养关系的，应当举证证明存在需要变更的正当理由。

[说明]

父母双方协议变更子女抚养关系的，只要双方具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益，对子女成长并无不利，应予准许。

审理变更子女抚养关系的纠纷，首先应当进行调解，调解不成时，如有下列情形之一的，应当认为变更理由充分，请求权成立：(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续直接抚养子女的；(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或其与子女共同生活对子女健康确有不利影响的；(3)10周岁以上的未成年子女愿随另一方生活，该方又有直接抚养能力的；(4)有其他正当理由需要变更的。如与子女共同生活的一方因犯罪被劳动教养、被逮捕、被收监服刑或者较长时间出国无法直接抚养的。

第四节 探望请求权

第七条 探望权的行使，需具备以下构成要件：

(一)父母离婚后，子女由一方直接抚养；

(二)权利主体为未直接抚养子女的父母一方；

(三)探望权的行使不会损害子女的身心健康。

[说明]

探望权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探视、看望、交往的权利，是与直接抚养权相对应的一项法定权利。探望权的权利主体主要是指未直接抚养子女的一方。直接抚养方作为义务主体不但负有不妨碍对方行使探望权的消极不作为义务，而且还负有协助的义务。同时，探望权的行使不得损害子女的身心健康。

第八条 未成年子女、直接抚养方及其他负担抚养、教育之责的法定监护人提出中止探望权请求的，应当举证证明出现了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[说明]

从保护子女的利益出发，婚姻法司法解释明确规定：未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。权利人范围相对较宽，一旦出现因探望而导致不利于子女身心健康的情况，可以有更多适格的主体向法院寻求救济，从而更好地实现对未成年子女的保护。

婚姻法将中止探望权行使的法定事由概括地规定为不利于子女身心健康，即探望给子女的身心造成损害。根据司法实践，其情形主要有：(1)探望权人是无行为能力人或者限制行为能力人；(2)探望权人患有严重传染性疾病或者其他严重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的；(4)探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望权是法律赋予的一项实体权利，有关探望权的中止和恢复，并非是对权利的实质性处分，只是暂时性地加以限制。由于中止探望权的行使事关当事人的权利及子女的健康成长，办案人员需慎重对待。

第九条 享有探望权的父或母提出恢复探望权的请求的，应当举证证明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[说明]

提出恢复行使探望权的，应为享有探望权的、离婚后不直接抚养子女的父或母。因探望权的恢复直接涉及探望权人能否继续探望子女，权利人是否提出申请应由其自主决定，无需他人干涉，故恢复探望权行使的请求，只须由前述权利人自行提出即可。

探望权的中止仅是暂时停止探望子女的权利，并非完全剥夺、消灭。待中止的事由消灭后，还应依法恢复，其恢复的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根据最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》第二十五条的规定，中止探望情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

第五节 离婚损害赔偿

第十条 夫或妻一方主张离婚损害赔偿请求权的，须具备以下构成要件：

(一)相对方具有《婚姻法》第四十六条规定的严重过错行为；

(二)请求方无过错；

(三)相对方因该严重过错行为而导致夫妻离婚。

[说明]

根据婚姻法的规定，离婚损害赔偿请求权的成立，需具备下列构成要件：(1)相对方具有法定的严重过错行为，而请求方无过错，此为构成离婚损害赔偿的必要条件。根据婚姻法的有关规定，严重过错行为限于以下四项：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。此为限制性的列举规定，实践中不能对法定的过错行为作任意的扩大化解释。(2)请求方须为无过错，如双方均有过错，则根据过错相抵原则，任何一方均不能以对方有过错为由要求赔偿。(3)因严重过错行为而导致夫妻离婚。只有当因夫妻一方的过错而导致双方离婚的，才需追究过错方的损害赔偿责任。在婚姻关系存续期间，无过错一方不得以对方有过错为由提起损害赔偿之诉。人民法院判决不准离婚的，对当事人提出的损害赔偿请求，也不予支持。

此外，根据《婚姻法司法解释(一)》第三十条的规定，人民法院在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下三种不同情况：(1)无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；(2)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼；(3)无过错方作为被告的诉讼案件，一审时未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。

第十一条 人民法院应根据无过错方遭受的实际损害判令过错方支付财产损害赔偿金；精神损害抚慰金数额的确定，应以保护合法的婚姻家庭关系，保护无过错方为原则，综合考虑各种因素酌定。

[说明]

损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害，一般应以无过错方遭受财产上的实际损失为限，以支付赔偿金等方式承担，因离婚而受到的财产期待权损失除外。对于精神损害赔偿，根据《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可根据无过错方的请求，判令赔偿相应的精神损害抚慰金，抚慰金的具体数额可结合多种因素酌定。这些因素主要包括：(1)精神损害程度，即受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度；(2)过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机情节等；(3)具体的侵权情节，可以根据过错方侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重；(4)其他情节，如双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等。

上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释

（二）若干问题的解

答

（一）来源：作者：

一、夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益中，哪些属于司法解释

（二）第十一条

（一）项规定的“应当归夫妻双方共同所有的投资收益”？

答：由于司法解释

（二）对“投资收益”的概念并无明确界定，在诉讼中，对于当事人主张的所谓“投资收益”，应根据不同财产形态的性质区别认定：

1、当事人以个人财产投资于公司或企业，若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存续期间取得的，则对该公司或企业生产经营产生的利润分配部分如股权分红等，依照《婚姻法》第十七条第（二）项的规定，应为夫妻双方共同所有；

2、当事人将属于个人所有的房屋出租，因对房屋这类重大生活资料，基本上是由夫妻双方共同进行经营管理，包括维护、修缮，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，因此，婚姻关系存续期间所得的租金一般认定为共同所有。但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行，则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有。

3、当事人以个人财产购买债券所得的利息，或用于储蓄产生的利息，由于利息收益是债券或储蓄本金所必然产生的孳息，与投资收益具有风险性的物质不同，应依本金或原物之所有权归属为个人所有。

4、当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产，在婚姻关系存续期间，因市场行情变化抛售后产生的增值部分，由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化，性质上仍为个人所有之财产，抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，仍应依原物所有权归属为个人所有。

具体实践中，判断个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益是否属于夫妻共同所有时，人民法院可根据案件实际情况，对各种形式的个人财产的婚后收益，从是基于原个人财产的自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断，前者原则为个人所有，后者原则为共同所有。此外，若收益是基于个人财产与共同财产混同后进行投资行为所产生，证据证明具体比例的，推定为共同财产投资收益，归夫妻共同所有。

二、离婚诉讼中，夫妻双方对破产安置补偿费中，属于婚姻关系存续期间共同所有的具体数额有争议时，人民法院如何处理？

答：虽然根据司法解释

（二）第十一条之规定，婚姻关系存续期间，实际取得的或应当取得的破产安置补偿费应为夫妻共同所有，但考虑到实践中存在着夫妻婚姻存续期间较短，以及破产安置补偿费的具体构成，包含非工资补偿或安置补偿内容等特殊情形，若简单将安置补偿费用，一概作为共同财产处理，反而有失公平，并容易激化矛盾。

因此，若诉讼中当事人对破产安置补偿费是否均属共同财产争议较大，难以确定其中属于共同财产的具体数额时，人民法院可通过被安置方的婚龄与其工龄的比例来计算安置补偿费中属于共同财产的数额。具体而言，该比例大于1，则所取得的破产安置补偿费均作为共同财产；比例小于1，则破产安置补偿费中相同比例部分，为共同财产。如，夫妻一方以婚姻存续期间内取得破产安置补偿费10万元，该方婚龄为5年，工龄为10年，其婚龄与工龄的比例为1：2，10万元安置补偿费的1/2即5万元为共同财产。若婚龄为10年，工龄为5年，其婚龄与工龄的比例为2：1，则10万元安置补偿费均为共同财产。

三、如何判断婚姻关系存续期间，所实际取得的知识产权的财产性收益的归属？

答：司法解释

（二）第十二条规定，婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得的知识产权的财产性收益为夫妻共同所有。据此，对于在婚姻关系存续期间内，已经明确但实际取得却在离婚之后的这部分知识产权性收益，也应为夫妻共同所有。以此标准相统一，我们认为，实践中可以知识产权财产性收益已经明确的时间是否在婚姻关系存续期间内，作为判断该部分收益归属的标准。具体如下：

