关于企业内部集资合理、合法化的冷思考

第一篇：关于企业内部集资合理、合法化的冷思考

论文超版，已修改。

关于企业内部集资合理、合法化的冷思考

王燕，汪佑波

（山西六建集团有限公司，太原 030024）

摘 要：众多筹资方式中，企业内部集资方便、快捷，且避税效果较好，在银根紧缩，银行贷款难度加大的情况下，很多企业又冒着被定义为非法集资的风险，进行内部集资。如何做到企业内部筹资方案既合理又合法成为各企业研究的重点。

关键词：内部集资；非法集资；民间借贷；合法

一、企业集资的发展现状

（一）现状分析

进入上个世纪90年代以来，我国企业集资从未完全消失过。只不过在人民银行等有关部门的严禁和打击下，曾在90年代末有了较大的收敛而已。近几年来，企业集资又在全国广泛发生，尤其以江浙、广东一带最盛。据抽样调查统计，在房地产开发、生产加工等行业，80％以上的中小企业都发生过集资，60％以上的中小企业要依靠集资生存和发展；在宏观政策调控的2004年，依赖于集资生存和发展的中小企业几近100％。依据现有的法律规定，对面向社会不特定对象的非法集资的认定和处理比较明确，但是对企业内部集资的认定和管理则处于法律的边缘。对于集资，监管部门近几年来基本处于不审批、不出事不管、不控告不管的“三不”态度，使得集资广泛的“非法”存在。

（二）政策边缘化及法律盲区

1.政策冲突。根据1993年《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》规定，禁止国家机关、事业单位进行有偿内部集资。而1999年2月13日最高人民法院在答复黑龙江省高级人民法院《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，也从民间借贷法律效力上进行了解释。但是依照人民银行1999年银发41号文和最高人民法院《关于审理诈编案件具体应用法律的若干问题的解释》中对非法集资定义，企事单位业内部集资没有面向社会不特定对象，没有划入非法集资范畴，至少不是取缔打击的对象，这样就形成了矛盾。一是最高人民法院司法解释前后不一致；二是国务院有关规定也前后不一致。从法律效力上讲，最高人民法院的司法解释是高于国务院的文件和人民银行的部门规章。因此，对企事业单位内部集资的法律定性与管理就变得非常尴尬。

2.相关政策信息点不明确。根据国家政策法律的有关规定，进行社会集资，必须报经依照法定程序经有关部门批准。但是始终没有明确“有关部门”的定性和方向。参照1990年齐齐哈尔市人民政府出台的《企业集资管理办法》，中国人民银行为相关审批部门，实地咨询后，该行称不存在相关业务。因此，使得本来存在合法程序可走的合法集资，成了无路可走的“非法”集资。

3.国家对企业内部集资管理导向不明确。1998年7月29日《国务院办公厅转发中国人民整顿乱集资乱批设金徽机构和乱办金徽业务实施方案的通知》(国办发(1998〕126号)中明确规定:“在国务院对企业内部集资明确作出规定前，禁止企业进行内部有偿集资，更不得以企业内部集资为名，搞职工福利”。但是这么多年过去了，国家却一直没有出台企业内部集资政策的相关规定。关于事业单位内部集资国家一直是禁止的。但是国家货币紧缩政策的出台、企业融资难度的加剧，使得企业不得不采取企业内部集资的方式缓解资金压力。现实与政策相背离的状况一时难以消除。

从以上几点可以看出企事业单位内部集资这种现象完全游离在法律规定之外。

二、企业集资的认定

1、非法集资。（1）非法集资的特点。一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格；二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式；三是向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人；四是以合法形式掩盖其非法集资的实质。（2）非法集资的种类。“非法集资”归纳起来主要有以下几种：①通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金。②对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资；③利用民间会社形式进行非法集资；④以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资；⑤以发行或变相发行彩票的形式集资；⑥利用传销或秘密串联的形式非法集资；⑦利用果园或庄园开发的形式进行非法集资。

2、非法吸收公共存款、集资诈骗与民间借贷的关系。非法或变相吸收公共存款是民间借贷的规模化效应。如，借款人向社会上大量的不特定对象借款（吸收存款的另一种模式），双方签订借款合同，借款人承诺在一 作者简介：王燕（1984-），女，山东德州人，中级会计师，硕士研究生，从事财务管理研究；汪佑波（1981-），男，湖北广水人，中级会计师，从事财务会计研究。

