第一篇：《 关干审理非法集资刑事案件具体应用法津若干问题的解释》的理解与适用
一言兴邦 基业为本
《 关干审理非法集资刑事案件具体应用法津若干问题的解释》的理解与适用
最高人民法院于2010 年12 月13 日公布了《 关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【 2010 】 18 号，以下简称《 解释》）。为便于理解和适用，现对《解释》的制定背景和主要内容作如下说明：
一、制定《 解释》 的背景和意义
就非法集资刑事案件法律适用问题研究制定司法解释，主要有以下三个方面的考虑：
第一，非法集资犯罪活动危害市场经济秩序，损害人民群众利益，影响社会稳定，属于典型的涉众型犯罪，具有极为严重的社会危害性。近年来查处的“万里大造林”案、“亿霖木业”案、“兴邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集资案等一批重大非法集资刑事案件，涉案金额大，受害人数多，作案周期长，案发后大部分集资款已被挥霍、转移、隐匿，资金返还率低，集资群众损失惨重，频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件。
第二，当前非法集资犯罪活动持续高发，涉及各个领域，形势严峻。相关数据显示，2005 年至2010 年6 月，非法集资类案件共计超过1 万起，涉案金额人民币（以下币种均为人民币）l000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿的规模快速增加。特别是自2008 年以来，受全球金融危机的影响，国内社会资金供需紧张，不但催生了各种新型非法集资犯罪活动，原有的非法集资犯罪活动也在加速暴露。犯罪分子往往依托合法注册的公司、企业，以响应国家产业政策、支持新农村建设、项目投资、委托理财等为幌子，巧妙伪装，故意混淆非法集资与合法融资的界限；办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真: 0071-
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新的非法集资手法层出不穷，利用经营投资、商品销售、电子商务、基金运作、风险投资、新能源开发、外汇交易、消费返利、黄金期货交易等形式的非法集资纷纷涌现，并不断由传统的种植业、养殖业向房地产、商贸、金融、旅游、医疗卫生、教育等行业渗透，极具隐蔽性和欺骗性。第三，对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映，相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。比如，非法集资与合法借贷、合法生产经营活动与借用合法经营形式进行的非法集资的区分界限；非法吸收公众存款中的“公众”的具体理解；集资诈骗罪中的“非法占有目的”的具体认定；以转让股权向社会公众变相发行股票的行为能否认定为擅自发行股票等。这些问题在一定程度上影响了非法集资犯罪活动的及早发现和有效打击。为此，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会经认真调研，并广泛听取最高人民检察院、公安部等有关单位的意见，制定出台了本司法解释。《解释》的出台，对于贯彻“打早打小”的方针，依法从严打击严重非法集资犯罪活动，提高群众防范意识具有重要意义：首先，《 解释》 明确了非法集资的概念和特征要件，划清了非法集资与合法融资的政策法律边界，有利于监管部门和办案机关及时发现、查处非法集资活动，打消潜在犯罪分子的侥幸心理，防止合法融资的非法转变和非法集资的恶性发展。其次，《解释》对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定，明确了非法吸收公众存款等非法集资犯罪的定罪量刑标准以及集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的司法认定，有利于正确区分罪与罪、罪与非罪、轻罪与重罪的界限，依法从严惩处严重的非法集资犯罪活动。最后，《解释》对实践中各种非法集资活动进行了甄别梳理，并特别规定了非法集资活动中虚假广告犯罪行为的处理意见和处罚标准，有利于提高广大群众的防范意识和识别能力，消除非法集资犯罪活动的社会诱因，切实维护人民群众的合法权益和社会稳定。
二、关于非法集资的概念、特征要件和罪名适用
早在1996 年制定的《 最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定：““非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”对此办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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实践中反映，将非法集资的定义落脚在“未经有权机关批准”，存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下对新型非法集资活动的打击需要。比如，“未经批准”仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无需有关部门批准；获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非去集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。为科学、准确定位非法集资，确保非法集资定义的包容性和确定性，更好地适应政策法律和对于新型非法集资活动的打击需要，《解释》第一条第一款从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义，即非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”。需要强调指出的是，“批推标准”原本就是违法性判断的具体化规定。《解释》重新确定“违法性标准”，更多体现为是一种判断标准的理性回归，以此厘清“违法性标准”和“批准标准”的位阶关系，说明未经批准只是违法性判断的一个方面，违法性包括未经批准但不限于未经批准。
鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《解释》 对非法集资概念的特征要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，即：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。较之于中国人民银行1999 年下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》 的相关规定，《 解释》 作了两处重大修改：一是根据前述关于非法集资定义的修改，将《通知》规定的“未经有关部门依法批准”和“以合法形式掩盖其非法集资的性质”两个要件合并为非法性要件。据此，认定是否非法集资不再要求同时具备“未经有关部门依法批准”和“以合法形式掩盖其非法集资的性质”两个要件。二是增加公开性要件。其主要考虑是，公开宣传与否，是区分非法集资与合法融资的关键所在，也是判断是否办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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向社会公众吸收资金的重要依据。准确理解该四个特征要件，需注意以下几点：
第一，关于非法性特征。非法性特征，是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。其中，“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样，实践中应注意结合《解释》第二条以及《中国人民银行关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，根据非法集资的行为实质进行具体认定。
第二、关于公开性特征。公开性特征，是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。首先，公开宣传是公开性的实质，而具体宣传途径可以多种多样。《解释》仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信几种公开宣传途径，主要是考虑到实践中这几个途径比较典型，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。《解释》起草过程中有意见提出，实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象，有必要在《解释》中特别指出。经研究，口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待，故《解释》未对此专门作出规定。对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。其次，公开宣传不限于虚假宣传。实践中的非法集资活动通常会以实体公司的名义进行虚假宣传，但因其风险控制和承担能力有限，且缺乏有力的内外部监管，社会公众的利益难以得到切实保障，法律仍有干预之必要。故尽管非法集资往往都有欺骗性，但欺骗性并不办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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属于非法集资的必备要件。
第三，关于利诱性特征。利诱性特征，是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。首先，非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳人非法集资的范畴；其次，非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报。回报的方式，既包括固定回报，也包括非固定回报；给付回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；具体给付回报名义，除了较为常见的利息、分红之外，还有所谓的“工资”、“奖金”、“销售提成”等。