1、知识产权财产性收益明确的时间在婚前的，即使收益实际取得在婚后，该收益仍为个人婚前财产。

2、知识产权财产性收益明确的时间在婚姻关系存续期间的，则无论收益的实际取得是在婚姻关系存续期间还是在离婚之后，该收益均为夫妻共同所有。

3、知识产权财产性收益明确的时间在离婚后的，该收益为个人财产。

四、离婚诉讼中，婚前有夫妻一方承租、或父母承租，婚后以夫妻共同财产购买为产权的公房，其公房使用权本身蕴含的价值，如何归属和处理？

答：根据司法解释

（二）第十九条规定，夫妻一方婚前承租的公房，婚后以共同财产购买为产权的，该房屋为共同所有。但从上海的实际出发，由于公房使用权可通过承租权转让的方式上市交易，具有一定的交换价值，因此，在婚姻关系存续期间，以共同财产出资，将原有的公房使用权转为产权后，在离婚分割该房屋时，一概不考虑原一方承租时的使用价值，也有失公允，对此我们认为实践中，可区分下列情形处理：

1、一方婚前承租的公房，是基于福利政策分配取得，婚后以共同财产购买为产权的，由于在婚姻关系存续期间内，无法体现出原公房使用权的交换价值，则在离婚分割该产权房时，可不考虑原公房使用权的交换价值的单独归属问题。

2、一方婚前承租的公房使用权，是其以个人财产支付对价取得的，婚后又以共同财产购买为产权，在离婚分割该产权房时，应当将取得原公房使用权时所支付对价部分，确定为当时承租的夫或妻一方个人所有，产权房的剩余价值按共同财产分割。

3、对于婚前由夫或妻一方父母承租，婚后又以共同财产购买为产权的公房，原公房使用权的交换价值可参考司法解释

（二）第二十二条的规定，推定为父母对夫妻双方的赠与，离婚时可直接将产权房按共同财产分割处理。

五、父母为子女结婚所给付的购房出资，是否均构成对子女的赠与，当事人婚后，父母为双方购房出资，产证登记在夫妻一方名下的，是否可认定父母的购房出资是明确表示为向夫妻一方的赠与？

答：根据司法解释

（二）第二十二条的规定，父母为子女结婚购房的出资，应当认定为„赠与。我们认为，条文中的应当认定，是在父母实际出资时，其具体意思表示不明的情形下，从社会常理出发，推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的，则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。

实践中，对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。

此外，尽管司法解释

（二）中的该条规定仅限于购房出资，但对于实践中可能发生的购买其他物品的出资，同样可根据该条规定作出相应的归属认定。

六、夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理？

答：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。

对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。

若配偶方同时有证据证明，其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理。同样，其按揭贷款债务为共同债务，但在分割共同所有的房产时，对于存在当事人出资数额比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的，也应一并考虑，可参考当时的出资比例，对房产进行分割，而不宜各半分割。

七、基于同居关系，当事人仅仅诉请分割财产或确定子女抚养，或一并诉请分割财产和确定子女抚养的，如何确定案由？

答：司法解释

（二）试行后，基于同居关系，当事人仅诉请分割财产或子女抚养的，人民法院应当受理。案由可根据具体诉请确定为，财产权属纠纷，或子女抚养纠纷。

如果当事人同时诉请要求分割财产和子女抚养，案由可确定为财产权属和子女抚养纠纷。

八、无效婚姻诉讼中，哪些情况可准许申请人撤诉？民诉法关于按自动撤诉处理的规定，人民法院能否适用？

答：根据司法解释

（二）第二条的规定，在婚姻关系无效的情况下，当事人申请撤诉的，人民法院不予准许，但若在审理中发现根据最高院司法解释

（一）第八条规定原有导致婚姻无效事由已消除，则婚姻关系转为有效，此时，人民法院可向当事人示明。当事人申请撤诉的，可以准许。

对于婚姻无效案件审理中，出现符合民诉法规定的按自动撤诉处理情形时，人民法院应当主动查明婚姻关系是否无效。若无效，则不能按自动撤诉处理，仍应宣告婚姻关系无效。若有效，则可按自动撤诉处理。

九、当事人诉请离婚，人民法院审理后发现婚姻关系无效，如何处理？

答：根据司法解释

（二）第三条规定，人民法院应向当事人告之婚姻关系无效之事实，当事人变更离婚诉请为申请宣告婚姻关系无效的，人民法院可变更案由，并分别制作婚姻无效判决书和财产分割、子女抚养的判决/调解书，当事人的地位在婚姻无效判决中，仍可表述为原、被告。

对当事人仍坚持诉请离婚的，人民法院可依职权变更案由，并分别制作婚姻无效判决书和涉及财产分割、子女抚养的判决书或调解书。关于婚姻无效的判决书主文应表述为：“

1、驳回离婚诉请；

2、婚姻关系无效”，当事人地位可仍为原、被告。

十、同一法院或不同法院就同一事实即受理无效婚姻案件又受理了离婚案件，判决婚姻关系无效后，另一已受理的案件，如何处理？

答：离婚案件以夫妻双方形成合法婚姻关系为前提，在该婚姻关系已为生效判决认定无效的情况下，对另一离婚诉由的案件，人民法院可依职权直接变更其案由，为无效婚姻。

同时，由于该所谓离婚案件实际需要处理的婚姻关系无效后的财产分割和子女抚养纠纷，若婚姻无效案件当事人的申请中，已包括了处理财产分割和子女抚养的，人民法院可直接对离婚案件作出驳回离婚诉请的判决，当事人之间的财产分割和子女抚养纠纷则在婚姻无效案件中处理。若婚姻无效案件当事人的申请中，不包括财产分割和子女抚养的，人民法院对离婚案件除判决驳回离婚诉请外，还应就婚姻关系无效的财产分割和子女抚养进行处理。

2004年9月7日 上海高院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释

（二）若干问题的解答

（二）来源：作者：

一、离婚财产分割协议可撤销或变更的理由应如何把握？

答：司法解释

（二）第九条对当事人协议离婚时的财产分割协议可撤销或变更理由规定为：“欺诈、胁迫等”说明其并不仅限于欺诈和胁迫。

二、如何判断彩礼？

答：司法解释

（二）中涉及的彩礼，具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为给付的，其具有明显的习俗性。因此，人民法院对于当事人诉请返还彩礼的案件，应当道德根据双方或收受钱款一方所在地的当地实际及个案具体情况，确定是否存在必须给付彩礼方能缔结婚姻关系的风俗习惯，否则只能按照赠与进行处理。不能适用司法解释

（二）第十条的规定。

三、可诉请返还彩礼的当事人范围如何把握？

答：由于实践中，彩礼的给付人和接受人并非仅限男女双方，还可能包括男女双方的父母和亲属，这些人均可成为返还彩礼诉讼的当事人。

对于实践中可能存在的以男女双方为原、被告的彩礼返还诉讼或在涉及彩礼返还的离婚诉讼中，被告提出原告不是实际给付人或自己不是实际接受人的抗辩，由于彩礼给付实际就是以男女双方为利益对象或代表，因此人民法院对此抗辩可不予采信。

四、彩礼给付后，男女双方仅是形成同居关系，为此，给付彩礼的父母或亲属依司法解释

（二）第十条第（一）项的规定要求对方返还彩礼的，能否支持？

答：根据司法解释

（二）第十条第（一）项的规定，男女双方未办理婚姻登记的，彩礼应当返还。实践中男女双方可能基于对法律规定的不了解而仅形成同居关系，但是法院释明相应法律规定后，男女双方基于感情善可能愿意补办登记，若人民法院简单地判决返还彩礼反而有失公平，或容易引发矛盾，因此在审理上述情形的彩礼返还案件时，人民法院应根据个案实际情况，必要时可以向同居的男女双方释明法律规定，在其不补办结婚登记的情况下，可判决返还。

五、应当返还的彩礼范围如何把握？

答：虽然根据司法解释

（二）第十条的规定，当符合条件卓越，已给付的彩礼应当予以返还，但在实际生活中，已给付的彩礼可能已经用于购置双方共同生活的物品，事实上已经转换为男女双方的共同财产，或者已在男女双方的共同生活中消耗。

因此，我们在处理涉及彩礼返还的案件时，就应当返还的范围而言，要根据已给付的彩礼的使用情况，是否在男女双方共同生活中发生了必要的消耗，婚姻关系或同居关系存续期间的长短等具体事实综合把握。在处理方式上也应当灵活运用，特别是彩礼已转化为共同生活的财产时，可将彩礼的返还与分割共同财产一并考虑。在分割中体现彩礼的返还。