1定期限内还本付息的行为。虽然民间借贷是双方当事人共同的意思表示，但是，由于本例中借款对象较为宽泛，侵犯了商业银行向不特定对象吸收资金这一项业务的专营权，存在扰乱金融秩序的可能性，因此，会被认定为非法或变相吸收公共存款。而集资诈骗目的不纯，即完全以虚假的信息获取资金，双方当事人意思表示不真实。企业内部集资，属于员工与所在企业（非银行金融机构）在双方当事人意思表示真实的情况下的行为，大范围上属于合法的民间借贷行为，但由于对象较为明确，不应被认定为非法吸收公共存款。同时，不具有非法集资的目的，用途较为明确，不应被认定为非法集资。但是，三者之间的尺度难以把握。

民间借贷主要为“一对一”的借款模式，行为指向特定的对象。即使在一个借款人向多数人借款的情况下，每一笔借款也都是独立存在的。企业内部集资往往与民间借贷中的个人与企业借贷极其类似。这种类似民间借贷的企业内部集资逐渐兴起，但是融资规模不是很大。

3、合法集资。企业在进行内部集资过程中，往往容易走上非法集资和非法吸收公众存款的歧途。对此，需十分注意把握合法与非法的界限。第一，集资对象：必须严格控制在本企业的内部职工范围内，不要扩大到职工的亲朋好友或其他关系人。第二，集资用途：应用于本企业发展生产和扩大经营活动，不要用于诸如向其他企业或个人转贷等。第三，集资利率：应约定在一个合理的范围之内。根据最高人民法院的司法解释，对民间借贷的利率超过银行贷款利率四倍的不予保护，当然，这是民事法律规范。但如果民营企业内部集资的利率过高，不仅会增大企业的还贷风险，而且一旦把握不当，就有可能导致社会公众资金的进入，演变为吸收社会公众存款。第四，还款期限：明确还款期限，不要设置存取自由的条款，以避免将借款混同于存款。第五，部门审批，经中国人民银行批准后方能认定为合法集资，否则为非法集资。

三、企业内部集资的合理化建议

1.内部员工借款。首先，确定方案。企业要根据实际需求和未来的发展目标，确定借款的必要性，并确定借款的方案。其次，明确对象。根据国家相关法率政策，企业社会集资一般会被认定为非法集资，定为非法吸收公共存款或者非法集资罪。而如果确定了集资对象，将其限定在内部员工上，符合国家法律政策。如确有需要外部借款，可参照民间借贷的相关规定实施。第三，筹资方式的选择。根据合法集资的定义，需公布集资方案，并经相关部门审批，所以，我们还需和中国人民银行和相关政府部门进行沟通，确定审批部门，即使不审批，也要备案。但我们也可以避开集资的词语，根据民间借贷的定义和特点，与员工签订借款合同，明确借款金额、用途、期限、利率、担保方式等，将其限定在民间借贷范畴。合同到期，如有人想继续将款项贷给我公司，需重新签订合同。第四，账务处理和纳税处理。借款协议签订后，依据实际到账的借款金额，双方依据《企业会计准则》合理入账，计入相关的会计科目，同时计提利息。偿还利息时，依据法律规定取得相关税票后入账，如个人不方便开具发票，可直接代扣员工个人所得税，并按照税法规定按同期银行贷款利率扣税，超过同期银行贷款利率的利息进行纳税调整，缴纳所得税。

2.委托贷款。现今很多银行推出了“委托贷款业务”，委托贷款业务是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。三方签订委托贷款合同，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。通过与银行的接触和洽谈，有些银行可以开具个人存款利息单和企业贷款利息单，银行打印出来的利息单可以作为企业做账、缴纳税款的依据。这样既解决了员工借款意图被曲解的风险，也可以形成合理纳税和筹资的方式，不失为一种好的筹资方法。不过通过银行的介入，企业的费用相对加大。企业在综合考虑之后可以做出更好的抉择。

