《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用（大全）

第一篇：《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用（大全）

《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用

最高人民法院杜万华王毓莹

2010年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。《规定》共26条。《规定》是最高人民法院为了适应旅游纠纷案件审判工作新的形势与任务的要求，全面维护旅游者合法权益，规范旅游市场的需要及时作出的，也是最高人民法院深入推进三项重点工作，“为大局服务，为人民司法”的重要举措。现就《规定》的起草情况和主要内容作简要解读。

一、《规定》起草的背景和过程

党的十七届五中全会指出，“要坚持把保障和改善民生作为加快转变经济发展方式的根本出发点和落脚点”。大力发展旅游业事关党和国家工作大局，对于“扩内需、保增长、调结构”，改善民生，拉动经济平稳快速发展具有重要意义。国务院《关于加快发展旅游业的意见》提出，“把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业”。因此，及时出台相关司法解释是促进旅游业发展、规范旅游市场、维护旅游者合法权益的必然要求。

一是旅游业蓬勃发展，旅游人数逐年增多。随着我国经济的快速发展和人民生活水平的不断提高，旅游成为人们休闲娱乐的主要方式。据有关部门的统计数据显示，2009年我国国内旅游人数达19.02亿人次，2010年国内旅游人数有望超过21亿人次，同比增长达13％。2009年我国旅游总收入1.29万亿元，2010年有望达到1.44万亿元，同比增长达12％。我国旅游业发展过程中，一些旅游经营者、旅游辅助服务者的不诚信行为，既严重损害了旅游者的合法权益，也导致旅游市场的恶性竞争，已经成为社会关注的热点。因此，构建一个规范有序、和谐稳定的旅游市场，是人民法院发挥能动司法作用，为大局服务义不容辞的责任，也是人民法院保民生、保稳定、保增长的重大工作举措。

二是旅游纠纷案件逐年上升。随着我国旅游人数的逐年上升，人民法院受理的旅游纠纷案件逐年增多，旅游业日新月异的发展给人民法院审理旅游纠纷案件带来了新的挑战。组团出游，连接着旅游者“吃、住、行、游、购、娱”六大环节，由于其涉及的环节多、链条长、责任主体多元化，加大了旅游经营者、旅游辅助服务者与旅游者之间的纠纷解决的难度，急需出台一部司法解释对司法实践中出现的新情况、新问题加以规定。

三是旅游合同纠纷领域适用法律难度较大。在旅游纠纷案件大幅上升的同时，人民法院也面临着适用法律和统一执法难度加大的难题。旅游纠纷中的损害赔偿，横跨侵权法与合同法两大领域，同时还涉及众多的行政法规、部门规章。所涉法律规范虽多，但《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对于旅游合同未作专门规定，《中华人民共和国侵 1 权责任法》(以下简称《侵权责任法》)、《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)也只有一般性规定，司法解释在这一领域也存在空白。随着旅游者维护自身权益意识的增强，社会敏感度较高、法律依据不明确的旅游纠纷案件日渐增多，案件处理难度越来越大，亟须通过制定司法解释加以规范和指引。

四是社会各界希望相关司法解释尽快出台的呼声很高。旅游立法的相对滞后与司法解释的空白既不利于旅游业的健康发展，也不利于旅游者合法权益的维护。国家旅游主管部门针对目前旅游纠纷中存在的问题向最高人民法院提出建议，希望最高人民法院能够针对旅游经营者、旅游辅助服务者与旅游者之间产生的民事纠纷案件具体法律适用问题进行司法解释。下级人民法院和社会各界也希望最高人民法院尽快制定相关司法解释，以适应当前审判工作的需要。