第四、关于社会性待征。社会性特征，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的集资活动重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容：一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定。对于社会性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征分析之外，还需要注意从以下两个方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力。生活中有很多种划分人群的标准，如年龄、性别、职业、肤色、党派、宗教信仰等，但这些分类标准与非法集资中的社会公众的认定并无关系。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险。集资对象是否特定，应当以此为基础进行分析判断。二是集资行为的社会辐射力。对象是否特定，既要求集资人的主观意图是特定的，通常还要求其具体实施的行为是可控的。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。此外，《解释》起草过程中有意见指出，一些集资行为的对象既有不特定的自然人，又有公司、企业等单位，“社会公众”是否包括公司、企业等单位，实践中存在分歧。经研究，这里的“社会公众”, 不宜作为一个日常生活用语来理解。在法律上，自然人和单位均属于民商事行为的主体，具有平等的法律也位，单位同样可以成为非法集资的对象，以单位为对象的集资同样应当计入集资数额，故《解释》明确社会公众包括单位和个人。
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同时，鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问，《解释》 规定：“除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’。”根据该规定并给合《解释》第七条、第八条第二款以及实践中的做法，刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，分别是刑法第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪，第一百七十四条第一款规定的擅自设立金融机构罪，第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百九十二条规定的集资诈骗罪，第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪以及刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法证券、基金中的非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪名具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。
三、关于非法吸收公众存款的具体行为方式及其界定
发生在不同领域、不同行业的非法吸收公众存款特别是变相吸收公众存款的行为手法隐蔽，各具特点，且涉及诸多专业性知识。为便于实践把握，经对各种多发、易发的非法吸收公众存款行为进行甄别分类，并结合具体发生领域和行为特征，《解释》第二条列举了十种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形。准确理解和适用本条规定，需要注意以下几点：
第一，上述列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式，在表达上未必全面完整。实践当中，仍须根据《解释》第一条关于非法集资的概念和四个特征要件进行具体认定。为此，《 解释》特别强调，“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的”，才应当依法以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
第二，吸收公众存款行为属于融资行为。生产经营、商品交易活动也向社会公开出售商品获取资办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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金，但购买者支付价款即可获得商品或者服务作为对价，合同法、产品质量法以及消费者权益保护法对此即可提供充分保护。融投资行为则不同，资金提供者以获取未来收益为目的，并无实质意义的商品或者服务作为对价，加之信息不对称等因索，蕴藏着巨大的风险，所以法律从信息披露、准入条件、审批程序等方面规定了诸多监管措施。区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，必须由此入手，关键在于两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。基于此，《解释》第四项对“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的”予以了特别强调。
第三，非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否进反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。以《解释》第一项规定为例，《商品房销售管理办法》 规定，商品房预售实行预售许可制度；房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房；商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。但是，违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法集资，只有实质上实施了向社会公众融资的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资所要求的非法性。
第四，为了防止挂一漏万，《解释》规定了一个兜底条款，即第十一项关于“其他非法吸收资金的行为”的规定。需要强调的是，并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性，实践中应注意避免不当地扩大理解。比如，民间借贷、私募基金等虽然也体现为吸收资金，并且往往也约定回报，但不属于公开地向社会公众吸收资金，因而并不违法。即便约定高额利息，也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已，不能据此将其认定为非法集资。
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四、关于非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准
针对实践中对于非法吸收公众存款罪的定罪和量刑情节认定标准掌握不统一的问题，《 解释》第三条区分个人犯罪和单位犯罪，分别从吸收公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面作出了具体规定。具体适用本条规定时，应当注意以下几个问题：
第一，关于区分个人犯罪和单位犯罪分别规定不同的定罪量刑标准。《解释》起草过程中有意见提出，区分个人和单位规定不同的定罪量刑标准，未能体现刑罚平等的精神，而且，个人犯罪还是单位犯罪实践中往往很难区分，建议不作区分，实行统一的定罪量刑标准。经研究，实践中单位可能实际吸收公众存款的数额远远高于个人，实行不同的定罪量刑标准更为符合客观实际，有利于体现刑法的谦抑性要求，也有利于确保实质平等。对于以单位名义实施的非法吸收公众存款犯罪行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，为违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪，单位设立后以实施犯罪为主要活动以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的，均应以个人犯罪处理，故不存在放纵罪犯的问题。
第二，关于非法吸收公众存款的数额计算。《 解释》 规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”起草过程中有意见认为，将已归还资金在非法吸收公众存款的数额计算中予以扣除，更有利于控制刑事打击面和取得更好的社会效果。经研究，非法吸收公众存款不属于占有型犯罪，也不属于结果犯，将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模，更准确的判断其社会危害性轻重程度。至于打击面的控制问题，可以通过本条第四款的规定来解决。此外，实践中还需注意，吸收公众存款的数额应为实际吸收的金额，约定的利息不应计入犯罪数额。比如，对于实际吸收资金80万元，约定利息20万元，登记吸收资金100万元的，应当实事求是认定吸收存款80万元。
第三，关于人数的理解。在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》的规定中采用办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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一言兴邦 基业为本 的计算依据是“户”。实践中普遍反映，“户”的概念不够明确，也很难统计，为便于实践理解和操作，《解释》现修改为“人”。需要注意的是：首先“人”不同于“人次”，对于一人多次的情形不得重复计算；其次，实践中大量存在“人传人”等多层次的情形，对此，一般应当将不同层次的人累加计算。第四，关于从宽处罚。考虑到我国融投资渠道的现状、中小企业和农村经济的发展需要以及社会稳定等多方面因素，为依法贯彻宽严相济刑事政策，确保刑事打击重点，《解释》第三条第四款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”起草过程中有意见认为，应对免予刑事处罚的情形加以数额限制，对于数额巨大的，不得免予刑事处罚。经研究，非法吸收公众存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪数额往往很大，如设定数额限制，本款规定在实践中将可能毫无意义；二是非法吸存犯罪的危害性主要体现在不能归还所吸收资金及由此引发的社会稳定问题上，故未采纳。