三、结论

2000年，《贷款通则》正式开始修订，中国人民银行条发司司长周学东介绍：新《贷款通则》的使用范围放宽，对贷款人和借贷人的限制都进行了调整。民间借贷将更加阳光、合法。央行起草的《放款人条例》将个人放贷写入条例，注定了个人放贷将更加市场化，从地下转到地上。同时，目前中国经济的发展离不开中小企业，而有限的融资渠道注定了社会集资的存在。央行在不断紧缩银根的情况下，企业融资难度更大，社会的呼吁将会使得社会集资在禁止多年后，在监管部门进一步解放思想、法律政策进一步成熟之后复燃，使其合理化，最终在各种政策和法律条令的监管下，转为合法。

参考文献：

[1]朱子云.关于中小企业社会集资的实证分析与政策建议.政策建议与政策评论.2002.11 [2]张恩全 李伟.如何跳出非法集资管理的怪圈——兼谈银监部门在非法集资监管中的职能定位.浙江金融.2006.02 [3]《贷款通则》修订民间借贷首入监管.http://bank.stockstar.com/JL***0.shtml [4]放款人条例.http:// [6]陈显东.对企业内部职工集资的再认识.财会通讯.1997.11 [7]坚决防治和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问

作者联系方式：王燕 *** xiang112800@163.com

2、联系地址：山西省太原市王村南街65号山西投资大厦11楼

3、联系方式：王燕 *** 汪佑波 ***

第二篇：申请企业内部集资的条件

申请企业内部集资的条件

申请集资的企业，必须具备以下：

1、有工商行政管理部门颁发的营业执照；

2、有一定的自有流动资金；

3、在银行开设帐户。

在申请集资的企业应向负责审批的银行提供下列文件资料：

1、集资申请书和集资方案；

2、营业执照副本；

3、近期会计报表；

4、其它应提供的材料。编辑本段企业内部集资的监督

1、各级人民银行要根据申请集资企业的财务会计报表和集资方案，对企业全部资金来源和运用、经营状况以及其它与集资有关的情况进行全面审查。对经营性亏损的企业，不准集资。但经过考察，亏损企业集资用于有助于该企业发展或扭亏的项目，并有偿付来源和能力，审查确认后可予以批准。

2、企业内部集资方案要写明集资目的、范围、金额、期限、利率、预计经济效益、方式、购券人的权利和义务、企业偿还集资款的资金来源等内容。企业内部集资只支付利息，利率可高于同期居民储蓄存款利率，上浮的幅度由审批的人民银行按有关规定确定。申请集资的企业要印制标准集资券，向负责审批的人民银行提供票样，经认可后方可使用。债券到期，由企业兑回销毁。

3、用于固定资产投资的集资，企业在提报集资申请报告的同时，必须提供县区级以上计划部门批准的纳入固定资产投资规模的正式批件。

4、对企业承包风险抵押金，人民银行按规金管理条例和有关集资规定进行管理，投入全社会的集资规模内。实行承包制的企业要向所在地人民银行提供企业承包的有关资料和承包协议书，人民银行审核后发给批准书，企业凭批准书支付到期后的风险抵押金。批准的期限可与承包期一致。

5、企业承包风险抵押集资要专户存储，不得挪用。如确属需要，只能用于企业流动资金的临时周转。

6、企业内部集资经人民银行审核同意后，申请企业要填写《集资申请书》，并由具有法人地位、有一定经济实力的经济实体对该企业承担保付责任。再经企业主管部门和开户银行签署意见，人民银行最后发给《企业内部集资批准书》。申请企业方可开始集资。编辑本段企业内部集资资金的管理

1、企业集资收入的现金要存入开户行结算户后方可支用，不得坐支

2、企业开户行应当在接到企业提交的《集资申请书》后，收入企业集资款。集资期满的企业在支付还本付息现金时，开户行凭集资企业提供的《企业内部集资批准书》支付现金并留存作为人民银行掌握专业行现金支出的依据。凡未经人民银行批准的集资款项，开户行应拒绝其存入、支取集资现金。