为有效解决人民法院审理旅游纠纷案件过程中产生的许多理解上的分歧与法律适用上的困惑，最高人民法院民一庭于2008年开始调研工作，随后抓紧起草《规定》，先后做了如下工作：一是由最高人民法院民一庭下发明传，尽快掌握在审理旅游纠纷案件过程中司法实践存在的新情况、新问题、新变化，为制定司法解释提供翔实、准确、科学的依据。最高人民法院民一庭要求各高级人民法院组织骨干力量，深入中级人民法院和基层人民法院办案一线，收集情况、归纳问题、研究策略，并将典型案例上报最高人民法院民一庭。二是组织专人深入到旅游大省和东部、西部有代表性的省市进行调研。最高人民法院民一庭先后在南京、泰州、成都、三亚、北京、天津等地召开了征求意见座谈会。在调研过程中，最高人民法院民一庭不仅注意到了各地人民法院在审理旅游纠纷案件中遇到的新情况与新问题，还专门听取了旅游协会、旅游质量监督所、旅游局、各大旅行社的意见，以发现在旅游实践中出现的新动向和新问题。三是在起草过程中充分听取各方意见。因《规定》涉及诸多难点与热点问题，为更广泛地听取社会各界的意见，提高《规定》的质量，2010年2月，最高人民法院民一庭在三亚召开座谈会，全国人大常委会法工委、国务院法制办、国家旅游局、中国消费者协会、中国旅行社协会、旅游法学专家学者以及部分省市高级人民法院、中级人民法院及基层人民法院的同志参加了会议，就《规定》中的难点与热点问题，展开了充分的讨论。在《规定》起草过程中，我们认真听取了多数高级人民法院、有关中级人民法院和基层人民法院的意见。2010年3月下旬，最高人民法院民一庭专门召开了法律专家论证会，虚心听取专家们对《规定》的意见和建议。在《规定》初稿趋于成熟的基础上，最高人民法院民一庭又专门书面征求了全国人大常委会法工委、国务院法制办、国家旅游局、中国消费者协会的意见。每次座谈会之后，最高人民法院民一庭均根据讨论结果对原稿进行再加工、再整理、再修改，其间共十易其稿。经反复修改，最高人民法院于20lO年lO月26日公布了《规定》。

二、起草《规定》所遵循的原则

《规定》起草过程中，主要遵循了以下四项原则： 1．合法性原则。坚持在现有法律制度框架内，遵循法律规定本意，确定审判实践中适用法律的具体规定。尽管司法实践中关于旅游违约之诉可以适用精神损害赔偿的呼声很高，但为不突立法例，应采用“旅游经营者”的概念来代替旅行社。因为在实践中，旅游经营者多为旅行社，但是也有许多未经旅游主管部门批准，自行从事旅游经营的人，而且容易产生纠纷的也恰恰是这些非旅行社的旅游经营者。因此，旅行社以外的旅游经营者与旅游者之间发生的纠纷，也应列入《规定》调整的范围。关于旅游辅助服务者的概念，我们采纳了国家旅游局的意见。旅游辅助服务者是辅助旅游经营者提供旅游服务的人。旅游辅助服务者与旅游经营者之间存在合同关系。在旅游过程中与旅游者直接打交道的除旅游经营者外，更多的是旅游辅助服务者。旅游辅助服务者与旅游者之间发生的纠纷，也属于《规定》的调整范围。旅游者个人未参团出游，与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷参照适用《规定》。

(三)保险公司的诉讼地位

目前，在审理旅游保险事故案件时，承保旅行社责任险的保险公司的诉讼地位不明确，司法实践也不统一，需要加以规范。在旅游者仅起诉旅游经营者的情形下，关于保险公司的诉讼地位，大致有两种意见：一种意见认为，人民法院应将保险公司列为第三人，理由是：在旅行社责任险的保险合同关系中，保险公司是保险人，旅行社是投保人和被保险人，旅游者不是保险合同的当事人，不能直接将保险公司列为被告。另一种意见认为，应将保险公司列为被告，理由是：将保险公司列为被告，可以防止旅行社不积极主张理赔或者理赔后将款项挪作他用给旅游者带来新的损害，有利于最大限度地保护旅游者的利益。我们同意第一种意见，理由是：旅行社是旅行社责任险的投保人和受益人，旅游者与保险公司之间没有合同关系，根据合同的相对性原理，旅游者不能直接向保险公司请求赔偿。但旅游者和旅行社之间旅游

纠纷的处理涉及旅行社对旅游者是否应承担赔偿责任，从而关系到保险责任是否成立、保险公司是否需要对旅行社进行赔偿，即保险公司和案件的处理有法律上的利害关系，依据《民事诉讼法》第56条第2款的规定，有必要将保险公司列为旅游纠纷诉讼案件的第三人。

旅行社责任险是现阶段我国旅游保险中的一个主要险种，为责任保险，属于财产保险业务范畴，关于其投保的强制性最早规定于自2001年9月1日起施行的《旅行社投保旅行社责任保险规定》(国家旅游局令第14号)第2条：“旅行社从事旅游业务经营活动，必须投保旅行社责任保险。”从法律效力上讲，《旅行社投保旅行社责任保险规定》属于部门规章。自2(J09年5月1日起施行的《旅行社条例》取代了《旅行社管理条例》，在第38条规定：“旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定。”《旅行社条例》属于行政法规，自此旅行社责任险正式成为强制保险和法定保险。目前，国家旅游局就旅行社责任险的专门 性法律文件如《旅行社责任保险管理办法》和《关于完善旅行社责任保险的若干意见》已公开征求意见。此外，旅行社责任险作为责任险的一种，《保险法》为其主要适用的法律，在探讨保险公司的诉讼地位时，应结合《保险法》的规定理解。(四)旅游者的个人诉权