五、关于集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的认定
非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定中的难点。为此，《解释》第四条在《最高人民法院关于审理金融诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定的基础上，结合当前审判工作实际规定了七种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形。适用本条规定时，应注意以下几个问题：
第一，非法占有目的的认定原则。认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有《解释》规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。
第二，“明知没有归还能力”的理解。鉴于实践中反映《 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》 规定中的“明知没有归还能力”不易掌握，《解释》第一项将其修改规定为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，故该项规定实际上是对“明知没有归还能力”的具体化。对于本项规定中的“生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”, 起草过程中有意见指出，该表述不够明确，操作上仍有困难，建议修改为“仅将法少量资金（或者小部分资金）用于生产经营活动”。经研究，实践中的情况较为复杂，修改建议的表述较为具体，更便于实践操作，但过于绝对；现在的表述稍显原则，但将集资规模与生产规模联系起来，通过比例关系进行分析判断更具科学性和包容性。此外，另有意见提出，将后期所筹集资金用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。经研究，“以新还旧”、“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动。对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，从一定意义上讲，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的，为了防止不必要的误解，故未采纳。
第三，“肆意挥霍”的理解。首先，这里有一个“度”的把握问题。行为人将大部分资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。这也是《解释》强调“肆意”二字的本意所在。其次，“挥霍”通常指的是消费性支出。实践中存在一些“挥霍性投资”的情形，对此需要具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段，投资行为纯属消耗性，行为人也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为“挥霍”。
第四，“携带集资款逃匿”的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的双重蕴义。以往司法文件中均表述为“逃跑”，《解释》现修改为“逃匿”，意在突出行为人逃避刑事追究的一面，避免不加区分的将各种逃跑的情形一概作集资诈骗处理。其次逃匿必须与携款联系起来进行综合分析。逃匿可能出办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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于躲债、筹资等多种原因，只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的。第五，“将集资款用于违法犯罪活动”的理解。《解释》起草过程中有意见指出，“用于违法犯罪活动”与非法占有目的没有必然联系，建议删去。经研究，将“用于违法犯罪活动”作为认定非法占有目的的一种情形，主要是基于政策考虑所作出的一种法律上的拟制，以体现从严打击的需要，故未采纳。此外，有意见建议增加从事高风险行业的情形，与用于违法犯罪活动一并规定。我们认为，风险高低取决于多方面因素，不易泛泛而谈，故未采纳。
第六，“拒不交代资金去向”的理解。鉴于实践中行为人拒不交代资金去向的情形较为突出，此种情形已经明显反映出非法占有的主观故意，为了从严打击此类犯罪分子，尽可能地挽回集资群众的经济损失，故《解释》增加规定了这一情形。
此外，考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有的目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，《解释》第三款明确规定，“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”据此，对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的，应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理，对于之前实施的行为，应以其他非法集资犯罪处理，实行数罪并罚；对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理；对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人，应对其参与实施的全部事实以其他非法集资犯罪处理。
六、关于集资诈骗罪的定罪量刑标准
为准确适用刑罚有效打击集资诈骗犯罪，《 解释》第五条对集资诈骗罪中个人犯罪和单位犯罪的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个量刑情节的数额标准分别作了规定。对于数额办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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较大的起点，《解释》起草过程中存在两种不同意见：一种意见主张降低集资诈骗罪数额较大的起点标准，理由是：与其他诈骗的数额标准协调平衡，有利于司法机关及早介入，“打早打小”。另一种意见主张调高数额较大的起点标准，理由是：多数集资诈骗犯罪属于单位犯罪，有一定的生产经营规模；有利于重点打击严重犯罪，控制打击面。经研究，确定入罪门槛，既要考虑与其他诈骗犯罪的平衡，更要考虑与非诈骗类集资犯罪如非法吸存罪的内在平衡。鉴于当前集资诈骗案件动辄数百上千万元、数亿元这一实际情况，降低追诉标准所希望的“打早打小”的初衷能否如愿，会不会因标准降低而导致罪刑失衡，均不无疑问；同时，考虑到上调的空间已经极为有限，故两种意见均未采纳。
同时，考虑到实践中在集资诈骗数额的具体认定上存在各种意见分歧，《解释》明确规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计人诈骗数额。”具体适用本规定，需注意以下两个问题：
第一，诈骗数额的理解。实践中在该问题上存在多种理解：一种意见认为，诈骗数额是指犯罪行为获取的全部数额；另一种意见认为，诈骗数额包括犯罪行为所指向的数额。我们认为，该两种意见均存在偏颇。集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额。司法实践中，非法集资的规模或者非法集资的标的数额可以作为量刑情节适当予以考虑，但是，“诈骗数额”应以行为人实际骗取的数额计算。据此，集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计入诈骗数额。
第二，利息的计算。《 解释》起草过程中对于计算诈骗数额时利息是否扣除及如何扣除存在不同意见。经研究，与返还本金不同，支付利息本质上属于对其实际骗取资金的处分。而且，利息是否计入诈骗数额还涉及赃款的认定、追缴以及其他受害人的公平受偿问题，故原则上应当计办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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入诈骗数额。同时规定“本金未归还可予折抵本金”，主要是出于实践可操作性和避免矛盾激化的考虑。因为集资诈骗案发后能够挽回的案款毕竟有限，很难要求本金尚未得到偿付的集资群众先将利息退出后再按比例统一偿付。而且，实践中支付本金时往往已经扣除了利息部分。比如，名义上支付了100 万元的本金，扣除高息20万元，仅实际支付80 万元，对此实事求是地认定本金8O 万元更为可取。
七、关于擅自发行股票、公司、企业债券行为的具体理解