六、能否直接按数量比例分割夫妻共同所有的股票、债券、投资基金等有价证券，以及未上市股份有限公司股份？

答：根据司法解释

（二）第十五条的规定，对于上述财产的分割，在当事人协商不成或按市价分配有困难的，人民法院可根据数量按比例分配。由于该条规定本身并非一个强行性的规范，所以按“市价分配有困难”并非“按数量比例分割”的强制性前置条件。故实践中，人民法院可以根据个案情况，除当事人自行协商达成分配方案外，可以直接按数量比例分配。

七、在夫妻一方不要求持有有限公司出资额，成为股东的情况下，如何处理此部分的夫妻共同财产？

答：夫妻一方以个人名义以共同财产投资于有限公司，此部分共同财产已转为了公司财产，由公司所有，离婚时不能直接分割。当夫妻协商同意由非公司股东的一方取得相应出资额成为股东的情况下，人民法院可依照司法解释

（二）第十六条的规定进行处理。若该方不愿意承受出资额外负担为成股东，则可评估公司现有净资产。公司净资产为正值的，按夫妻一方出资比例计算出相应的净资产价值，再按共同财产分割原则由取得出资额外负担的一方给付另一方应得的钱款或财产。评估费用由主张评估一方预付，或双方各半预付。当事人均不愿意进行评估的，则人民法院可对此部分共同财产在离婚案件中不予处理。

但离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方，由于离婚双方毕竟有过夫妻名份，共同生活过一段时间，可能还育有子女，在订立财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常难以避免地包含一些感情因素，所以，人民法院在确认协议可撤销或变更时，不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为显失公平或重大误解，而予以撤销或变更。同时对于“乘人之危”的认定，也应谨慎，不宜将急欲离婚的一方在财产上作出让步视为另一方乘人之危的后果，只有在一方利用他方生产，行为能力受限而监护人监护不力等情况下，迫使他方签订明显损害其合法权益的协议，才可认定为乘人之危。

上海市高级人民法院

2004年9月7日

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）最高人民法院

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）法释〔2003〕19号

为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：

第一条 当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。

当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

第二条 人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，不予准许。

第三条 人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。

第四条 人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。

第五条 夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。

第六条 利害关系人依据婚姻法第十条的规定，申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人。

夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。

夫妻双方均已死亡的，不列被申请人。

第七条 人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。

前款所指的婚姻关系被宣告无效后，涉及财产分割和子女抚养的，应当继续审理。

第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。

当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。

人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续的；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。

适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。

第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：

（一）一方以个人财产投资取得的收益；

（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；

（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

第十二条 婚姻法第十七条第三项规定的“知识产权的收益”，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。

第十三条 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。

第十四条 人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。

前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。

第十五条 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。

第十六条 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。

用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

第十七条 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：

（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；

（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；

（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；

（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。

第十八条 夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：

（一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；

（二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；

（三）双方均不愿意经营该企业的，按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。

第十九条 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。

第二十条 双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：

（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；

（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；

（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。

第二十一条 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。

当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。

第二十二条 当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

第二十三条 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

第二十五条 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。

一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。

第二十六条 夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

第二十七条 当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

第二十八条 夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的财产担保数额。

第二十九条 本解释自2004年4月1日起施行。

本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。

本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》已于2001年12月24日由最高人民法院审判委员会第1202次会议通过。现予公布，自2001年12月27日起施行。

2001年12月25日

关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议通过）

法释〔2001〕30号

为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：

第一条婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

第二条婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

第三条当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

第四条男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。

第五条未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

第六条未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理。

第七条有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：

（一）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。

（二）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。

（三）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。

（四）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。

第八条当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。

第九条人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。

涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。

第十条婚姻法第十一条所称的“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。

因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。

第十一条人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序。

第十二条婚姻法第十一条规定的“一年”，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

第十三条婚姻法第十二条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。

第十四条人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。

第十五条被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。

第十六条人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：

（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

第十八条婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。

第十九条婚姻法第十八条规定为夫妻一方的所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。

第二十条婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

第二十一条婚姻法第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

第二十二条人民法院审理离婚案件，符合第三十二条第二款规定“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。

第二十三条婚姻法第三十三条所称的“军人一方有重大过错”，可以依据婚姻法第三十二条第二款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。

第二十四条人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。

第二十五条当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

第二十六条未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

第二十七条婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

一方离婚后没有住处的，属于生活困难。

离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

第二十九条承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。

在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

第三十条人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：

（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

第三十一条当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。

第三十二条婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

第三十三条婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。

第三十四条本解释自公布之日起施行。

第五篇：上海市婚姻家庭纠纷办案要件指南

上海市婚姻家庭纠纷办案要件指南

第一部分 解除婚姻关系的办案要件指南

第一条 本要件指南所指的离婚纠纷案件是指当事人依据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)有关规定，要求解除当事人之间的婚姻关系的案件。

第二条 解除婚姻关系的主张成立，必须具备下列要件：

(一)婚姻关系合法；

(二)符合婚姻法规定的准予解除婚姻关系的要求；

(三)不存在法律规定的抗辩事由；

(四)不存在解除婚姻关系的妨碍性事实。

[说明]

根据婚姻法及其司法解释的精神，解除婚姻关系一般须具备下列要件：

1、婚姻关系合法。包括合法办理了结婚登记手续，且不属于无效婚姻和可撤销婚姻的情况，以及事实婚姻两种情况。

2、符合法律规定的应准予离婚的要求。我国婚姻法概括性地规定了“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的标准，同时也列举了确认感情确已破裂的五种情形。只要当事人举证证明夫妻一方或双方有上述行为，即可视为夫妻感情确已破裂。

3、不具有法律规定的抗辩事由。相对方如具有法律规定的抗辩事由，请求方要求解除婚姻关系的主张就不能成立。如现役军人对其非军人配偶离婚的主张，享有法定的抗辩权、女方在特殊情形下对男方在特定期间内的离婚主张的抗辩等。

4、不存在解除婚姻关系的妨碍性事实。主要是指原告撤诉或者按撤诉处理的，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，人民法院不予受理的程序性妨碍。

第三条 婚姻关系当事人提出离婚请求的，提出离婚请求的当事人应当举证证明其婚姻关系合法。

[说明]

婚姻关系合法的基本证据，是双方已经履行了结婚登记手续。如结婚证、婚姻登记机关的结婚证明等，在一般情况下就是合法缔结婚姻的证据。

第四条 主张解除事实婚姻的当事人，应举证证明：

(一)现存婚姻属于事实婚姻；

(二)具有符合法律规定的解除理由和事实。

[说明]

事实婚姻与一般的合法婚姻相比，有几个方面的不同：(1)欠缺结婚的法定形式要件，即未办理或者合法办理结婚登记手续；(2)以夫妻名义公开共同生活，且具有长期共同生活的目的。这是事实婚姻区别于非婚两性关系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合结婚的实质要件，即男女双方均无配偶，已达法定婚龄，无禁止结婚的情形等。

根据1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》(以下简称条例)和最高法院相关司法解释的规定，在条例实施前双方已以夫妻名义共同生活的，按事实婚姻处理。事实婚姻经补办登记手续的，即转化为合法婚姻，当事人可以行使离婚请求权。

未办理结婚登记但男女双方已经以夫妻名义共同生活，嗣后又诉至法院要求离婚的，以条例实施之日为分界点，区别情况分别处理：(1)条例实施前男女双方已符合结婚实质要件的，可认定具有事实婚姻的效力，不必补办登记，可以请求解除婚姻关系；(2)条例实施后，男女双方符合结婚实质要件的，应告知其在案件受理前补办结婚登记之后，方可行使离婚请求权；对拒不补办结婚登记而坚持“离婚”的，按解除同居关系处理。

事实婚姻关系具有婚姻的效力，当事人双方具有夫妻的身份，彼此间的关系适用婚姻法 1 关于夫妻权利义务的规定；同居期间的财产处理问题，有约定的从约定；没有约定者，适用婚姻法关于夫妻财产制的规定。同居期间所生子女为婚生子女；互有配偶继承权。

第五条 判决准予离婚的，应具备下列要件：

(一)感情确已破裂；

(二)经调解无效。

[说明]

准予离婚的法定标准是：第一，夫妻感情确已破裂。审判实务中，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚的原因、夫妻关系的现状及有无和好的可能等方面综合分析判断。第二，须经法院调解仍无效。对于调解无效，一方仍坚持己见或双方无法达成一致协议的，则应视为离婚条件已基本成就。

第六条 在审理离婚纠纷中，根据当事人提供的证据和材料，能够认定婚姻无效的，法院应确认婚姻无效。

[说明]

根据婚姻法司法解释(二)的规定，人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，法官应当行使释明权，将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。请求方申请撤诉的，不予准许。

