聊城中院2007民一庭关于对二审改判发回重审案件存在问题的分析及改进意见

第一篇：聊城中院2007民一庭关于对二审改判发回重审案件存在问题的分析及改进意见

聊城市中级人民法院民一庭关于对二审改判发回重审案件存在问题的分析及改进意见（简要摘要稿）

关于对2007年第一季度二审改判发回重审案件存在问题的分析及改进意见

一、适用法律方面的问题

1、判令孩子抚养归属适用法律错误。如原告卜某诉被告刘某离婚一案，双方婚生子6岁，一审判决孩子由原告卜某抚养，刘某以孩子应由其抚养为由上诉。孩子抚养权的归属是本案争议的焦点。一审查明原告长期在外打工，孩子大部分时间随其母亲生活，根据最高法院关于子女抚养问题的司法解释，一审适用法律明显有误，二审改判孩子归刘某抚养。

2、举证责任分配不当。如原告范某诉被告冯某买卖合同纠纷一案，原告持欠据向被告主张权利，被告否认欠据是其所写，但拒不配合笔迹鉴定，一审判决原告败诉。二审认为，由于被告不配合鉴定，根据证据规则，应推定上诉人的主张成立。改判支持了上诉人的诉求。

3、对重复起诉的再次判决，违反一事不再理的原则。原告李某诉被告某建行财产所有权纠纷一案，原告曾于2004年诉至法院，要求被告返还房屋所有权证书及土地使用证，一审以证据不足为由驳回了原告的诉求。2006年原告再次起诉，诉讼请求同上，一审再次驳回原告的诉求。二审以原告以就该纠纷起诉过一次并经法院作出实处理为由，判决裁定驳回了原告的起诉，告知原告对生效判决进行申诉。

4、离婚案件一方符合经济帮助的条件，判决不予支持。如原告马某诉被告邢某离婚纠纷一案，被告身患残疾，无经济来源，而对方有固定经济来源，一审未支持被告要求的经济帮助。二审改判。

5、触电损害赔偿案件归责原则错误。如一审认定刘某未线路产权人却判令供电公司承担主要责任，二审改判产权人承担主要责任。

6、侵权案件责任划分不当。

A、共同侵权应当判决承担连带责任而未判决。如原告郭某诉被告崔某及王某人身损害赔偿案件，原告郭某与王某一起到崔某处索要欠款，王某与崔某发生纠纷厮打，郭某在拉架时被椅子击中致伤。一审法院根据三方的站位以及证人证言推定郭某的伤由崔某所致。二审认为，郭某与王某之间有利害关系，以证人证言定

案不当，二是打架是动态过程，依据站位推定崔某打伤了郭某，证据不充分。依据《人身损害赔偿司法解释》（简称《解释》）第四条，改判崔某与王某承担连带责任。

B，数人无意思联络侵权，判决承担连带责任不当。司机刘某驾驶车辆碰挂了电缆线，致支撑电缆线的水泥杆歪倒，将杨某砸死。一审认定电缆的所有人某公司与司机构成共同侵权，判决双方承担连带责任不当。本案涉及对《解释》第三条，即共同侵权行为及数人无意思联络侵权的理解问题。

7、部分案件未使用过失相抵原则不当。

A，对受害人自甘冒险行为未采用过失相抵不当。受害人明知是酒后驾车，仍乘其车，属自甘冒险行为。在现代侵权行为法中，对受害人自甘冒险行为，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行了相应的减除甚至免除。当然过失相抵与自甘冒险有一定区别。主要是：自甘冒险中，受害人只是针对损害的发生具有过错；而过失相抵中，受害人可能对损害的发生或扩大都有过错。

B、雇员在雇佣活动中因重大过失致死，其赔偿权利人要求雇主赔偿，未适用过失相抵不当。如原告刘某诉被告杨某雇员受损害赔偿纠纷一案。原告刘某之子受雇于被告杨某，担任驾驶员，在驾车时存在重大过失致死。刘某起诉要求杨某赔偿，一审法院全部支持。二审认为，刘某在从事雇佣活动中存在重大过错，判决减轻雇主的赔偿责任。本案涉及雇员从事雇佣活动致害，向雇主要求赔偿，是否应该适用过失相抵的问题。

《解释》第九条规定了雇员侵权的雇主责任，第十一条规定了雇员职务受害的雇主责任。雇主责任的系替代责任，在归责原则上属于无过错责任。无论是第九条还是第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人伤害或自身遭受人身损害，雇主均应承担赔偿责任。但是《解释》未规定，雇员从事雇佣活动存在故意或重大过失导致自身伤亡，可否适用过失相抵减轻雇主责任。从理论上讲，由于雇主对雇员从事雇佣活动所受损害所承担的是无过错责任，因此当雇员仅仅是一般过失时，雇主仍应承担全部赔偿责任。只有在雇员存在重大过失时，才可以减轻雇主的赔偿责任。至于雇员故意，雇主无须担责。重大过失的判断标准：A、雇员是否具有专业的职业技能；B、雇员是否存在严重违反操作规程的行为；C，是否存在不听劝阻和提醒的情形；D,损害是由雇员的不慎还是不当行为造成的。适用过