实践中对于刑法第一百七十九条规定为“擅自发行股票、公司、企业债券”的具体行为方式存在理解分歧，对于以转让股权等形式变相发行股票、债券是否属于擅自发行股票、债券的行为以及应以何种罪名进行定罪处罚存在顾虑。经研究，《证券法》、《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》 等对此类行为的性质认定已有明确规定。比如，《 证券法》第十条规定，公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准任何单位和个人不得公开发行证券；向不特定对象发行证券或者向特定对象发行证券累计超过200人的属于公开发行。《 国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》第三条进一步明确，向特定对象发行股票后股东累计不超过200 人的为非公开发行，非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行；严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票；向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200 人。据此，《 解释》 第六条规定，未经国家有关主管部门批准实施下述三种行为，均应认定为刑法第一百七一十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券行为；构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚：(1)向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券；(2)向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券；(3）向特定对象发行、办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的。
具体适用本条规定时，应注意与《 解释》第二条第五项规定的区分。两者的不同之处在于是否真实发行股票或者债券。本条规定仅适用于违法但真实发行股票、债券的情形，对于不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金，构成犯罪的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。此外，《解释》起草过程中还对中介机构非法经营证券业务的定性处理问题进行了研究，形成了以下倾向性意见：中介机构违反国家规定代理买卖非上市公司股票，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，同时构成刑法第一百七十九条和第二百二十五条规定的犯罪的，以处罚较重的犯罪的共犯论处。鉴于该问题在讨论当中意见分歧较大，且不属于《解释》重点解决问题，故未作规定。司法实践中遇到此类问题，可以参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》的相关规定依法处理。
八、关于非法擅自募集基金行为的定性处理
非法发售基金份额募集基金是当前非法集资又一常见手段。对此，《证券投资基金法》第三十六条、第八十五条规定，基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交相关文件，并经国务院证券监督管理机构核准；未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，《解释》第七条明确规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”需要注意的是，根据相关法律规定，本条规定所称“基金”目前仅指证券投资基金（公募基金）。《解释》 未直接写明“证券投资基金”，主要是出于两方面考虑： 一是本条规定明确了“违反国家规定”这一非法性要件不会出现不当扩大打击面的问题；二是其他类别的基金目前没有法律规制，不意味着将来不会立法规制，使用“基金”一词更具开放性和前瞻性。此外，适用本条规定时，须注意与《解释》第二条第六项规定的区分。对于不具有募集基金的真实办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法向社会公众吸收资金，构成犯罪的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
九、关于非法集资活动中虚假广告行为的性质认定和处罚标准
虚假广告在非法集资犯罪活动中起着推波助澜的重要作用。为使广大群众上当受骗，非法集资犯罪分子往往在社会宣传上不遗余力、不惜血本，通过媒体广告、明星代言、散发传单、内部刊物、口口相传、人物专访、举办研讨会、讲座、免费旅游、公益捐赠等各种或明或暗的方式，大肆宣传，虚张声势，制造假象。为依法打击非法集资犯罪背后的虚假广告行为，发挥刑事司法的教育和震慑作用，净化社会环境，营造良好的社会氛围，《 解释》第八条对非法集资犯罪活动中的虚假广告行为的定罪标准以及违法宣传中的共犯处理作出了明确规定。
1、关于虚假广告罪的定罪量刑标准。《 解释》第八条第一款规定，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：(1)违法所得数额在10 万元以上的；(2)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；(3)两年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；(4)其他情节严重的情形。具体适用本款规定时，应注意以下几个问题：
第一，虚假广告罪犯罪主体的范围。《 解释》起草过程中有意见提出，虚假广告罪的主体除了广告经营者、广告发布者之外，还有广告主，不应将广告主排除出去；如广告主同时构成非法集资犯罪的，可根据牵连犯的处断原则处理。经研究，几乎所有的非法集资犯罪都存在虚假广告的问题，如将广告主即非法集资犯罪分子纳人虚假广告罪的犯罪主体，会给案件处理带来很大负担。规定非法集资犯罪分子构成虚假广告罪没有实质性意义，虚假广告罪只是一个两年刑期以下的轻罪，而非法集资犯罪的刑罚明显要重得多，为突出本款规定的政策意图和打击重点，故未采纳该意见。第二，情节严重的认定。虚假广告罪是情节犯，只有情节严重的虚假广告行为才构成犯罪。对此，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（二）》（以办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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下简称《 追诉标准二》）第七十五条规定了六种情节严重的情形，分别是：(1)违法所得数额在10 万元以上的；(2)给单个消费者造成直接经济损失数额在5 万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；(3)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3 万元以上的；(4)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；(5)造成人身伤残的；（6）其他情节严重的情形。《 解释》仅规定了四种情节严重的情形，尽管两者在表述上有一定的出入，但基本内容相同，之所以未完全沿用《追诉标准二》的表述，主要是出于下述考虑：（1）非法集资犯罪案件具有一定的特殊性，集中表现为入罪门槛较高，危害后果通常由多种因素综合导致，故对《追诉标准二》第二、四、五项规定的内容采取了较为模糊的表述方式，即造成严重危害后果或者恶劣社会影响，而情节的具体认定则留给司法机关根据个案情况进行综合判定，以免出现集资行为人依法不构成犯罪，而广告经营者、发布者却构成虚假广告罪的不合理现象。尽管如此，《追诉标准二》确立的认定思路应予坚持。在认定危害后果时，应主要从经济损失和人身伤亡等方面去判断；在认定影响恶劣时，应主要从特定环境、犯罪形势、集资规模等方面去判断。（2）虚假广告行为情节是否严重，行为人的违法所得数额和被害人经济损失数额固然是重要的判断方面，但必须注意到，虚假广告罪是情节犯而非结果犯，不能仅从危害结果来判断是否构成犯罪，故《 解释》保留了“其他情节严重的情形”这一兜底条款。对于该条款，实践中可以从虚假广告在媒体上发布所持续的时间、虚假广告在媒体播出的频率、虚假广告投放媒体的数量以及虚假广告内容的欺骗程度等方面进行判断。
此外，对于《 解释》第三项关于“二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上”的规定，《解释》起草过程中有意见指出该项规定有违“一事不再理”的处理原则。经研究，犯罪情节包括客观行为和主观恶性两个方面的内容，该项规定的核心意思是根据以前的违法行为及处罚情况判断行为人的人身危险性和再犯可能性等，其处罚的对象是新发生的行为，而非对以前处罚过的行办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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为再次处罚，故该规定并不违反“一事不再理”原则。
2、非法集资犯罪的共犯处理。《 解释》第八条第二款规定，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。适用本款规定时，应注意与前述虚假广告罪的区分。具体言之，主要有以下三个方面：首先，明知内容不同。虚假集资广告犯罪中的明知，是指明知非法集资所依托的商品或者服务存在虚假信息；集资犯罪共犯的明知，是指明知他人正在实施集资犯罪活动。其次，宣传方式不同。虚假集资广告犯罪以违反广告法规定为前提，仅指通过商业广告进行虚假宣传的行为；集资犯罪的共犯的宣传方式则不受任何限制，既可以是商业广告，也可以是其他形式的广告，既可以是广告宣传，也可以是其他形式的宣传。最后，信息内容不同。虚假集资广告犯罪必须以信息虚假为前提；集资犯罪的共犯侧重于违法宣传，不以信息虚假为条件。
起草过程中有意见认为，除了宣传类的共犯之外，实践中还有其他形式的共犯，建议在上述共犯规定之外，对集资犯罪的共犯问题作出一般性的规定。《 解释》未采纳该意见，主要有以下方面的考虑：(1)集资犯罪多以单位名义实施，参与人员众多，为贯彻宽严相济刑事政策，有必要严格控制打击面，本着严惩首恶、教育胁从的处理原则，对于积极参加人员的打击需要严格掌握，对外部帮助人员则一般不应追究。（2）实践中对于同一起集资犯罪案件往往区分犯罪人的主观方面、主体身份而适用不同的罪名。比如，区分是否具有非法占有目的而分别适用集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。（3）根据刑法和以往司法解释的规定，共犯行为主要表现为提供资金、场所等。而集资犯罪案件有其特殊性，被害人同时也是资金提供者，其中对于非法集资行为的性质存在主观认识的不乏其人；而且，被害人与行为人经常交错重叠，先是自己获利继而提供帮助的以及先是自己被骗继而去骗其他人的不在少数，此类人员通常不宜作为共犯处理。
3、《 解释》起草过程中还讨论了广告代言人的刑事处罚问题。一种意见认为，从立法精神、办公地址:郑州市郑东新区东风南路与创业路交交汇处绿地之窗云峰座A座28层 电话: 0371-56631227 传 真:
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实践需要以及国外做法来看，均应将广告代言人纳人虚假广告罪的犯罪主体范围。经研究，基于当前法律规定，将广告代言人解释为虚假广告罪的犯罪主体尚有立法障碍，理由如下：(1)对于虚假广告罪的犯罪主体，刑法采取的是列明式规定，仅限于广告主、广告经营者和广告发布者三者。(2)虚假广告罪属于行政犯，成立虚假广告罪应以行政违法为前提。广告法仅规定了社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务应承担民事连带责任。在行政违法尚不成立的前提下，直接将其作为刑事犯罪予以打击，不符合行政犯的一般理论。（3）即便通过司法解释将广告代言人纳入虚假广告罪的主体范围，还将面临诸多实践操作问题。比如，虚假广告罪为故意犯罪，要求行为人具有主观明知。对此，实践中主要是根据行为人的法定注意义务来进行判断或者推定。而对于广告代言人的注意义务的内容、范围和程度等，当前还没有相关行政管理法律规定，在行为人辩称自己不具有主观明知的情况下，司法机关将很难证明。当然，广告代言人不属于虚假广告罪的主体，不意味着广告代言人在任何情况下均不构成犯罪，对于符合《解释》第二款规定情形的，完全可以非法集资犯罪的共犯论处。（作者：刘为波；单位：最高人民法院刑二庭）
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第二篇：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
昨天上午，最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。解释规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以非法占有为目的，使用诈骗方法售后包租、约定回购等方式非法吸收公众存款“敛财”，将构成集资诈骗罪，最高可判死刑。
最高法新闻发言人王少南表示，非法集资犯罪活动属于典型的涉众型犯罪，具有极为严重的社会危害性。如“万里大造林”案、“亿霖木业”案等一批重大非法集资案件，涉案金额大，受害人数多，集资群众损失惨重，频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件。
非法集资犯罪作案手段多样，极具隐蔽性和欺骗性。犯罪分子依托合法注册的公司、企业，以响应国家产业政策、支持新农村建设、委托理财等为幌子，混淆非法集资与合法融资的界限。新的手法层出不穷，利用电子商务、基金运作、新能源开发等形式涌现，并向房地产、金融、医疗卫生、教育等行业渗透。
【非法或变相吸收公众存款罪】
亲友间集资不违法
此次司法解释明确，构成非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性。
《解释》规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（单位和个人）吸收资金的行为，应同时具备：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。
售后包租可定罪
《解释》规定，如符合上述违法特征，实施以下情形之一，将以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购等方式非法吸收资金；不具有销售商品、提供服务的真实内容或不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金；不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金；不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金；不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；以投资入股的、委托理财的方式、民间“会”、“社”等组织非法吸收资金等。
及时清退可免刑罚
《解释》规定，非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
据悉，这是考虑到金融体制现状、经济发展、社会稳定等因素，以及贯彻宽严相济刑事政策。最高法刑二庭庭长裴显鼎称，认定其是否属于正常的生产经营活动，主要是看公司经营的主业是什么，融资的渠道和主要目的及资金款项的实际用途。
【集资诈骗罪】
不交代资金去向算诈骗
最高法新闻发言人王少南表示，非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的一个难点。
《解释》结合当前审判工作实际，规定了7种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形。如集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还；将集资款用于违法犯罪活动的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的等。
部分共犯可不定诈骗罪
考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的，及非法集资参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络。为避免客观归罪，《解释》明确，行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第三篇：2010最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用
法律若干问题的解释
根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位，研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释自2011年1月4日起施行。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
法释〔2010〕18号
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，现予公布，自2011年1月4日起施行。
二○一○年十二月十三日
为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
第六条未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
第七条违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：
（一）违法所得数额在10万元以上的；
（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；
（四）其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。
第九条此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
第四篇：《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用
《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律
若干问题的解释》理解与适用
2009年12月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），于12月16日起施行。《解释》规定了相关信用卡犯罪的定罪量刑标准，明确了办理妨害信用卡管理刑事案件法律适用中的一些疑难问题。这是最高人民法院、最高人民检察院为依法惩治信用卡犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益，保障金融市场秩序和人民群众财产安全的一个重要举措。
一、制定《解释》的背景及过程
近年来，我国银行卡产业发展迅速，交易规模持续增长，目前已成为世界上持卡人数量最多、银行卡业务增长最快、发展潜力最大的国家之一。截至2009年第三季度末，我国已发行各类银行卡超过20.8亿张，银行卡特约商户147万家，POS机227万台，ATM机近20万台，银行卡消费额在社会消费品零售总额中占比近34.7%。与此同时，随着信用卡业务发展和经营环境的变化，信用卡风险问题日益突出，信用卡违法犯罪活动不断增多，信用卡犯罪手段不断向高科技、集团化、专业化、规模化方向发展，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化，甚至与境内外伪卡集团及黑恶势力相勾结的程度。这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅严重扰乱正常的金融管理秩序，而且侵害银行消费信贷资金和持卡人财产，并有可能对国家金融资产安全造成威胁。当前随着形势的发展，信用卡犯罪的手段不断翻新，防范和打击难度进一步加大，为了有效惩治信用卡犯罪活动，亟须对相关法律适用问题制定司法解释。
自2008年8月起，最高人民法院、最高人民检察院多次调研，就实践中依法惩治妨害信用卡管理、信用卡诈骗等犯罪的法律适用问题，听取地方公安、检察、法院、银监等有关部门以及金融单位的意见，分别书面征求了全国法院
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系统、检察院系统及全国人大常委会法工委、中国人民银行、中国银联等单位和部门的意见。召开专家论证会，听取了北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学等单位专家学者的意见。
综合各方面的意见，经反复研究修改，2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第二十二次会议分别审议通过了《解释》。
二、《解释》的主要内容及说明