3、企业集资资金必须按批准的用途使用，不得挪作它用。

4、凡经人民银行审查批准的企业内部集资，开户银行不得强行扣收贷款，不得以任何借口拒绝支付还本付息现金。

5、企业内部集资券可以在企业内部转让，但不得公开上市转让。

6、人民银行要对企业内部集资的投向、还本、效益等全部资金活动进行管理和监督。编辑本段企业内部集资的会计处理

1、收到集资款时 借：现金 贷：其他应付款——职工集资款

2、付职工集资利息 借：财务费用 贷：应交税金——个人所得税 贷：现金 注：代扣代缴个人所得税按：利息、股息、红利所得计算，税率20%。应纳税款=应纳税所得额×适用税率=每次收入额×20%

3、利息支出 根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》规定，纳税人在生产、经营期间，向金融机构(包括保险公司和非银行金融机构)借款的利息支出，按照实际发生数扣除；向非金融机构借款的利息支出，不高于按照金融机构同类、同期贷款利率计算的数额以内的部分，准予扣除。

合法集资是介于非法集资。什么是非法集资？

目前关于非法集资还没有唯一的准法定概念，而且刑法也没有规定非法集资罪的罪名，根据刑法规定，与非法集资有关的罪名有：是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为 其特点是：

一、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。

二、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。

三、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。

四、以合法形式掩盖其非法集资的实质。非法集资主要有哪几种？

根据《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发(1999)289号)的相关规定，“非法集资”归纳起来主要有以下几种：

(1)通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金。

(2)对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资；(3)利用民间会社形式进行非法集资；

(4)以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资；(5)以发行或变相发行彩票的形式集资；(6)利用传销或秘密串联的形式非法集资；(7)利用果园或庄园开发的形式进行非法集资。

指单位或者个人未依照法定的程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为。怎样识别非法集资？

非法集资的形式多样，隐蔽性和欺骗性越来越强，如何识别和防范非法集资？ 有关部门建议：

1.要认清非法集资的本质和危害,提高识别能力，自觉抵制各种诱惑。坚信“天上不会掉馅饼”，对“高额回报”、“快速致富”的投资项目进行冷静分析，避免上当受骗。

2.要结合非法集资的基本特征，主要看主体资格是否合法，以及其从事的集资活动是否获得相关的批准；是否承诺回报，非法集资行为一般具有许诺一定比例集资回报的特点。3.要增强理性投资意识。高投资往往伴随着高风险，不规范的经济活动更是蕴藏这巨大风险。

4.要增强参与非法集资风险自担意识。非法集资是违法行为，参与者投入非法集资的资金及相关利益不受法律保护。要认真识别，谨慎投资。

这种做法严重违反了《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》中“禁止国家机关、事业单位向内部职工或者社会公众进行有偿集资活动”的规定。违规集资行为将产生一些不良后果，主要有：一是导致国家的政令不畅、禁令不止，扰乱了正常的市场金融秩序。二是支付给个人的费率高于银行贷款利率，增加了单位费用支出。三是逃避了税收的监管，个人所得利息收入未缴纳相应的利息税。

第三篇：企业内部集资行为合法性的认定

企业内部集资行为合法性的认定

作为民间借贷的一种类型，单位与职工之间的借款行为，受到关于民间借贷的相关民事、行政法律法规和政策的调整，因此，单位内部集资的方式，包括借款利率等，应符合合同法、民法通则及相关司法解释的要求。如出现承诺利率畸高，完全背离企业自身发展需要和资金基本面、根本无可能具有偿付能力等情况，不排除将被认定为非法集资的可能。今天法信小编摘编了最高法民一庭法官王林清、张纯关于企业内部集资行为的合法性认定问题的裁判观点，供法律人学习参考。

我国的民间融资有其存在的现实土壤，企业内部集资有其存在的客观合理性。

首先，内部集资的出资人对于相关信息和风险往往有较为充分的了解，对于潜在的风险也能客观看待，具有一定的承受能力。同时，单位内部集资主要是为了解决单位发展所需资金，对此类行为予以无效认定，非但不利于企业的发展和稳定，还将损害到职工的利益。

其次，非出于单位自用目的的集资不属于单位内部集资。单位和职工利益攸关，单位内部集资较社会集资风险虽然更具可控性，但单位内部集资必须用于单位生产经营活动。不作为非法集资处理的一个重要前提是，取之于单位职工、用之于单位，这是此类集资行为得以正当化、合理化的重要依据。