失相抵，应当注意，除了进行过错比较，还要考虑原因力比较问题。所谓原因力，就是侵权行为人和受害人所实施的行为对于损害结果的发生或扩大所起的作用力。以下几方面应考虑原因力的比较：一是过错比较把责任确定下来了以后，当存在原因力的程度和过错的程度不相一致时，应该进一步进行原因力的比较。最终来确定双方责任的份额。二是，产生损害的原因是几个原因，其中有自然原因的时候，也应进行原因力的比较。自然原因作为原因力对损害所起的作用，由受害者自己来承担。

8、对夫妻共同债务、个人债务划分不当，承担方式判决不当。如原告张某诉江某、周某等财产权属纠纷一案，江某之夫周某生前向张某借款39万元未还，张某起诉江某要求用其家庭财产偿还债务，一审法院判决江某等在继承财产范围内担责。二审认为，江某之夫所借债务为夫妻共同债务，改判江某以其个人财产偿还债务。本案涉及对婚姻法解释二第二十四条的理解问题，该条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

9、对民事合同的效力认定不当。如原告郭某诉李某普通民事合同纠纷一案。双方当事人在一审离婚判决下发后，上诉期间达成协议，约定，郭某欠李三万元，如李在上诉期间提出上诉，李就自动放弃，不在索要。后李未上诉，即起诉索要该款。一审法院认为对该协议对被告显失公平，予以撤销。二审认为，被告未提起独立的诉讼变更、撤销该协议，只是在原告的给付之诉中以显失公平抗辩，不能撤销该协议，改判。

10，未适用用特别法不当。在杨某诉任某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案中，一审法院使用民法通则判决原告负部分责任。该案主要是过失相抵的法律适用问题。关于过失相抵，《民法通则》、《道路交通安全法》、及《解释》第二条都做了规定，民法通则第一百三十一条之规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《道路交通安全法》第76条规定，机动车发生交通事故，非机动车驾驶人、行人违反交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采

取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。这就涉及当适用过失相抵时，应当适用哪条法律的问题。民事法律的适用原则，主要包括：特别法由于一般法，强行法优于任意法，例外规定排除一般规定，无具体规定时方可适用法律原则。道路交通法相对于民法通则属于特别法，应优先适用。

11、婚姻关系存续期间，受赠财产未明确归哪一方，应认定为共同财产。见婚姻法18条第三款。

12、离婚案件，财产分割涉及外人的，一审予以处理不当。此类案件，当事人应与案外人以财产权纠纷另案处理。

二、证据认定方面

1、未正确行使释明权。原告起诉要求继承房屋，实际上是对遗赠抚养协议的效力有异议，应当另行释明，要求当事人明确。证据规则第三条规定。

2、未正确适用证据规则关于举证期限的规定。原告王某在开庭时提出对车辆损失进行评估，庭后提交了书面申请，一审以过了举证期限为由拒绝。

对证据规则关于证据失权的规定，要正确理解适用。其本意是约束那些有条件有能力提供证据但却不诚信的当事人，在二审搞突然袭击，利用二审终审剥夺对方当事人行使上诉权。证据失权是针对强势群体，针对有证据不交，视法律为儿戏的人。不是针对普通百姓。对证据失权的使用要非常谨慎。

三、事实认定方面的问题

1、人身损害赔偿案件中。对医疗费的认定应当结合病历和诊断证明等证据确定。只有治疗费、医药费单据，无相应用药明细或者病历，予以支持不当。

2、当事人提出误工费诉讼请求，仅以当事人所提证据不足不予支持不当。对误工费诉讼请求，如当事人所提证据不足，应按《解释》第20条第二款处理。即：“受害人由固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近专业上一年度职工的平均工资计算。”

3、事实不清。原告起诉离婚，理由是其与被告的婚姻登记不合法，登记时被告在监狱服刑，由被告的哥哥冒名与原告登记。而被告在一审诉讼期间向一审法院提交的书面材料中也陈述，原告私自与他人冒名办理登记手续。对该事实，一审

判决未查明，即迳行按照有效婚姻，作出判决。此类案件如果经审查属于无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，做出宣告婚姻无效的判决，由于实施未查清，导致适用法律及程序均存在错误。

4、未对财产依法进行评估，即做出判决不当。夫妻一方私自将共同财产房屋以低价出售，一审未对房屋的价值进行评估，即以一方低价出售的价格作为共同财产分割。此类案件一般可采用由当事人竞价确定，必要时依法评估。