《解释》共八条。第一条明确了伪造金融票证罪中“伪造信用卡”的认定，以及伪造信用卡犯罪行为三个量刑幅度的适用标准；第二条明确了妨害信用卡管理罪的两个量刑幅度的适用标准，以及“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的认定；第三条明确了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的两个量刑幅度的适用标准；第四条明确了为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的行为如何定性处理；第五条明确了使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“冒用他人信用卡”的认定问题；第六条明确了恶意透支，进行信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“恶意透支”认定处罚的相关问题；第七条明确了使用POS机等方法进行信用卡套现行为如何定性处理；第八条是关于单位犯罪定罪量刑标准的规定。
（一）明确了伪造金融票证罪中“伪造信用卡”的认定，以及伪造信用卡三个量刑幅度的适用标准
《解释》第一条共分五款。第一款规定了“伪造信用卡”的行为方式。从司法实践反映的情况看，伪造信用卡的行为方式通常包括：一是复制他人信用卡，即将他人信用卡中的信息资料复制到伪造的信用卡中，制作所谓的“克隆卡”；二是将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片，即将窃取、收买或者以其他方式非法获取的他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片；三是其他伪造方法，如对非法获取的发卡银行的空白信用卡进行凸印、写磁制成信用卡等。
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因为刑法第一百七十七条第一款第（四）项对于伪造信用卡行为规定的是行为犯，没有数量限制，考虑到伪造信用卡可以通过反复的写卡操作而形成不同信用卡，伪造1张信用卡即具有比较严重的社会危害性。因此，本款规定伪造信用卡1张以上的，就应当追究刑事责任。
第二款规定了“伪造空白信用卡”的定性处理。刑法将“明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”行为规定为犯罪，但未对伪造空白信用卡的行为作出明确规定。为了严密法网，避免认识分歧，有必要将伪造空白信用卡明确列为伪造信用卡的行为方式之一。同时，考虑到伪造空白信用卡的社会危害性要略小于伪造信用卡，因此规定了10张的定罪数量标准。第三款规定了伪造信用卡“情节严重”的适用标准。主要从伪造信用卡数量和伪造的信用卡内金额进行认定，以伪造信用卡5张、空白信用卡50张或者卡内金额20万元作为伪造信用卡“情节严重”的标准，同时以“其他情节严重的情形”作为兜底条款。其中，伪造信用卡、空白信用卡的数量标准以起刑点的5倍作为标准。伪造的信用卡内金额标准考虑到信用卡分为借记卡和贷记卡，规定了“存款余额、透支额度单独或者合计20万元以上不满100万元的”标准。
第四款规定了伪造信用卡“情节特别严重”的适用标准。这里以“情节严重”的5倍作为“情节特别严重”的标准。
第五款规定了“信用卡内存款余额、透支额度”的认定方法。信用卡根据是否具有透支功能，分为借记卡和贷记卡，借记卡里记载有存款余额，贷记卡里记载有透支额度，伪造的信用卡内的存款余额、透支额度越高，则其对发卡行和持卡人可能造成的经济损失就越大，社会危害性也越大。同时，由于被伪造信用卡的持卡人或持伪卡的人可能取现或者消费，卡内存款余额、透支额度处于变动之中，因此以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算“信用卡内存款余额、透支额度”。这样规定，有利于从严惩处此类犯罪。
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（二）明确了妨害信用卡管理罪的两个量刑幅度的适用标准，以及“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的认定
《解释》第二条共分三款。第一款解释了妨害信用卡管理罪第一档量刑幅度中两个“数量较大”的规定。根据刑法第一百七十七条之一的规定，妨害信用卡管理罪有五种行为方式，其中，明知是伪造信用卡而持有、运输，使用虚假的身份证明骗领信用卡，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡等三种行为方式没有数量的要求。明知是伪造的空白信用卡而持有、运输或者非法持有他人信用卡的，则规定“数量较大”，才构成犯罪。因此，本款对这两种行为方式分别规定了10张以上和5张以上的数量标准。
第二款解释了妨害信用卡管理罪第二档量刑幅度中“数量巨大”的适用标准。这里以第一档量刑幅度的10倍作为掌握的标准。分别是：明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；非法持有他人信用卡50张以上的；使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
第三款解释了“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的认定。使用虚假身份证明包括违背他人意愿使用他人身份证明和使用伪造、变造的身份证明两种情形，不包括使用虚假资信证明申请信用卡的行为。根据有关规定，申请人向银行申请信用卡时需要提交个人真实的身份证明和资信证明，身份证明是用于证明申请人主体资格的身份信息，资信证明是用于证明申请人还款能力和还款意愿等信用程度的信息，资信证明不属身份证明。因此，本款中列明的居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等，仅包括申请人申请信用卡时需要出具的身份证明，不包括资信证明。
（三）明确了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的两个量刑幅度的适用标准
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《解释》第三条规定了窃取、收买、非法提供信用卡信息资料行为的定罪量刑数量标准。信用卡信息资料是一组有关发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等内容的加密电子数据，通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条或芯片中，作为POS机、ATM机等终端机具识别合法用户的依据。实践中不同信用卡所要求的信用卡信息资料的数量是不同的，难以明确规定一个统一的适用各种信用卡业务所需要的信息资料的成套条项数量，因此，《解释》从“足以伪造可进行交易的信用卡”和“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”两个角度来界定窃取、收买、非法提供信用卡信息资料行为的危害程度。“足以伪造可进行交易的信用卡”的信息资料，是指进行有磁交易（如在ATM机和POS机等终端机具上进行交易）时所需要的信用卡信息资料；“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”的信息资料，是指进行无磁交易（如网上银行和电话支付等）时所需要的信用卡信息资料。行为人掌握涉及1张信用卡的信息资料后，只要将其写入信用卡内，即可用于提取现金或者刷卡消费，或者以信用卡持卡人名义进行无磁交易，其社会危害性与伪造1张信用卡相当。因此，将窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，涉及信用卡数量1张以上作为该罪的起刑点。同时，参照《解释》第一条关于伪造信用卡的规定，将第二档量刑幅度掌握为第一档量刑幅度的5倍。
（四）明确了为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的行为如何定性处理
《解释》第四条共分两款，规定了为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明材料的行为，构成犯罪的，区分情况分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。在信用卡业务中，发卡行对申请人进行发卡审核时，资信证明是与身份证明同等重要的影响发卡行评价并最终决定是否发卡以及给予多少透支额度的关键因素。实践中已出现大量以牟利为目的，专门协助他人伪造虚假资信证明，代办信用卡的非法中介组织。
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为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明帮助申领信用卡的行为往往是实施信用卡套现、信用卡诈骗行为的前提和基础，扰乱了信用卡管理秩序，具有较大的社会危害性。该行为虽不属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，但对构成犯罪的仍可依照刑法第二百八十条和第二百二十九条的规定定罪处罚。
（五）明确了以使用伪造的信用卡等方式进行信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“冒用他人信用卡”的认定问题
《解释》第五条共分两款。第一款解释了使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗的三个量刑幅度的适用标准。这里“数量较大”、“数量巨大”的标准，与最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相应规定保持一致，继续沿用5000元和5万元的标准。同时，由于此类案件涉嫌的犯罪数额大，故将不同量刑幅度掌握在10倍的标准，将“数额特别巨大”的标准由原来的20万元提高到50万元。
第二款解释了“冒用他人信用卡”的认定。本款分为四项，具体来说，第一项是拾得他人信用卡并使用的行为。这里的使用包括在自动柜员机（ATM机）上使用，也包括在销售点终端机具（POS机）上使用，还包括在银行柜台等其他场所使用，涵盖了2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》的内容。拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为在司法实践中通常表现为三种情形：一是拾得他人遗留在ATM机里的信用卡并使用的；二是拾得他人的信用卡及其密码，并在ATM机上使用的；三是拾得他人的信用卡后，通过猜配密码在ATM机上使用的。第二项是骗取他人的信用卡并使用的行为。因为在该行为中，骗取他人信用卡不等于骗取了信用卡所记载的钱款，只有使用行为才能取得他人的财产，从而构成犯罪，这时以冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为评价其行为性质更恰当。第三项是窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡
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信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为。由于通过网上银行、电话银行等方式进行信用卡交易时，银行交易系统是通过对信用卡信息资料的识别来确定持卡人身份的，所以该行为具有“冒用他人信用卡”的性质。第四项是关于“其他冒用他人信用卡的情形”的兜底条款。
（六）明确了“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“恶意透支”认定处罚的相关问题
《解释》第六条共分五款。第一款解释了“恶意透支”的认定。根据刑法第一百九十六条第二款的规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。司法实践中，对于如何认定持卡人“经发卡银行催收后仍不归还”存在不同认识，有必要对此进行一定的限定和明确，既要控制打击面，又要便于司法机关从程序和条件上认定恶意透支。因此，该款对刑法规定的“恶意透支”中“经发卡银行催收后仍不归还”，规定了“两次催收”和“超过3个月”两个条件。第二款解释了“以非法占有为目的’’的认定。行为人主观上是否具有非法占有的目的，是区分恶意透支和善意透支的主要界限。本款结合恶意透支在司法实践中的具体表现形式，列举了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不返还的。上述情形均表明持卡人有骗取发卡行资金的目的，应当认定为“以非法占有为目的”。实践中有的持卡人因短期资金周转不灵或者因客观原因，无法及时还款，这种情况下持卡人向发卡行说明情况，积极设法归还，应当认为不具有非法占有的目的，除承担民事上的违约责任，按规定还本付息外，无须承担刑事责任。
第三款解释了恶意透支，进行信用卡诈骗的三个量刑幅度的适用标准。透支是信用卡的基本功能，恶意透支与善意透支在实践中有时不易区分，涉及人
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数众多，其量刑标准应当从宽掌握。因此，对恶意透支的定罪标准规定为《解释》第五条规定的其他方式信用卡诈骗的2倍，以免打击面过大。
第四款解释了恶意透支的数额认定。由于复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，具有民事违约金的性质，并且不同银行对其规定的数额不同，作为恶意透支数额予以认定不合理，所以该款对此作出了排除性规定。第五款解释了在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的从轻处理问题。透支是信用卡的基本功能，持卡人与发卡行之间存在民事借贷关系，恶意透支与通常的诈骗犯罪行为有一定的区别，有必要在符合刑法规定的前提下，明确从轻处罚的事由。这里规定了两种情形：一是恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。这一情形符合刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定。二是恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。这一情形符合刑法第十三条“情节显著轻微危害不大的；不认为是犯罪”的规定。这样规定既有利于挽回发卡行的经济损失，又能严格控制刑事打击面。
（七）明确了使用POS机等方法进行信用卡套现行为如何定性处理的问题 《解释》第七条共分两款。第一款规定了使用POS机等方法进行信用卡套现行为的定性及处罚。信用卡套现，实践中一般表现为POS机特约商户与持卡人通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金的行为。目前，信用卡套现的情况日益严重，已蔓延至全国，2008年由各发卡机构确认的套现欺诈金额近15亿元，涉及商户近2万户，分别同比增长了6倍和3倍多，严重扰乱国家的金融管理秩序。信用卡套现情况比较复杂，金融机构应当加强信用卡发放、特约商户发展等环节的风险管理。《刑法修正案
（七）》将“非法从事资金结算业务”规定为非法经营罪的行为方式之一，对于实践中使用POS机等方法从事套现活动，8 / 11
情节严重，需要追究刑事责任的，可以适用刑法第二百二十五条规定处理。由于信用卡套现行为的危害主要在于将金融机构资金置于高度风险之中，因此在近年信用卡套现交易金额等统计数据的基础上，把套现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的标准。根据中国银联商户风险监控系统的统计，2007年，套现交易金额累计100万元的套现商户有8家；2008年1月至9月，套现交易金额累计100万元的套现商户有79家，500万元以上的有2家。因此，将套现商户累计交易金额达100万元作为定罪标准，既能有效地惩治已造成严重危害的套现商户，又能避免刑事打击面过宽。同时，根据对已经发生的套现案件的调查，一起套现案件所涉及的累计套现交易总额中，至少有20%的套现交易额经发卡行采取电话、传真等一般催收措施后，仍会形成逾期三个月不能归还的透支额。对于逾期三个月不能归还的透支额，经发卡银行采取上门催收、公安司法机关介入等特殊催收措施后，仍约有50%的透支额无法最终追回，形成发卡行的实际损失。如果以“商户累计套现交易金额达100万元以上”的数量标准为参考值，那么因商户从事套现“造成金融机构资金20万元以上逾期未还的或造成金融机构经济损失10万元以上的”，其社会危害性是基本相当的。因此，将上述相关数额标准规定为信用卡套现构成非法经营罪的定罪量刑标准，同时将“情节特别严重”的标准掌握在“情节严重”的5倍。第二款对持卡人构成信用卡诈骗罪的情形作了规定。持卡人以套取现金为目的通过POS机商户实施套现行为的，不按犯罪处理，但如果其以非法占有为目的通过POS机商户实施套现行为的，则应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。
三、适用《解释》应注意的问题
（一）办理“恶意透支”型信用卡诈骗应全面把握构成犯罪的条件，贯彻宽严相济刑事政策
依照刑法规定，“恶意透支”是一种信用卡诈骗犯罪行为，《解释》第六条对“恶意透支”构成犯罪的条件作了进一步明确界定，既突出刑事打击重点，又严格控制刑事打击面，司法实践中应注意从以下两个方面加以把握：
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一是全面把握恶意透支行为构成犯罪的条件，实践中应结合案件具体情况，对“经发卡银行催收后仍不归还”、“以非法占有为目的”等要件全面综合予以认定。“经发卡银行催收后仍不归还”，是指经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，实践中应注意将有的持卡人由于搬迁或者出差，没有收到银行的账单、催收文书，未能按时还款的情况排除在外。“以非法占有为目的”表明持卡人主观上有骗取发卡银行资金的目的，也是与出于过失或者其他善意目的的透支行为的本质区别，实践中应结合《解释》列举的六种情形加以判定，不能仅因持卡人“经发卡银行催收后仍不归还”就认定其具有非法占有的目的。
二是贯彻宽严相济刑事政策，对持卡人在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚、免除处罚或者不追究刑事责任。《解释》规定了两种情形：一是在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。也就是说持卡人在判决宣告前偿还全部透支款息，已挽回发卡银行的经济损失，其行为的社会危害性和主观恶性都不大，一般可以依法从轻处罚。其中对于情节轻微的，如恶意透支数额刚刚达到定罪标准1万元或者超过1万元但超过数额不多，可以依法免除处罚。二是恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。具体而言就是持卡人恶意透支数额在1万元以上不满10万元，尚未达到“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，如在立案前偿还全部透支款息，且具有其他显著轻微的情节，可以依法不追究刑事责任。
（二）关于《解释》与2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）的关系
根据《批复》规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的 10 / 11
情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。《批复》出台之前，刑法学界和司法实务界对该行为应如何定性的问题存在不同认识和做法，有的认为应以盗窃罪定性，有的认为应以侵占罪定性，还有的认为应以信用卡诈骗罪定性。《批复》为该问题的法律适用提供了明确依据，解决了司法实践中存在的认识分歧。
《解释》第五条第二款解释了“冒用他人信用卡”的认定，拾得他人信用卡并使用的行为属于其中的一种情形。这里的使用包括在自动柜员机（ATM机）上使用，也包括在销售点终端机具（POS机）上使用，还包括在银行柜台等其他场所使用，涵盖了《批复》的内容。由于实践中对拾得他人信用卡在银行或POS机取款消费的以信用卡诈骗定性不存在争议，而对拾得他人信用卡在ATM机上使用的行为，因其完全排除有关工作人员的人工操作不存在人员被骗的情节，故对该行为的定性存在不同认识。由于《批复》的内容较《解释》的规定更为具体明确，对司法实践有重要指导作用，今后仍应适用和执行。
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第五篇：《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的理解与适.