再次，出借人必须严格限定在本单位内部，不能独立承担责任的企业分支机构，应认定为单位内部。为非法吸收公众存款而将社会人员接纳为企业工作人员，继而向他们吸收资金的，不属于单位内部集资。

一、关于“单位内部”的理解

借款对象仅限于单位内部职工。这里的单位内部职工不包括为非法吸收公众存款而通过公开招聘任用的公司人员。此外，单位内部职工从外部亲友或其他人处吸收资金借给单位使用的情形应具体情况具体分析：如果单位具有主观明知、鼓励、施压等情形，可综合主客观情况认定为是向社会公众非法吸收存款。如果集资对象既有本单位内部职工，也有社会公众，应全额认定为非法吸收公众存款。

二、集资用于本单位自身的生产、经营

用于单位生产经营活动是单位内部集资行为合法性的前提之一。正是由于企业因自身发展，亟需融资，出现融资困境，为鼓励企业发展壮大，才允许此类集资方式的存在。集资的目的在于促进企业成长，进而保证职工投入资金的安全性，同时，也将最大限度降低此类融资方式对金融体系的负面影响。

三、需采取合法的借款方式

作为民间借贷的一种类型，单位与职工之间的借款行为仍将受到关于民间借贷的相关民事、行政法律法规和政策的调整，因此，单位内部集资的方式，包括借款利率等，应符合合同法、民法通则及相关司法解释的要求。如出现承诺利率畸高，完全背离企业自身发展需要和资金基本面、根本无可能具有偿付能力等情况，不排除仍将被认定为非法集资的可能。

如果违反《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的情形，将导致借款合同无效。该司法解释第十四条规定，将“向本单位职工集资取得的资金，转贷给他人牟取利益的”，民间借贷合同无效。但合同无效是否就该被界定为非法集资，司法解释没有作出规定，应当考虑转贷的时间、金额、对象等情况进行综合认定，还应当与相关概念进一步相区分。

四、在理解和认定单位内部集资行为是否合法时，应当认真掌握上述关键条件的法律要义，重点区分以下情形

（1）既向单位内部职工集资又向社会公众集资的，不应认定为合法集资。因为集资对象既包括本单位的人员，也包括外单位的人员，说明此类吸收资金的行为针对的是不特定对象。如果将两种情形予以区分，将本单位人员的集资区别认定为单位内部的合法集资，显然不符合主客观统一的原则。

比如，在某纺织实业有限公司非法吸收公众存款案件中，该公司吸收存款的对象有三类：第一类是非本公司职工；第二类是存款人非本公司职工，但通过公司职工存款，其中包括有夫妻关系者；第三类是公司职工。我们认为，尽管该纺织公司吸收存款的对象可以分为三类，但是其吸收资金针对的是不特定对象，无论是否本单位职工存款都符合其主观意愿。而且，因为整个吸收存款行为是在同一个犯意支配下统一进行的，应当按照主客观相一致原则进行，将所有资金统一认定为非法吸收公众存款的数额，而没有必要按照存款人是否属于单位职工进行人为的区分。

（2）“单位内部”应限定为单位内部的职工，如果出现“名义出资人”与“实际出资人”不符的情形，即表面上“出资人”都是单位内部职工，但由于某种原因(如单位给职工施加压力、职工的亲友见有利可图主动要求参与等)导致大量资金来源于非单位职工，此种情形需要结合主客观情况进行综合判断。

实践中此类特殊集资的例子很多。一是以内部人名义转借。如，某县属医院因购买大型医疗设备需要资金，受银行信贷规模影响未能获得足够资金，便通过其内部职工募集缺口资金，但由于该企业长期通过内部集资方式扩大设备投入，致使企业内部职工无力或者不愿意再投入，而最终以内部职工名义在社会集资，而给出资人的债权凭证却是以其内部职工为债权人的收据凭证。二是通过掮客募集后借入。这部分掮客主要是私营企业主或高层管理人员的亲属或者朋友，通过这些人在各自工作圈及生活圈内进行宣传，然后直接以其个人的名义借款后，转借给企业使用。如某民营建材企业，即通过公司经理的亲属、同学等在各自工作的单位以高于银行两倍的利息，募集资金上百万元，常年周转使用。三是以准备上市为名义集资。如某在新加坡上市的制药公司，为达到在内地A股市场上市的要求，向本公司职工每人集资10万元，并承诺在预期的三年内上市后转为股份，结果在一个月内募集了2000万元资金。但据调查，该企业内部职工中除高管人员参股外，绝大多数是社会公众以其职工名义参与的。这些特殊的“内部集资”就是在利用法律对“特定少数人”的非禁止性，来规避审查与监管，从而达到内部集资的目的。