第七条 申请宣告婚姻无效的当事人，应当举证证明：

(一)现存婚姻具有应当被确认为无效的理由和事实存在；

(二)申请人是婚姻当事人或利害关系人；

(三)申请是在法定时限内提出的。

[说明]

婚姻法明确规定了两类婚姻无效的法定情形：一是违反婚姻的实质要件的，包括重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄等情形；二是违反结婚程序要件的无效婚姻。

根据婚姻法及其司法解释的规定，申请确认婚姻无效的当事人，即在以重婚为由申请宣告婚姻无效的情况下，是当事人及其近亲属和基层组织；在以重婚以外的其它理由申请宣告婚姻无效的情况下，只能是当事人及其近亲属。人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效后，应当收缴当事人的结婚证书，并将已生效的判决书寄送当地婚姻登记机关。

宣告婚姻无效的申请，既可以在婚姻双方当事人生存期间，也可以在一方当事人死亡后一年内提出，此处的一年为除斥期间，婚姻登记机关和法院可以确认宣告。但是，向人民法院申请宣告无效的，申请时法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。如结婚时未达到法定婚龄，申请宣告无效时已经达到法定婚龄的，不得以此为由申请宣告婚姻无效。

第八条 申请撤销婚姻的当事人，应举证证明：

(一)现存婚姻是因为胁迫缔结的；

(二)结婚违背当事人的真实意愿；

(三)申请人是拟申请撤销的婚姻关系的一方当事人；

(四)申请未超出法定期限。

[说明]

根据婚姻法的规定，因胁迫而缔结的婚姻可以被撤销。因为可撤销婚姻违背了婚姻自由的基本原则，不是当事人的真实意思表示，是行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背意愿而形成的婚姻关系，依法应准予撤销。但可撤销婚姻的撤销权只能由受胁迫的当事人本人行使，由婚姻登记机关或人民法院依法撤销。受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。如撤销权人被非法限制人身自由的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出请求撤销。

第九条 以重婚为由主张解除婚姻关系的，应举证证明下列事实：

(一)当事人原有合法婚姻关系存在；

(二)合法婚姻关系的当事人有重婚的事实。

[说明]

重婚是指有配偶者又与他人登记结婚，或虽未登记，但事实上确以夫妻名义同居生活的违法行为。在因重婚而离婚的纠纷中，无论哪一方提出离婚，无过错方均有权请求赔偿。

第十条 以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明：

(一)有配偶者与他人婚外同居的事实；

(二)申请人是解除婚姻关系的适格申请人。

[说明]

一般认为，同居是指男女两性的共同居住、生活。有配偶者与他人同居与重婚的概念有交叉重合之处，重婚也是有配偶者与他人同居，但两者的主要区别在于：有配偶者与他人同居是指同居时既不办理婚姻登记，对外也不以夫妻名义共同生活；重婚则是指有配偶者与他人同居时办理了结婚登记或对外以夫妻名义生活。

第十一条 以婚姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除婚姻关系的，应举证证明：

(一)婚姻关系当事人实施了家庭暴力事实存在；

(二)施暴行为人具有过错；

(三)申请人是解除婚姻关系的适格申请人。

[说明]

家庭暴力是指家庭成员间的一方以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的身体、精神等方面的人身权利，并造成一定损害后果的行为。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系，多为配偶关系，并以家庭住所为特定的行为场所。侵害的客体包括有形的身体暴力和无形的精神暴力。主观上行为人存在明显的故意和目的性，一般过失行为不构成家庭暴力。客观上，既可以是积极行为，如殴打、伤害、捆绑、禁闭等暴力行为，或以暴力进行恐吓、威胁、逼迫；也可以是消极的不作为，如使受害人受冻挨饿、不给治病等；同时，暴力行为已达到一定程度，造成了一定的伤害后果，此为家庭暴力与日常的争吵、打闹或造成一定后果的家庭纠纷行为之间的重要区别。

第十二条 以婚姻关系当事人有虐待家庭成员行为而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人有虐待家庭成员的事实。

[说明]

家庭暴力与虐待虽然在行为主体、客体、过错程度、外在表现形式及后果上基本一致，但两者仍有区别，是两类不同的行为，家庭暴力通常是偶发性和间断性的，虽可造成一定后果但尚不严重；而虐待是一种后果较为严重，并具有持续性、经常性的暴力行为。

第十三条 以遗弃家庭成员为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明夫妻一方有抛弃他方或家庭其他成员的事实。

[说明]

遗弃，一般是指婚姻关系当事人无正当理由，不履行对家庭成员，包括对夫或妻以及家庭的其他成员的扶养、抚育、赡养义务，且持续一定的期限的。

第十四条 以婚姻关系当事人恶习不改而主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习。

[说明]

一方具有赌博、吸毒、不务正业、不履行家庭义务、卖淫嫖娼、酗酒等恶习，虽经亲属、基层调解组织或有关单位劝说、调解、教育仍不改正的，往往使夫妻间产生矛盾，感情难以维系，夫妻共同生活不能，从而导致夫妻感情彻底破裂。在审判实践中，对于情节较轻，一 3 贯表现尚可的，应促其悔改，争取和好。如无过错方对感情和婚姻已失去信心，确无和好可能的，应认为离婚的条件已基本成就。

第十五条 因分居而主张离婚的，当事人应当举证证明：

(一)夫妻双方因感情不和而分居已满两年；

(二)夫妻关系确无和好可能。

[说明]

分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之间的权利与义务，夫妻关系已名存实亡。分居的原因必须是夫妻感情不和，而不是工作、学习等原因客观上造成夫妻分居，而且分居期限必须满两年。如果双方因感情不合分居满两年的，一方坚持要求离婚，并经调解和好无望的，应视为确无和好可能。

第十六条 因宣告失踪而主张离婚的，当事人应举证证明对方已被宣告失踪。

[说明]

根据《民法通则》的相关规定，从配偶一方离开家庭住所且与家庭无通讯联系之时起算，下落不明满两年的，法院依其利害关系人的申请，经公告查找确无下落的，即可宣告失踪人失踪。夫妻一方失踪，客观上已不能履行对家庭、子女和配偶的责任，婚姻关系已名存实亡，对其配偶提出的离婚请求，由于只处理离婚问题，而无法涉及财产分割及子女抚养，故一般应判决准予离婚。

第十七条 依婚姻法对军婚特殊保护的规定而对解除婚姻关系的主张提出抗辩的，应举证证明：

(一)提出抗辩一方为现役军人；

(二)主张解除婚姻关系一方不是现役军人；

(三)提出抗辩一方不存在法定的重大过错。

[说明]

根据婚姻法的规定，在军人无重大过错的情况下，非经军人同意，法院不得判决解除军人婚姻。因此，现役军人可以据此提出不同意解除婚姻关系的抗辩。在审理此类案件时，法院要考虑下列情形：(1)一方为现役军人，即提出抗辩一方是在中国人民解放军服现役、具有军籍的干部与战士，包括中国人民武装警察部队的干部与战士。在军队工作未取得军籍的人员及退役、复员和转业人员不属于此范围；(2)现役军人的配偶提出离婚，是指非军人配偶向现役军人提出离婚，但双方均为现役军人或现役军人向非军人配偶方提出离婚的，不受此限；(3)现役军人没有法定的重大过错情节。根据婚姻法及司法解释，军人一方有重大过错，是指重婚或与他人婚外同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改；其他重大过错导致夫妻感情破裂的行为。

第十八条 依婚姻法对女方的特殊保护规定而提出不同意解除婚姻关系抗辩的，应当举证证明：

(一)解除婚姻关系主张的提出是在女方怀孕、分娩或中止妊娠等特定时期内；

(二)不存在法院确有必要受理男方的离婚请求的情况。

[说明] 婚姻法根据保护妇女儿童合法权益的原则，规定对怀孕期间和分娩后、堕胎后的妇女，在一定时间内男方不得提出离婚请求；适用该规定，应考虑以下几个条件：(1)男方提出离婚请求时，女方是在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后的6个月内的期间之内；(2)限制的主体只能是男方，即女方在此期间提出离婚的或双方自愿离婚的，不受限制；(3)限制的权利是男方的诉权，而不是剥夺其诉权，期限一旦届满，其离婚诉权自行恢复；(4)在特殊情况下，如法院认为确有必要的，仍然可以受理男方的离婚诉讼。所谓“确有必要”，一般是指男方提出离婚是因为双方确有不能继续共同生活的重大、紧迫的事由，男方坚持要求离婚，4 如不及时受理，会造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此时，法院可受理男方的离婚请求，但是否准予离婚，仍应根据法律规定作出处理。