《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解 释》的理解与适用
发布 发布日期：2002-9-24 阅读次数:66 的理解与适用
最高人民法院 孙军工
一．关于《解释》第一条的规定
《解释》第一条规定刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位”。既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这一规定的核心是依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位可以成为单位犯罪的主体，这也是制定这部司法解释所要解决的重点问题之一。由于私营公司、企业的实际情况比较复杂，有的私营企业具有企业法人资格．有的私营企业不具有法人资格，它所实施的犯罪活动能否作为单位犯罪处理．实践中争议较大，这条规定有助于消除上述疑虑和争议。
关于私营企业的性质及其在国家经济生活中的地位、作用，参照国家统计局于1998年9月2日发布的《关于统计上划分经济成分的规定》（以下简称《规定》）的有关内容，私营企业是由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。从种类上划分，包括按照《公司法》、《合伙企业法》、《私营企业暂行条例》规定登记注册的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业。
《解释》第一条将“具有法人资格的独资、私营等公司企业、事业单位界定为单位犯罪的
主体，主要基于以下几点考虑：
1、刑法第三十条关于单位犯罪主体的规定，并未限定”公司、企业、事业单位、机关、团体的性质。而且从立法本意看，处罚单位犯罪。实质上是处罚法人犯罪。刑法之所以用单位犯罪的称谓，主要是考虑我国的实际情况，即除了法人以外．还有大量的非法人组织。对其实施的犯罪行为也要适用法人犯罪的处罚原则。因此．我国刑法中“单位的外延比法人宽，也可以说单位包括法人。办理了《企业法人营业执照》取得了法人资格的私营公司、企业，应当属于单位的范畴。
２、私营公司、企业与个人不同，尤其在财产上．私营公司、企业的财产与私营企业主个人财产在法律地位上是不同的。一些私营公司、企业拥有成百上千甚至上万名职工，其犯罪显然已经超出了个人犯罪的范畴，许多私营公司、企业已经按照现代企业制度的要求，发展为有限责任公司和股份有限公司，有关公司、企
业的经营方针、发展方向等问题，都由领导集体和决策机构决定，体现的是公司、企业的整体利益和股东的利益。对于这些私营公司、企业实施的犯罪行为按照单位犯罪处理，才能真正做到罚当其罪”。
３、在社会主义市场经济条件下，我国现行法律和政策鼓励各种性质的经济实体平等竞争。在对私营公司、企业的合法经营行为予以同等的法律保护的前提下．对其犯罪行为当然也要予以同等的制裁。
４、从公司、企业的实际管理情况看，具有法人资格的公司、企业都是作为单位进行管理的。如何判定一个公司、企业是否具有法人资格，很关键的一点是其承担民事责任的方式。《民法通则》第四十八条规定：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任”。《公司法》规定的公司类型为有限责任公司和股份有限公司两种，这两种类型的公司对其债务承担有限责任，即以公司的全部资产为限承担责任。
根据上述法律规定，从一定意义上分析，具有法人资格的公司、企业，是对其债务承担有限责任的公司、企业，而对其债务承担无限责任的公司、企业．则不具有企业法人资格。另据《规定》第九条的规定．私营企业“包括私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营地资公司”其中私营独资公司、私营合伙企业“对债务承担无限责任”；私营有限责任公司、私营股份有限公司是按照（公司法）的规定设立的公司，对其债务承担有限责任。因此，在私营企业的四种类型中，只有私营有限责任公司和私营股份有限公司具有法人资格。而且，按照目前国家工商管理部门对私营企业的实际管理情况，也可以说明划分是否具备法人资格的标准就是企业债务的责任承担形式，在实践中也是将私营有限责任公司、私营股份有限公司作为企业法人进行登记，而对私营合伙企业和私营独资公司只按自然人个体经营进行注册。
综上所述，将实践中作为单位管理的，具备法人资格的私营公司、企业、事业单位规定为单位犯罪的主体是有法律和实践依据的。司法实践中，对于不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业实施的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定罪处罚。
二、关于《解释》第二条的规定
《解释》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。上述内容是针对近期司法实践中出现的“为了实施犯罪活动而设立的公司、企业实施的犯罪行为如何处罚问题而规定的。
刑法第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，由于刑法中就少数犯罪规定的对自然人
犯罪和单位犯罪判处的最高法定刑不同，比较而言，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚较自然人犯罪判处的刑罚要轻。以刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪为例，自然人犯此罪，情节特别严重的可以判处死刑，而如果是单位犯此罪．对单位中的直
接负责的主管人员和其他直接责任人员最重也只能判到１５年有期徒刑。因此．有些犯罪分子为规避法律的严厉制裁，在实施犯罪行为以前．采用欺骗等手段设立公司、企业，而后以该公司、企业的名义实施犯罪活动，其犯罪心理是即使案发被追究刑事责任，所受到的刑罚处罚也不重。
然而，司法实践中井不仅仅只有上述一种情况出现，还有一种情形与上述情况类型．也是基于规避法律严厉制裁的心理而实施的以公司、企业的正当经营活动作掩护的犯罪行为。比如，有的公司、企业成立后，也按照核定的经营范围开展了一些业务活动，但也实施了违法犯罪活动．对其行为应当如何定性也是困扰司法实践的一道难题。为打击这类规避法律制裁的犯罪活动，《解释》第二条还规定：公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。这一规定试图以公司、企业成立后实施的正当经营行为与犯罪行为的比例作为单位犯罪的划分标准。在理论上如此划分不无道理．司法实践中应当注意根据案件的具体情形进行认定涉案单位是否“以实施犯罪为主要活动”．对于“主要活动”的把握，不应仅仅局限为”数量”、次数等简单的量化指标，还应综合考虑犯罪活动的影响、后果等因素，以作出准确认定。
三、关于《解释》第三条的规定
《解释》第三条规定盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。这一规定的目的是解决“虽然是以单位名义实施的犯罪．但违法所得并未归单位所有，而是由实施犯罪的人私分，对参与实施犯罪并私分违法所得的人如何定罪问题。
从理论上分析，只有同时具备”以单位名义实施犯罪”、“违法所得归单位所有、使用”这两个构成要件，才能认定为单位犯罪。因此，对于司法实践中出现的，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不能认定为单位犯罪，对有关责任人的行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。笔者认为，实践中之所以出现犯罪分子盗用单位名义”实施犯罪的情况，其犯罪心理大致出于两种考虑一是以单位名义实芮的犯罪行为较之自然人实施的行为更易得手；二是规避法律对自然人犯罪的严厉处罚。二者或居其一或兼而有之但不论其如何考虑，都应依法严惩。
四、关于对单位实施的刑法中没有明文规定为单位犯罪的行为如何定罪处罚的问题
《解释》没有对此问题作出规定，但笔者认为．这也是司法实践中亟需统一认识的问题，因此一并提及。司法实践中．对一些刑法没有明文规定为单位犯罪，但
却是由单位实施的危害社会的行为。反映最突出的问题是单位盗窃、单位贷款诈骗行为无法处理．而这些行为的社会危害又非常大，不处理又显得有失法律的公允。在论证过程中，存在不同意见。
有一种意见认为．为严厉打击各种以单位名义实施的犯罪活动，笼统、原则地将单位实施的刑法中没有明文规定为单位犯罪的行为如何定罪处罚的问题作一规定，认定构成犯罪的条件加以严格限定，且只处罚单位的主管人员或者其他直接责任人员，不处罚单位，即对这种单位犯罪实行单罚制”，既不违反刑法关于单位犯罪的规定，客观上也达到了打击犯罪的目的，弥补了法律规定之不足。《解释》中没有采纳上述意见，主要是基于以下考虑：修订后刑法明确规定了“罪刑法定原则”．这一原则的主旨就在于法无明文不为罪”、法无明文不处罚。司法解释也必须坚持这一原则，不能对法律作扩大解释。从犯罪行为的基本特征分析．有些行为虽然具有社会危害性．但是由于缺乏明确的法律依据，不具备刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征．也不能作为犯罪处理。对于一些单位实施的刑法中没有明文规定为单位犯罪的行为，不论它是立法者有意为之还是立法的疏漏，在法律作出修改、调整以前，必须坚持”罪刑法定原则”的基本要求。
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