四、程序方面的问题

1、一审判决书送达后，因原告死亡，将判决书收回追加其法定继承人作为原告参加诉讼，原告变更了诉讼请求，再次开庭后做出了与前一次不相同的判决，违反法定程序。

2、缺席判决不符合法定程序。一审传票通知了当事人开庭时间，但未开庭。第二次开庭未通知第二被告，在一方未到庭的情况下开庭，并缺席判决。

3、遗漏当事人。共同侵权案件，数人将原告致伤，原告仅起诉其中一人。依据《解释》第三条、第五条应当追加其它共同侵权人参加诉讼。

《解释》第五条实际涉及大陆法系债法理论中连带债务的债权人免除债务行为的效力问题。适用第五条应注意两个问题：一是，根据第五条，赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，应当明确权利人免除的是债务还是连带责任。如果债权人免除了其中一人的连带责任，那么，该人只是需要就其应当承担的份额负责，不需要负担其它债务人的债务。还应当明确权利人免除的是全部债务还是一个债务人债务。在债权人向一个债务人做出免除债务的表示时，应探究债权人的真实意思是免除一个人的债务还是全部债务。如果仅仅是免除一个债务人的债务，就需要根据连带责任人的内部关系确定责任，如果债务人之间最终是分摊责债务，其他没有被免除债务的人在被免除的债务内也免责，仅就其它部分承担连带责任。如果债务人内部没有分摊问题，如雇主和雇员之间的连带责任，当债权人免除雇主的连带责任时候，雇员的责任不能因此免除；当免除雇员的连带责任时，雇主责任当然免除。因为，雇员是最终的责任承担者，雇主只是替代责任。二是，鉴于放弃诉讼对权利人影响较大，因此，第五条第二款规定，人民法院应当放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。该款是对法官释明义务的规定。

五、对下一步民事审判工作的建议

1、加强认定事实过程中的法律适用研究。一是严格依照证据规定；二是准确适用实体法认定法律关系。

2、严格落实合议庭制度。

3、规范裁判文书的制作。

第二篇：北京高院民一庭对关于追索“加班费”等案件的意见

北京高院民一庭对关于追索“加班费”等案件的意见 发表时间:2010-1-17 16:44:00 阅读次数:40

当前审理劳动争议案件适用法律的若干疑难问题及初步意见

金融危机背景下北京市法院劳动争议案件审判的情况、问题与对策意见

北京市高级人民法院民一庭

伴随着新法律的实施，审判实践中也出现了一些新的问题。就其中部分突出的问题，我们经研究形成倾向性意见，提出供大家研讨。

1、关于追索“加班费”案件

当前大量涌现的追索加班费案件已经影响到一些企业的生存问题。对此，我们认为，考虑金融危机的大环境，劳动争议案件的审理要贯彻双保护原则，既要保护劳动者合法权益，也要保护企业合法权益，要注意对裁判后果进行合理评估，注意“放水养鱼”，注意服务大局。基于上述指导思想，就加班费案件，提出几点意见：

（1）在用人单位规章制度中规定加班需经批准的情况下，劳动者称其存在加班，用人单位否认的，应要求劳动者对加班经过了批准及加班工作的内容进行举证，劳动者仅提供打卡记录证明其加班的，一般不予支持。（2）经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。对于用人单位提供的考勤记录，如劳动者否认其真实性的，劳动者亦应指出其不真实之处并进行相应的举证，不能仅以考勤记录上没有其签字进行抗辩。但用人单位规章制度中规定考勤记录必须由劳动者签字方生效，或者从双方无异议的考勤记录上可以得出考勤记录需劳动者签字方生效这一结论的情况除外。

（3）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务。劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持。但是，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。

（4）用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

2、《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。对此，我们认为，劳动者依据调解仲裁法的上述规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷予以受理。

3、劳动争议双方当事人在劳动行政部门达成调解协议后，请求人民法院确认其调解协议的效力，是否仍需先行仲裁？

我们认为，当前一些基层法院与本地区劳动和社会保障局建立的劳动行政调解与人民法院司法确认相对接的工作模式是一种有益的尝试，符合法律、司法解释的立法精神。对于案件当事人在区劳动和社会保障局接访中心就社会保险补偿、未签订劳动合同时双倍工资的给付、拖欠劳动者工资、加班费等情况达成调解协议，请求法院对调解协议予以确认的，法院在审查自愿、合法性的基础上可以直接出具民事调解书予以确认。

4、《劳动合同法》实施前，双方订有书面劳动合同，合同于《劳动合同法》实施后到期终止，到期后双方继续保持劳动关系，但未订立新的书面劳动合同，如果劳动者自第2个月起要求用人单位支付双倍工资的，是否支持？

对此，有一种观点认为，根据《北京市劳动合同规定》第四十五条的规定，劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。因此，在上述情况下原劳动合同已经续延，应视为双方之间有书面的劳动合同。劳动者要求双倍工资的，不予支持。