第二部分 离婚后的子女抚养及损害赔偿

第一节 离婚后的子女抚养

第一条 哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父方主张直接抚养的，应当举证证明具有下列情形：

(一)母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

(二)母亲有抚养条件不尽抚养义务的；

(三)因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。

[说明]

从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称“子女抚养意见”)的规定，以2周岁为哺乳期界限。2周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协议子女随父亲生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

若父方举证证明或法院查明有下列情形，应由父亲直接抚养，体现以子女方的利益为重的立法思想：(1)母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。(2)母亲有抚养条件不尽抚养义务，虽属于违法行为，但如强迫其直接抚养，将对子女不利。如果父亲要求子女随其生活，可以允许。(3)在现实生活中，母亲可能因工作、学习等原因，或者染有吸毒、赌博、卖淫等恶习，或者离家出走下落不明等原因，而无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随其共同生活，从维护子女利益出发，应当由父亲直接抚养。

第二条 父母一方请求抚养2周岁以上未成年子女的，请求方应当举证证明具有下列情形：

(1)具有优先直接抚养的条件；

(2)子女愿随其生活；

(3)具有抚养能力。

[说明]

(1)优先直接抚养的条件。2周岁以上的未成年子女，父母双方均要求随其生活，一方有下列情形，可予优先考虑：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；③无其他子女，而另一方有其他子女的；④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。父母一方享有优先直接抚养条件，即可据此确定子女由其直接抚养。

如果父亲与母亲直接抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件。祖父母与外祖父母的条件，作为相对优先直接抚养条件，只在父母双方直接抚养子女的条件基本相同，且均要求子女与其共同生活时适用。

(2)子女的意见。父母双方对10周岁以上未成年子女的直接抚养权发生争执的，应征询子女的意见。因其已具备一定的识别能力，尊重其意愿，更利于其健康成长。但这并非绝对，如子女的选择对其成长明显不利，则不能一味地从其选择。

(3)父母的抚养能力。抚养能力主要指父母双方的经济收入、离婚后的居住条件以及是否具有教育子女、督促子女学习的能力和时间等。实务中，对父母双方的抚养能力、抚养条 5 件等方面进行综合判断时，一方面应该看到此为动态的而非一成不变静止的过程，法官的判断应带有一定的前瞻性；另一方面应结合个案中子女的实际情况，以利于子女的身心健康、全面发展为出发点和归结点。

应注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。父母的意愿固然要考虑，但应以有利于子女的健康成长为前提。由于轮流直接抚养子女不断改变孩子的生活环境，可能带来不利因素，实践中应严格掌握。

第二节 子女抚养费的负担与变更

第三条 父母双方可就非直接抚养方负担抚养费的多少、支付期限、支付方式、出现问题的处理方法等协商达成协议；协议不成或协议不予准许时，由人民法院从保护子女合法权益、有利于子女健康成长出发，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的生活水平依法作出判决。

[说明]

离婚后，无论子女随父或母生活，另一方应负担必要的生活费和教育费。父母经平等协商，可就抚养费的相关问题达成明确、具体的协议，不损害子女的合法权益的，应予准许。由于抚养费协议关系到下一代的健康成长，因此，在父母达成一致协议的基础上，法院仍具有审核的义务，如果协议不利于子女的，不应准许。

协议不成或不予准许时，法院应根据双方的经济状况、子女的实际需要、当地的生活、教育水平等确定。

第四条 子女要求父或母增加抚养费的给付，应当举证证明下列要件事实：

(1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平，或者子女的实际需要超过原定数额，或者有其他正当理由；

(2)父或母有给付能力。

[说明]

子女在必要时要求父母增加抚养费，是其一项重要权利。父母双方首先应当协商解决，协议不成时，子女可以向法院起诉。子女有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：(1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；(3)有其他正当理由应当增加的。

第五条 父或母一方请求减少、中止给付子女抚养费的，应当举证证明本人的生活境遇发生变化，无实际给付能力。

[说明]

抚养教育子女是父母应尽的义务，但抚养费的实际给付，以其具有负担能力为前提。根据司法经验，父母具有下列情形之一的，可适当减少：(1)给付方的收入明显减少，虽经努力仍维持在较低的水平；(2)给付方长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力按原定数额给付，而直接抚养子女一方又有抚养能力；(3)给付方因违法犯罪被收监改造或被劳动教养，失去经济能力无力给付的，但恢复人身自由后有经济来源的，则应按原协议或判决给付。需要注意的是，父或母减少或中止给付抚养费后，一旦恢复甚至超过原有的抚养能力，子女仍有权要求回复至原定的抚养费数额，甚至要求增加抚养费。第三节 抚养关系的变更

第六条 父母双方协议变更子女的抚养关系，经审查，符合法律规定且意思表示真实，应予准许。协议不成，一方起诉要求变更抚养关系的，应当举证证明存在需要变更的正当理由。

[说明]

父母双方协议变更子女抚养关系的，只要双方具有相应的民事行为能力，意思表示真实，6 不违反法律或社会公共利益，对子女成长并无不利，应予准许。

审理变更子女抚养关系的纠纷，首先应当进行调解，调解不成时，如有下列情形之一的，应当认为变更理由充分，请求权成立：(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续直接抚养子女的；(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或其与子女共同生活对子女健康确有不利影响的；(3)10周岁以上的未成年子女愿随另一方生活，该方又有直接抚养能力的；(4)有其他正当理由需要变更的。如与子女共同生活的一方因犯罪被劳动教养、被逮捕、被收监服刑或者较长时间出国无法直接抚养的。第四节 探望请求权

第七条 探望权的行使，需具备以下构成要件：

(一)父母离婚后，子女由一方直接抚养；

(二)权利主体为未直接抚养子女的父母一方；

(三)探望权的行使不会损害子女的身心健康。

[说明]

探望权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探视、看望、交往的权利，是与直接抚养权相对应的一项法定权利。探望权的权利主体主要是指未直接抚养子女的一方。直接抚养方作为义务主体不但负有不妨碍对方行使探望权的消极不作为义务，而且还负有协助的义务。同时，探望权的行使不得损害子女的身心健康。

第八条 未成年子女、直接抚养方及其他负担抚养、教育之责的法定监护人提出中止探望权请求的，应当举证证明出现了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[说明]

从保护子女的利益出发，婚姻法司法解释明确规定：未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。权利人范围相对较宽，一旦出现因探望而导致不利于子女身心健康的情况，可以有更多适格的主体向法院寻求救济，从而更好地实现对未成年子女的保护。

婚姻法将中止探望权行使的法定事由概括地规定为不利于子女身心健康，即探望给子女的身心造成损害。根据司法实践，其情形主要有：(1)探望权人是无行为能力人或者限制行为能力人；(2)探望权人患有严重传染性疾病或者其他严重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的；(4)探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望权是法律赋予的一项实体权利，有关探望权的中止和恢复，并非是对权利的实质性处分，只是暂时性地加以限制。由于中止探望权的行使事关当事人的权利及子女的健康成长，办案人员需慎重对待。

第九条 享有探望权的父或母提出恢复探望权的请求的，应当举证证明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[说明]

提出恢复行使探望权的，应为享有探望权的、离婚后不直接抚养子女的父或母。因探望权的恢复直接涉及探望权人能否继续探望子女，权利人是否提出申请应由其自主决定，无需他人干涉，故恢复探望权行使的请求，只须由前述权利人自行提出即可。

探望权的中止仅是暂时停止探望子女的权利，并非完全剥夺、消灭。待中止的事由消灭后，还应依法恢复，其恢复的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根据最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》第二十五条的规定，中止探望情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。第五节 离婚损害赔偿

第十条 夫或妻一方主张离婚损害赔偿请求权的，须具备以下构成要件：

(一)相对方具有《婚姻法》第四十六条规定的严重过错行为；

(二)请求方无过错；

(三)相对方因该严重过错行为而导致夫妻离婚。

[说明]

根据婚姻法的规定，离婚损害赔偿请求权的成立，需具备下列构成要件：(1)相对方具有法定的严重过错行为，而请求方无过错，此为构成离婚损害赔偿的必要条件。根据婚姻法的有关规定，严重过错行为限于以下四项：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。此为限制性的列举规定，实践中不能对法定的过错行为作任意的扩大化解释。(2)请求方须为无过错，如双方均有过错，则根据过错相抵原则，任何一方均不能以对方有过错为由要求赔偿。(3)因严重过错行为而导致夫妻离婚。只有当因夫妻一方的过错而导致双方离婚的，才需追究过错方的损害赔偿责任。在婚姻关系存续期间，无过错一方不得以对方有过错为由提起损害赔偿之诉。人民法院判决不准离婚的，对当事人提出的损害赔偿请求，也不予支持。