在判断此类名义出资人与实际出资人不符的内部集资是否合法的时候，如果单位主观上对此是明知的，那么该种集资就具有社会性，就有一定的违法性，不应认定为单位内部的合法集资。

（3）将社会人员吸收为公司工作人员，继而向他们吸收资金，不属于单位内部集资。实践中，一是通过公开招聘，在聘用同时即表明了向应聘人员筹集资金的意思，集资参与者参与集资的同时即成为公司的员工，比如“万里大造林案”等多存在此种情形，此种以传销方式实施的非法吸收公众存款，不能认定为内部合法集资。二是先将社会人员聘为单位员工，之后再向其吸收资金，此种情形具有一定的隐蔽性。以某果蔬加工有限公司非法吸收公众存款案为例，该公司通过设立连锁超市，聘用超市经理和代理人员，采取推广公司高科技产品，发展“促销员”、招聘“业务员”等手段，先以公司的名义与群众签订协议书，使其成为公司的“促销员”“业务员”后，再以公司名义向“促销员”“业务员”借款，开具借款借据再返款。除返还本金外，每月还以发工资和付借款利息的形式返利，一年共返利8360元(回报率约为38%)。

（4）非出于单位自用目的的集资不属于单位内部集资。用于单位生产经营活动是认定单位内部集资合法的重要前提。取之于单位职工，用之于单位，是此类集资行为得以正当化、合理化的重要依据。一是单位和职工利益攸关；二是较社会集资其风险更具可控性。

当然，在处理此类纠纷中，也不能因为单位内部集资的情节恶劣就认定为非法吸收公众存款行为。只要符合以单位内部职工为限、集资资金用于单位生产经营活动的集资行为就不属于非法吸收公众存款。比如，某市场建设管理服务中心为开发某市场，通过调出城关至乡下网点上班的威胁方式，以1.5%的月利率，对300余名员工进行高息集资。本案以调动职工工作岗位相威胁，情节固然恶劣，但仍然属于有效的单位内部集资，而不是非法吸收公众存款行为。

第四篇：企业内部股权集资的模式分析｜高杉LEGAL

企业内部股权集资的模式分析｜高杉LEGAL

企业内部股权集资的模式及其特殊约定 作者｜许彦生（广州某互联网金融企业法务负责人，微信号：xiaosheng8201）

*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场* 在上一篇文章《企业内部债权式集资的法律风险简析》中，笔者分析了以借贷形式开展企业内部集资的相应问题，本文将分析另一类重要的企业内部集资方式——股权式集资。