我们则倾向于认为，劳动合同到期，双方未续签但劳动者继续提供劳动的，应该视为开始新一轮的用工。根据《劳动合同法》第82条、97条的立法精神，如果确系用人单位原因未及时签订书面劳动合同，劳动者要求双倍工资的，应当支持。用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

5、无法获得工伤认定的当事人起诉人身损害赔偿的案件如何处理？

《工伤保险条例》第17条规定，劳动者有权在工伤发生之日起1年内提出工伤认定申请。《民法通则》第136条规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年。我们认为，对于劳动者未在1年内提出申请导致其无法通过劳动行政部门认定工伤，又以劳动争议或者人身损害赔偿纠纷为由诉至法院的，法院应认真审查其未及时提出工伤认定申请的原因，妥善作出处理。由于《工伤保险条例》赋予了劳动者申请工伤认定的权利，劳动者未积极行使权利导致其无法通过劳动行政部门认定工伤，又以劳动争议或者人身损害赔偿纠纷为由诉至法院的，一般应裁定驳回起诉。但是从实现对劳动者的救济考虑，在特殊情况下，如确因用人单位的过错或其他不能归责于劳动者本人的原因导致其无法进行工伤认定的，劳动者应有权依据《民法通则》的有关规定提起人身损害赔偿之诉。此外，《工伤保险条例》明确规定，有权进行工伤认定的机构是劳动保障行政部门。因此，法院对于此类案件，不宜在诉讼中直接认定劳动者的人身伤害是否构成工伤。如用人单位需承担赔偿责任的，法院要综合考虑用人单位是否参加工伤保险、用人单位的承受能力等因素。

此外，审判实践中还有许多疑难问题，法律均没有明确规定，需要我们进一步研究。例如，在下列情况下，能否认定劳动者与新的用人单位形成劳动关系：（1）兼职，即劳动者与一个用人单位签订劳动合同领取劳动报酬的同时，又以各种方式在其他单位兼职领取报酬；（2）停薪留职，这是一种劳动者脱离劳动过程而保留劳动关系的制度；（3）国有企业职工下岗或待岗再就业形成的事实劳动关系。又如，民营的球队俱乐部有限公司与运动员之间的纠纷能否作为劳动争议受理。再如：对于一些属于劳动争议调解仲裁法第47条规定的一裁终局的案件，仲裁委在裁决书中未表述为一裁终局案件。或者是仲裁委不认为是一裁终局但法院认为是一裁终局的案件。裁决后，用人单位向基层法院起诉的，法院应该如何处理，即能否立案和审理，等等。

北京市高级人民法院关于印发

《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》的通知

市第一、第二中级人民法院民庭；

各区、县人民法院民庭：

为妥善解决劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题，北京市高级人民法院民一庭与北京市人力资源和社会保障局于2009年7月31日联合召开社会保险相关问题研讨会，与会人员对部分问题的解决取得一致意见，并形成了会议纪要。现将《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》印发给你们，供审判实践中参考。此外，市高院民一庭经与市人力资源和社会保障局相关部门协商，委托该局相关部门开发了计算农民工养老保险损失赔偿金的计算机程序软件，供法官在办案时使用。

北京市高级人民法院民一庭

二○○九年十一月二日

劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要

为妥善解决劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题，北京市高级人民法院民一庭与北京市人力资源和社会保障局于2009年7月31日联合召开社会保险相关问题研讨会。北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市人力资源和社会保障局有关领导及相关部门负责人参加了研讨。与会人员就劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题进行了讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：

一、关于用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费的问题

1、用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工主张予以补缴的，一般不予受理。

用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

2、因用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位解除或终止劳动合同后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动合同解除或终止之日起一年内提出。赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发[1999]99号）和《北京市农民工养老保险暂行办法》（京劳社养发[2001]125号）的规定。

3、为便于劳动仲裁部门和法院在案件审理中更及时准确地计算相应赔偿数额，市人力资源和社会保障局职工养老保险处、社会保险基金管理中心联合开发了计算农民工养老保险损失赔偿金的计算机程序软件，供仲裁员和法官在办案时参考使用。

二、关于用人单位未按规定为劳动者缴纳医疗保险费，导致劳动者不能享受医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿相关医疗保险待遇损失的问题

1、因用人单位未按规定为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者要求用人单位赔偿相关医疗保险待遇损失，劳动仲裁部门受理后，应要求劳动者提交相关医疗单据，并委托所在区县的医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。劳动仲裁部门和法院在处理相应案件时，均可参照。

2、未经过仲裁前置程序直接起诉到法院的医保待遇损失争议案件，法院在受理后，应要求劳动者提交相关医疗单据，并可直接或通过所在区县劳动仲裁部门委托相应医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。