此外，根据《婚姻法司法解释(一)》第三十条的规定，人民法院在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下三种不同情况：(1)无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；(2)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼；(3)无过错方作为被告的诉讼案件，一审时未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。

第十一条 人民法院应根据无过错方遭受的实际损害判令过错方支付财产损害赔偿金；精神损害抚慰金数额的确定，应以保护合法的婚姻家庭关系，保护无过错方为原则，综合考虑各种因素酌定。

[说明]

损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害，一般应以无过错方遭受财产上的实际损失为限，以支付赔偿金等方式承担，因离婚而受到的财产期待权损失除外。对于精神损害赔偿，根据《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可根据无过错方的请求，判令赔偿相应的精神损害抚慰金，抚慰金的具体数额可结合多种因素酌定。这些因素主要包括：(1)精神损害程度，即受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度；(2)过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机情节等；(3)具体的侵权情节，可以根据过错方侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重；(4)其他情节，如双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等。

上海高院婚姻家庭纠纷办案要件指南

（三）第三部分 夫妻共同财产处理

第一条 请求分割夫妻共同财产的，应当符合下列要件：

（一）请求权的主体必须是具有（或曾经具有）婚姻关系的当事人；

（二）请求权指向的客体必须是现实、客观存在的夫妻共同财产；

（三）请求分割夫妻共同财产，应在离婚时提出；离婚后请求分割或再次分割夫妻共同财产的，应当符合法律、司法解释对起诉期限作出的规定。

【说明】 我国现行婚姻法规定了法定财产制、约定财产制和个人特有财产相结合的夫妻财产制度。离婚意味着夫妻相互扶养义务的终结，夫妻共同财产关系也应当终止。法院在审理分割夫妻共同财产案件时，必须逐一审查下列要件：

（1)主体：必须是具有（或曾经具有）婚姻关系的夫妻。无效婚姻、被撤销婚姻或非婚同居 8 的男女既然不存在夫妻关系，自不得请求分割夫妻共同财产。

（2)客体：夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产一般为夫妻共同财产，但是法律特别规定某些财产归夫妻个人所有或者夫妻约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的除外。

请求分割的夫妻共同财产必须是客观、现实存在的，已在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失或正常消费的部分，不属于可分割的夫妻共同财产。

（3）请求分割夫妻共同财产的时间限制：请求分割夫妻共同财产，应当在离婚时提出。在婚姻关系存续期间，一般不允许对共同财产进行分割。在离婚后请求分割夫妻共同财产的，应符合法律和司法解释的限制性规定：最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（一）》（以下简称《解释一》）第三十一条规定：“当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释

（二）》（以下简称《解释二》）第九条第一款规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。”夫妻离婚后，一方又起诉要求分割共同财产的，应当符合上述限制性规定。第二条 分割夫妻共同财产，应首先明确财产权属，注意区分家庭共同财产、夫妻共同财产和夫妻个人财产。

对于有争议的财产的性质，应当以法律构成要件为基础，结合经验法则，通过对当事人举证和法院依法调查取证的结果综合分析、作出认定。对财产属于夫妻共同所有还是夫或妻一方个人所有存在争议，经查证仍然真伪不明的，可推定为夫妻共同财产。

【说明】 夫妻共同财产，是指夫妻在婚姻关系存续期间一方或双方所得的收人和财产，均归夫妻双方共同共有，但个人特有的财产或双方约定分别所有的财产除外。根据婚姻法及其司法解释的规定，夫妻共同财产一般包括下列范围：（1)劳动所得的报酬：劳动报酬的形式多种多样，包括工资、奖金、津贴等，以劳动报酬购置的财产，亦属此例；（2）从事生产、经营活动所得的收益：指夫妻双方或一方在婚后从事生产、经营所得的劳动收入和资本性收入，如承包经营、购买股票和债券、投资公司和企业所得红利、兴办公司和企业所得收益等；（3）知识产权的收益：指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的知识产权的财产性收益；（4）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中明确指定仅归夫或妻一方所有的财产除外；（5）其他应当归夫妻共同所有的财产：包括①一方以个人财产投资取得的收益；②男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；③男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费；（6）有争议财产的认定：对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。

在确定夫妻共同财产时，对夫妻共同财产和家庭财产、个人财产应当区别对待： 1．夫妻共同财产与家庭财产的区别

家庭财产，是指家庭成员的共同财产和各自所有的财产的总和。包括：（1)夫妻一方的个人财产；（2）夫妻共同财产；(3）子女财产；（4）其他家庭成员的财产；(5)全体家庭成员共有的财产。家庭财产涵盖了夫妻共同财产。分割时应当首先从家庭财产中分出属于夫妻共同所有的部分后再行分割。对其他家庭成员的财产，不能作为夫妻共同财产予以分割。未成年子女的财产属于本人所有，由离婚后与子女共同生活的父母一方代为管理。2.夫妻共同财产与个人财产的区别

第一，概念和范围不同。夫妻个人财产，是指夫妻婚后在实行共同财产制时，依法律规定或双方约定，夫妻各自保留的一定范围的个人所有的财产。其范围包括：（1)一方的婚前财产，该财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、9 残疾人生活补助费等；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4)夫妻一方专用的生活用品，但婚后购置的贵重饰品，摩托车、小汽车等生活资料，仍应视为夫妻共同财产；（5)其他应当归一方所有的财产，如一方获得的奖章、奖品，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助等。当然，夫妻双方也可以书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，此为约定先于法定原则。如果没有约定或约定不明的，仍适用法定财产制的规定。

第二，权利义务不同。夫妻对共同财产的权利义务是平等的，享有平等的所有权，即不分份额、平等地享有占有、使用、收益、处分的权利。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。如一方擅自处分重要的共有财产，另一方有权否认该处分的法律效力，但如第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，不得对抗善意第三人。由此给另一方配偶造成损失的，应由擅自处分的一方予以赔偿。此外，夫妻双方应平等地承担家庭财产上的义务。家庭共同生活费用，应以夫妻共同财产负担，不足部分则由夫妻双方以个人财产分担。对于夫妻共同债务，应以共同财产清偿，夫妻双方承担连带责任。至于夫妻一方的个人财产，夫或妻可依自己的意愿独立行使所有权，无须征得对方同意；对婚姻关系存续期间一方所负的个人债务及个人财产所生债务，均应由夫妻个人财产承担清偿责任。第三条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议做出处理。协议不成的，分割夫妻共同财产，应当遵循男女平等、照顾子女和女方权益、照顾无过错方、有利生产和方便生活的原则。

分割夫妻共同财产的方法主要包括实物分割、价金分割与价值补偿三种。在无例外情形下，可予以均等分割。

【说明】 离婚时，夫妻的共同财产可由双方协议处理。协商不成时，由人民法院依法判决，判决时应遵循下列原则：（1)男女平等原则。即夫妻双方对于其共同财产享有平等的共有权，不受双方收人状况、对家庭贡献的影响，双方均有平等分割共同财产的权利；（2）照顾子女和女方权益的原则。首先，应优先考虑未成年子女的利益，根据未成年子女的需要给予必要的照顾。其次，应照顾女方的权益。考虑到相当一部分女性的经济能力相对较弱，在日常家务中的付出很难物化为财产收益，故在分割财产时，有必要照顾她们的权益，使其离婚后的基本生活更有保障；（3）照顾无过错方原则。对于因一方过错导致离婚的，可在分割财产时适当照顾无过错方，以体现法律的公平与正义。但这种照顾不是民事责任，其性质不同于离婚损害赔偿责任，因此，这里的过错并不限于重婚、姘居、实施家庭暴力、虐待、遗弃等重大过错行为，还包括其他违反婚姻义务或故意以悖于善良风俗的方法损害婚姻关系的过错行为；（4）有利于生产、生活需要的原则。分割夫妻共同财产时，应从充分发挥共同财产的效用和不损害财产的经济价值出发。对生活必需品，应考虑双方和子女的生活需要，分给需要的一方；对生产资料，应分给有生产、经营的条件和能力或正在生产、经营的一方；对一方 从事职业或正当爱好所必需的物品，应分给需要的一方。对于夫妻共同财产的分割，具体方法主要有三种：（1)实物分割，即在不影响财产的作用、价值和特定用途的情况下，进行实际分配，双方根据其分割的份额取得应得的财产；（2）价金分割，即将共有物变卖，双方分割取得的价金，主要在共有物不能实物分割或分割后有损其价值与用途时采用；（3）价值补偿，即共有物归一方所有，对另一方应得的部分补偿相当的价金。针对不同的财产，具体分割方法为：①夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产，为夫妻共同财产，分割时应归各自所有。如双方所分得的财产相差悬殊的，差额部分由多得一方以相当的财产抵偿另一方或以相应的价金作为补偿；②已登记结婚，尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物为夫妻共同财产，应考虑财产、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物，原则上归各自所有；③对双方都愿意取得共有物、支付对方补偿 10 款的，必要时可采取竞价的方式解决；④与生产经营有关的共同财产。对投资性财产、有限责任公司出资额、合伙企业中夫妻共同财产份额及独资企业财产的分割可按《解释