一、内部股权集资的模式及风险 内部股权集资行为由于涉及较多的职工，如果变更为企业股东，往往不太现实。所以目前内部股权集资的方式主要包括：

（一）员工持股平台模式 我国的职工持股会主要有以下三种形式：工会、持股会、企业法人形式（以私募、资管、信托等金融产品为载体的员工持股计划等在内部集资过程中较少，本文不做讨论）。1.工会、持股会持股模式成本较低，但持股职工法律地位模糊，且在进入资本市场时会造成阻碍。以工会、持股会等作为持股平台，成本低廉，而且可以容纳数量较多的职工。所以这是包括华为（作为华为集团核心的华为投资控股有限公司股东为该司工会委员会和任正非）在内的不少企业采用的模式。但在2000年7月7日，民政部办公厅印发了《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》规定对职工持股会不予登记，自此以后由于不再核发相应的社团法人登记证书，该文件施行之后以持股会为股东的企业日益减少。目前企业如果要设立员工持股会，也基本都是作为工会的内设机构运作，如需进行股权登记，则只能以工会名义进行登记。持股职工法律地位模糊，职工与工会、持股会之间到底是委托还是信托关系存在争议。目前有观点认为工会或持股会只是持股职工的代理人，即平台是委托代理的集合。如上海嘉定法院在（2014）嘉民二（商）初字第422号判决中认为： “原告与案外人李淑君、被告间签订的《股权信托协议》名为股权信托，实则系被告通过内部职工代持股的形式向职工增资募股而与代持股人及股权认购人签订的协议，系各方当事人真实意思的表示。” 但也有观点认为工会或持股会与持股员工之间构成信托关系。因为此类持股模式中，职工通过工会、持股会将资金投入到企业中，由工会、持股会统一进行管理，职工并没有实际行使股东权利，只是享受股权分红。深圳中院在（2014）深中法商终字第314-320号判决中支持原审福田法院的认定，即： “在工会代员工持股的这种情况下，员工为委托人，工会为受托人，信托财产为员工的出资，受益人为员工，工会与员工之间构成信托法律关系……上诉人是通过平安工会持有的新豪时公司的股权其本质上是一种信托型的投资，并无对公司承担责任、参与重大决策、选择管理者的意思表示，因此也不可能成为平安集团的股东。” 而且由于证券监管部门的要求，此类平台会造成进入资本市场的阻碍。2000年12月11日中国证监会法律部在《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确规定，“暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请”。2002年11月5日中国证监会法律部再次发布《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》，强调停止审批职工持股会及工会作为发起人或股东的公司的发行申请。所以内部集资如采取上述持股平台形式，在进入资本市场之前需要进行清理。2.企业法人形式为目前较普遍使用的平台形式 目前企业法人形式一般采取公司或合伙企业形式，此类模式下员工间接持有企业股权，而且适用范围较之工会普遍（并非所有的企业都有工会），而且具备持股职工与持股平台间适用的法律规范明确，职工退出更具灵活性等优点。至于是使用公司制平台还是合伙企业平台，需要进一步分析两种平台模式的在具体实例中的目的和作用，因为二者都在各自的优劣，需要综合分析： 首先，在税收筹划方面，虽然公司制平台在股东获取收益时存在双重税负（即公司需缴纳企业所得税，股东在分配收益需要再缴纳个人所得税），合伙企业平台依法无需缴纳企业所得税，仅由合伙人缴纳个人所得税，但合伙企业看似只对股东实体征收一重所得税，但边际税率较高，对照五级累进税率征收个人所得税，当个人所得超过10万元后，累进税率便达到35%（当然有部分地方对股权投资类合伙企业自然人合伙人或非执行合伙人统一按20%的税率征收个人所得税。而公司制平台根据国税总局〔2009〕87号文，创投企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年（24个月）以上，凡符合以下条件的，可以按照其投资额的70%按一定条件抵扣该创投企业的应纳税所得额），所以在具体的税负水平衡量上，需要根据集资企业具体情况评估。其次，在于平台控制权方面，由于有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，而有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，所以普通合伙人可以通过较少的出资控制合伙企业。所以在合伙企业平台中，通常由公司高管或股东担任普通合伙人，公司其他员工担任有限合伙人。而公司制平台，需要设置股东会、董事会、监事会等机构来维护各方权益，且在机构设置及议事规则方面，公司制平台相对复杂，所以这种模式下集资企业或其股东对平台的控制要略逊于合伙企业平台。

（二）个人代持模式简单易操作，但一旦发生纠纷，职工维权不易且存在企业上市的阻碍。目前个人代持模式包括少数员工代持及股东代持等，即股东转让股权给员工，但大部分乃至全部集资员工都不登记为显名股东，而仅由少数员工登记并代持或仍由原股东代持。如果均签署了代持协议，那么根据公司法司法解释

（三），股权代持协议具有法律效力，即：对于隐名股东与名义股东之间订立合同，约定由前者出资并享有投资权益，以后者为名义股东，该合同若无合同法规定的关于合同无效的情形，则应当认定该合同有效。如涉及外资企业的，则《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》也类似规定了在委托投资协议内容合法的情况下，不能仅因未履行审批手续而认定未生效或无效。也就是说，通过代持方式实现股权式集资的，根据上述司法解释，其行为合法有效，但如果出现纠纷后，隐名的员工股东要实现自己的股权权益，如“显名”或获得投资权益等，就会比较复杂。此外，股权代持模式也会对公司上市产生阻碍，因目前证监会为确保“股权清晰”故禁止拟上市公司出现代持现象，但实际上从北大方正、飞亚达A等事件可知，股权代持在已上市公司并非鲜见的“灰色”存在。此外还有更加混乱的情况出现一些初创企业或管理混乱企业，如以标的企业名义与员工签订所谓的股权转让协议。由于此转让行为属于无权处分，且如果没得到股东的事后追认，转让协议无效。此类情况应视之为“名股实债”，企业与员工实质上应为债权债务关系。