（二）》第十五条至第十八条的规定处理。无其他例外情形的，可将共同财产予以均等分割。

第四条 对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应当根据婚姻法、司法解释的规定，综合考虑房屋的性质、来源、婚姻关系存续时间长短、双方住房情况以及照顾子女和女方原则等因素，分给一方所有。分得房屋的一方应给予另一方相应价值的补偿。

【说明】 我国的房屋所有权制度情况较为复杂，一些城市住房紧张，故离婚时住房问题的处理常常引发矛盾，是司法实践中的难点。为便于实务操作，我们以房屋的所有权性质为划分标准，结合法律、司法解释的规定及司法实践经验，分别提出以下参考意见：

1.住房为共同财产的，按照一般共同财产分割，如不宜分割使用，可根据双方住房情况，本着照顾子女、女方利益和照顾无过错方的原则分给一方所有，分得住房的一方可参考房屋评估价给予另一方相应的经济补偿。必要时也可采取竞价的方式解决。

2.住房为一方所有，离婚时住房一般仍归该所有人。如另一方离婚后确实无房，法院可根据具体情况判决允许其暂住；也可判决无房一方另外租房居住，若经济确有困难，享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。需要注意的是，婚后双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有人折价补偿另一方；进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。

3.根据最高人民法院司法解释及上海市有关公房租赁规定，住房为双方均可承租的公房的，应依照下列原则处理：照顾抚养子女的一方；男女在同等条件下照顾女方；照顾残废或生活困难的一方；照顾无过错一方。

4.离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的，如果原公房面积较大可分室居住的，可调解或判决暂时居住，暂住方应交纳一定的房屋使用费或其他必要费用。如无法分室居住，无房一方又经济困难的，则应由承租方给予一次性经济帮助。

5.单位自管的房屋。夫妻共同居住的公房系单位自管公房，婚前或婚后由一方向本单位取得承租权，离婚时不符合双方均可承租的情形，则仍由原承租方继续租赁，另一方解决住房确有困难的，可参照说明第4点意见处理。如离婚时双方均可承租该公房，法院在处理时认为需要变更租赁关系的，应征求自管房单位的意见，经同意后方可调解或判决变更房屋租赁关系。取得承租权一方应给予另一方相应的经济补偿。

6.一方婚前承租，婚后共同出资购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产，可参照本条说明第1点的意见处理。

第五条 一方请求少分或者不分给另一方共同财产的，一般应举证证明下列要件事实：

（一）共同财产权利客观、现实的存在；

（二）离婚时，一方有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务侵占另一方财产的行为。

婚姻关系当事人一方私自处分夫妻共同财产，妨害民事诉讼行为的，依照民事诉讼法的规定予以制裁。

【说明】 在离婚过程中，一方隐瞒真实情况、擅自处分夫妻共同财产，或伪造债务、企图侵占夫妻共同财产的情况屡见不鲜。为了保护财产所有权人的合法权益，保障民事诉讼的顺利进行，婚姻法第四十七条第一款规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”因此，请求人在证明被请求人有符合婚姻法第四十七条第一款所列举行为的情况下，有权要求对方少分或者不分得共同财 11 产；事后发现对方有上述行为的，可以再次起诉要求重新分割共同财产，并且可以要求对方少分或不分得共同财产。

审理此类案件时，从法律条文出发，应当确定以下要件事实，并相应确定双方的举证责任：（1）如果被请求人否认请求人主张的共同财产事实，应由请求人证明其主张的财产曾经客观存在，属于夫妻共同财产，并由被请求人实际控制，但请求人无需证明该项财产在诉讼时的具体下落和形态。被请求人认可请求方主张的财产、属性及由自己实际控制等事实，或者法院对这些事实已作查明的，如果被请求人主张诉讼时该项财产由于法定事由或其他正当理由已经灭失（例如因日常生活需要而处分、由夫妻双方平等协商取得一致意见而处分、自然毁损、由于正常的投资风险而贬值，等等），作为否定对方请求权的相对事实要件，应由被请求人承担相应的举证责任。被请求人无法证明其主张的要件事实的，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等规定办理。

(2）一方具有私自处分夫妻共同财产的行为。根据婚姻法第四十七条第一款的规定，夫妻一方在离婚诉讼时有私自处分夫妻共同财产行为的，在分割夫妻共同财产时可以少分或者不分，体现了法律对此种行为的谴责和惩罚。具体来说，私自处分共同财产行为包括隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产。隐藏是指将财产特别是存折、现金等秘密放在对方或他人不知晓的地方；转移是指将财产从一处移动到他处，使其脱离对方的控制或支配；变卖是指将夫妻共同财产中的财物变成货币，离婚分割财产中禁止一方私自变卖财产，无论其变卖所得是否归于夫妻共同财产，都是不允许的，但如果双方同意变卖，则是可以的，变卖所得归于共同财产；毁损是指将有价值或有使用价值的东西，经人为外力作用使其成为无价值或无使用价值之物；伪造债务是指利用假证明、假证人、假文书等手段，伪造、制造债务，以图达到侵占另一方财产的目的。被请求人侵占夫妻共同财产的行为，可能导致请求人的实际损失，但也可能由于种种原因未造成请求人的实际损失（例如隐瞒的财产被发现，或法院对伪造的债务不予认定，等等）。只要被请求人有婚姻法第四十七条第一款所列举行为之一的，请求人均可要求其承担相应的责任。

婚姻法第四十七条第二款规定：“人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。”在离婚诉讼中，夫妻一方侵犯另一方共同财产权利的行为符合民事诉讼法第一百零二条规定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六条 夫妻一方婚前所负债务为个人债务。

债权人向夫妻双方主张债权的，应当举证证明：一方婚前所负债务用于婚后家庭共同生活。【说明】 夫妻一方婚前以个人名义所负的债务为个人债务，不因婚姻关系而发生转移，因此，债权人通常不得就一方婚前个人债务而向债务人的配偶主张权利，要求夫妻共同承担。如果债权人请求夫妻共同承担债务的，则应当举证证明：一方婚前的个人债务与债务人婚后家庭共同生活具有必然联系，即夫妻一方婚前所欠的资金、财物已转化为夫妻双方婚后物质生活的条件。

通常，婚前个人债务向婚后共同债务的转化有多种情形：（1)一方婚前以按揭贷款方式购房，婚后夫妻双方共同所有或共同居住使用的；（2）一方婚前举债购置大量结婚用品，婚后为夫妻共同生活所需的；（3）一方婚前借款装修房屋，该房屋供夫妻双方婚后共同居住使用的，等等。判断一方婚前债务与婚后共同生活的联系，应当结合债务人举证的目的、用途以及婚后共同生活的需要等多种因素综合判断。同时也应注意，不能将一方的全部债务转移给债务人的配偶，加重夫妻双方中另一方的责任。只要一方婚前债务与夫妻婚后共同生活无关，就不能要求债务人的配偶对该债务承担清偿责任。第七条 对婚姻关系存续期间产生的债务一般认定为夫妻共同债务。离婚诉讼中，一方提出以夫妻共同财产清偿债务的，应当举证证明下列要件事实：

（一）债务产生于婚姻关系存续期间；

（二）债务为真实存在；

（三）以夫妻一方或双方名义所负。

【说明】 夫妻共同债务，是指夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间，为维持婚姻家庭共同生活，或者为共同生产、经营活动所负的债务。

离婚诉讼中，如一方要求双方共同分担夫妻共同债务的，应当举证证明：

(1)债务产生于婚姻关系存续期间，即双方结婚之日起至离婚时止的期间，但婚前为结婚后的共同生活购置物品所负的债务，应当认定为夫妻共同债务；

（2）债务为真实存在，即债务应该是客观存在的，而非夫妻一方为损害对方财产权益而与他人合谋假造的债务。为防止当事人通过虚假债务恶意侵害对方合法权益，针对不同情况，还应当就其真实性进行必要的审查；