三、需要注意的特殊问题

（一）表决权限制约定 企业向员工进行股权式集资的过程中，如出资员工数量较多时，要确保每个出资员工均享有与其出资额对等的表决权就涉及对企业治理结构、议事规则等的重大改变；而且一般股东或管理层不愿因内部集资而分散让渡企业控制权。在这种情况下，相当一部分集资企业股东与员工约定员工出资后无股东表决权，只有股东分红权。这种约定从公司法角度分析，因我国公司法关于有限责任公司股东表决权的规定为任意性规定，即股东之间可以通过章程的约定股东表决权的具体规则。因此该类约定在有限公司的内部集资中具备合法的操作空间。但在股份有限公司中，由于股份公司的资合性特征，排除表决权的约定则存在无效风险。当然，如果采取持股平台模式，此类约定可以在持股平台的表决形式上进行提前约定，比较好处理；但如果涉及员工直接持股或代持的，就需要谨慎对待。

（二）离职退股约定 有的集资企业为了规避向社会不特定公众吸收资金的嫌疑或彰显公司福利，限制出资人仅限为本企业员工，如员工与企业解除劳动关系，则需要强制“退股”，此约定与法定的股东权利有矛盾之虞。因此，有关企业在设计此类约定时，需要注意“退股”应该通过股东会等机构决议通过，并在员工“入股”时即签约约定为在员工内部进行转让或者安排一个合格的企业或自然人随时受让此类股权。且司法机关也认可通过“强制”转让方式来实现“离职退股”，河南省高级人民法院在董海凤与河南天海电器有限公司股东资格确认纠纷案中即认为（最高人民法院在（2015）民申字第710号予以维持），“募集资金在公司内部以股权转让的方式退股的内容，属公司意思自治的范畴，应受到法律的保护。有关‘退股’规定已经经过股东代表会议一致通过且实施，是全体股东意思自治的结果，也是全体股东真实意思表示。”

（三）所持股权对外转让的限制及有效性 员工持有的集资企业“职工股”是否能对外转让，也是在制度设计时需要考虑的重要一环。因为员工持股过程中，很多时候都有变现或退出的强烈动机。如企业股东或相关主管部门认为需要限制“职工股”对外转让及流通的，需要进行特别约定限制，否则员工可对外转让所持“职工股”且转让协议有效。这里主要需区分两类情况，第一类是员工层面转让其持有的“股权”，由于上文提及的，在没有直接登记为股东的情况下，实际上员工所持“股权”在法院判例中可能被定义一种投资权益（信托性质）。山东高院在（2013）鲁民提字第280号判决中认为： “因此，本案所涉及的股权实际是原金塔王集团公司内部职工签发的一种投资权益，具有一定公司福利性质，并不具备公司法规定的股份有限公司签发股票的法律特性，不受公司法有关股权转让限制性法律规范的调整，所以，双方当事人签订的协议并不违反法律和法规的相关规定。……晁慧英……将其2万元出资获得的股权转让给司玉春，双方协议内容完整，形式合法。且晁慧英已经将证明该出资的股权证及全部对应收益交付司玉春，司玉春作为该集资股权的受让人身份足以确定。……故在无证据证明司玉春与晁慧英的协议违反了国家法律的禁止性规定前提下，双方的协议已经履行至2009年，晁慧英要求确认协议无效的主张，理由失当、并缺少事实和法律依据，该主张本院不予支持。” 另一类则是持股平台层面的转让，则其实与一般股东的转让并无区别，最高院在（2013）民申字第1051号裁定中也认为，员工持股平台在转让所持职工股时，只要符合公司股东会表决程序，持股平台相关章程明确持股平台具有对外转让功能的，转让行为有效。

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