（3）债务系以夫妻一方或双方名义所负，而不是以第三人的名义所负。因日常家事或共同财产重大处理决定而发生的债务，不论以夫妻一方或双方名义所负，均为夫妻共同债务。需注意的是，根据《解释

（二）》第二十三条的规定，一方婚前所负债务，原则上应认定为个人债务，但债权人能够证明所欠债务用于结婚或婚后共同生活的，应认定为夫妻共同债务。对此，举证责任由债权人负担。

第八条 一方主张由对方个人偿还所负债务的，则应当举证证明具有下列要件事实之一：

（一）对方婚前所负债务；

（二）夫妻双方无共同举债的合意，或者与夫妻共同生活、共同从事的生产及经营活动无关；

（三）债权人与债务人明确约定为个人债务；

（四）夫妻对婚姻关系存续期间一方对外所负的债务约定以夫或妻一方所有的财产清偿的，第三人知道该约定的。

【说明】 夫妻个人债务，是指夫妻一方婚前或婚后以个人名义所负的与夫妻共同生活无关的债务。

在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务，原则上应认定为夫妻共同债务。但在离婚时，一方能够举证证明存在下列情形之一的，可以认定为一方个人债务：（1)对方婚前所负债务。但应当注意，符合《（解释

（二）》第二十三条规定的例外情况的，应当由夫妻共同偿还。对此例外情况，应由主张由夫妻共同偿还债务的一方承担举证责任；（2）夫妻双方无共同举债的合意，或者与夫妻共同生活、共同从事的生产及经营活动无关。如一方因违法犯罪行为所负的债务或满足个人私欲而奢侈挥霍所负的债务，一方擅自资助没有抚养义务的亲朋所负的债务等；（3）债权人与债务人明确约定为个人债务；（4）夫妻间实行约定财产制，且第三人知道该约定的。此时，举证责任应由夫妻中主张由对方个人偿还债务的一方承担。对于以夫妻一方为当事人的民间借贷案件，并未明确是个人债务或夫妻共同债务的，法院在审理婚姻家庭案件时对此债务有涉及的，仍应进行审查。第九条 夫妻共同债务对外应由夫妻双方共同偿还。

共同承担债务后，夫妻之间对债务的分担按照下列原则：

（一）有共同财产的，以共同财产清偿；

（二）无共同财产，如夫妻双方实行分别财产制的，或共同财产不足清偿债务的，由夫妻双方协议确定各自承担份额，以归各自所有的个人财产承担；

（三）协议不成时，由法院根据双方经济状况及照顾女方和直接抚养子女一方的原则进行判决；

（四）一方清偿超过所应分担的债务额，有权向另一方追偿。

【说明】 婚姻法的规定表明夫妻共同债务为法定连带债务，就对外效力而言，债权人对于夫妻一方或双方可同时或先后请求全部或部分给付，非因清偿或者债务免除或者连带之免除，夫妻双方的连带债务不因夫妻离婚而消灭，即使夫或妻一方死亡，生存一方仍应对共同债务承担连带清偿责任。对此，《解释

（二）》第二十五条、第二十六条已作出明确规定：（1)对于已届清偿期的共同债务应由共同财产偿还，清偿债务后剩下的共同财产，由双方分割；（2）如共同财产不足清偿共同债务，或财产归各自所有，则由双方协议确定各自承担的共同债务的份额。但债务清偿协议除非经债权人同意并免除其连带责任，仅具有对内效力，而无对外效力。夫妻离婚后，对债权人而言该项债务仍为连带债务；（3)协议不成时，法院应根据双方的经济能力、经济状况及照顾女方和直接抚养子女一方的原则作出判决。但判决确定的仅是双方各自分担的债务额，仅具有对内效力，债权人仍有权向男女双方主张权利；（4）离婚后，一方因清偿超过所应分担的债务额，致另一方免除对债权人的清偿责任，有权向另一方请求偿还其清偿的部分。

第十条 夫妻双方实行分别财产制时，家务补偿请求权的成立，需具备下列要件：

（一）夫妻双方书面约定婚姻期间所得的财产归各自所有；

（二）请求方在共同生活中对家庭付出了更多的义务；

（三）行使权利的时间限于离婚之时；

（四）不考虑双方过错因素。

【说明】 家务补偿请求权是法律赋予特定离婚主体的一项权利，其立法本意在于平衡夫妻双方的利益关系，弥补夫妻分别财产制的缺陷，正确评价从事家务劳动或协助工作对家庭作出的贡献，实现夫妻关系实质上的平等。

根据婚姻法第四十条的规定，行使家务补偿权需具备下列要件事实：

（1)夫妻双方约定实行夫妻分别财产制。此乃成立该项请求权的前提，即只有在约定实行分别财产制的夫妻间才产生。对于实行法定共同财产制，或者约定婚姻存续期间所得的财产部分共有、部分各自所有，或者约定采用其他类型的夫妻财产制的，即使一方付出较多的义务，仍不能产生家务补偿请求权。

（2）请求方必须对家庭付出了较多义务。此为启动该请求权的实质条件，也是离婚义务补偿制度的核心。家务劳动虽不能直接创造经济价值，但可以节约家庭开支，间接增加家庭的财富。如约定实行夫妻分别财产制，离婚时一方又不能分享对方婚后所得，就是漠视家务劳动的价值，导致一方无偿占有另一方的劳动。补偿以权利义务对等为原则，只有一方付出更多的义务，才存在由另一方给予补偿。付出的义务包括抚养教育子女，照料、赡养老人，支持、协助对方工作等各方面。就内容而言，既包括钱财，也包括劳动和精力。上述两个要件事实，由请求补偿的一方承担举证责任。

(3）家务补偿请求权须是离婚时由多付出义务的一方向另一方提出补偿请求，在离婚之前或之后均不能向对方提出补偿。补偿请求权可以行使，也可以放弃。如离婚时不提出补 偿请求，对方可以不予补偿。离婚后，该请求权随即消灭。

(4）无论另一方对于婚姻的破裂是否有过错，付出较多义务一方均可要求补偿，其补偿请求不以对方的过错为要件。付出较多义务的一方有过错的，也不因此而被剥夺补偿请求权。第十一条 经济帮助请求权的成立，需具备下列要件：

（一）一方存在生活困难的情况；

（二）生活困难的情况在离婚时客观存在；

（三）不考虑双方的过错因素；

（四）提供帮助方有负担能力。【说明】 夫妻离婚时的经济帮助制度，系基于婚姻法上男女平等、婚姻自由原则而产生，其目的在于填补婚姻关系存续期间相互扶养请求权之丧失，使因离婚而无自立生活能力的一方可以向他方请求资助，以维持离婚后的生活。

根据婚姻法四十二条规定，经济帮助请求权的成立，必须具备下列要件事实：

（1)一方存在生活困难的情况。这里所称的生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平的情况。另外，一方离婚后没有住处的，也属于生活困难。对于住房困难的帮助，可以将一方所有的房屋让对方暂时居住以解决生活困难，但这种帮助是否应有时间限制，法律并未规定。我们认为，帮助的性质是一种扶助，是社会责任的分担，如一直帮助到困难方不再困难为止，对实施帮助方实在有失公允，因此，建议判决时设定一定的期限或条件，使之更为公平、合理。

（2）生活困难的情况在离婚时客观存在。这种帮助具有严格的时间限制，即应以离婚时的实际状况为准。如果离婚时并不困难，离婚后才出现生活困难的，另一方无给予经济帮助的义务。

上述两个要件事实，由请求帮助的一方承担举证责任。

（3）对于过错问题，与上一条的相关说明基本相同，此处不再赘述。

(4）如果被请求方提出自己同样存在生活困难的情形，并以此为由拒绝对请求人作出经济帮助，法官应当根据现有的证据对被请求人的经济能力作出认定。虽综合所有证据、情况，对被请求人的收人和财产情况仍无法作出认定的，应由被请求人对此承担结果意义上的举证责任，法官可判决其对请求方进行适当的经济帮助。

经济帮助事宜可由双方先行协议，协议不成时，可综合双方的财产状况、经济能力、谋生能力、困难程度和负担能力予以判决，判决一次性给付一定数额的金钱，也可以按月或按规定时间支付固定数额的金钱。但由于双方婚姻关系的解除，这种帮助义务不可能是无限期、无条件的。判决中可以规定时间限制或附加一定的条件。如果帮助期间生活困难的一方另行结婚，或者经济状况发生变化、收人足够维持当地基本生活水平时，帮助方即可终止给付。