《规定》规定了旅游者的个人诉权。在实践中，随着旅游业的不断发展，单位旅游与家庭旅游等集体旅游形式层出不穷，一个单位的某个部门，一个、几个单位或家庭出游，与旅游经营者签订旅游合同的主体表现形式不同。单位旅游中，签约人多为直接经办人或部门负责人。家庭旅游中多为几个家庭推选的代表签约，或家庭成员之一签约。也有一人签约，并附注随行人员的。在旅游过程中，如果旅游者受到损害，合同的签约人可以提起诉讼，但如合同签约人怠于提起诉讼，则旅游者的权利无法得到保障。因此，《规定》按照旅游合同的特殊性，明确规定了旅游者以个人名义提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应当受理。以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，旅游集体有权以合同一方当事人起诉；旅游者个人也有权提起旅游合同纠纷诉讼。集体、个人都享有诉权，是否意味

着旅游经营者可能要应诉两次，并要承担两次民事责任呢?我们认为，人民法院审理此类案件，应当甄别不同情况，分别处理。原则上要坚持保护当事人诉权与减少当事人诉累结合，保护旅游者合法权益与维护旅游经营者合法权益结合，尽可能平衡好当事人的诉权和实体权利。具体讲，如旅游集体提起以旅游经营者为被告的民事诉讼，人民法院作出的实体判决足以保护每个旅游集体组成人员的合法权益，尽管旅游集体中的个人享有诉权，但应判决驳回其诉讼请求，不能判决让旅游经营者因为同一违约行为承担两次违约责任。如诉请的旅游合同违约情节和责任对所有旅游集体成员都适用，那么，受诉人民法院应当告知提起诉讼的旅

游集体中的个人以签约集体名义起诉，不宜针对同一违约事由分别受理旅游集体组成人员的多起诉讼，避免造成旅游经营者诉累。如签约的旅游集体怠于行使权利，旅游集体中的个人有权以个人名义提起诉讼，以保护自身合法权益。(五)霸王条款的效力问题

《规定》对格式合同、免责条款的效力作出规定有着特殊的意义，这是由旅游者特殊的法律地位决定的。旅游业被称为“出售服务和风景的行业”。旅游经营活动的内容是为旅游者提供“吃、住、行、游、购、娱”全方位的服务。服务是旅游业的产品，旅游者接受服务时，除了物质上的满足之外，还有精神上的享受，而后者对消费的标准要求更高，所以说旅游消费是一种更高层次的消费。《消费者权益保护法》对消费者的定义是当一个人购买了旅游产品之后，他就是法律意义上的消费者。但与一般消费者相比，旅游消费者在市 4 场交易中的弱者地位更为明显，这主要表现在：旅游消费者通过合同以支付货币的方式，从旅游经营者那里获得消费资料。而旅游活动空间的移动性和目的性，决定了旅游消费具有在生疏的环境、陌生的地域进行的特点，这种在陌生环境参加旅游活动、停留时间受到限制的消费特征，决定了旅游消费者缺乏安全感的感受更加强烈；基于旅游商品的特殊性，旅游经营者在交易中承担的是经济风险，旅游消费者不仅承担经济风险，还要承担生存风险；旅游经营者的利益在旅游消费者交付货币后可以得到即时满足，旅游消费者的利益只有在旅游消费活动进行中甚至结束后才能实现；在旅游消费活动中，旅游消费者利益的有效实现须依赖旅游经营者，因为经营者控制着整个经营信息。正是这种利益形态的差异、利益满足方式的不同以及旅游消费者对旅游经营者的依赖性，导致了旅游消费者的弱者地位，由此决定旅游消费者需要特殊的法律保护。

同时，旅游合同的缔约过程是不平等的。格式合同在旅游行业中应用普遍。旅游格式合同使旅游经营者可以大量地处理相似的合同，具有高效率且低成本的优点，有助于旅游经营者降低服务价格，也能节省旅游者的缔约时间、弥补旅游者缔约能力的不足，也便于旅游行政管理机关进行监督。但是它造成了缔约过程的不平等，旅游者只能被动地全盘接受，而制定条款的当事人常常利用自己在经济上的优势地位规定诸多不公正的条款，如免除或限制自己的责任，加重对方的责任等，并且在常见的旅游合同中对旅游经营者解除合同多有不公平的约定条款。格式条款的制定人还会使用模糊的词语表述合同内容，在合同条款的解释上埋下伏笔，如名为欧洲8日游，结果夜晚出发凌晨返还，让旅程无形中缩水两天。

在适用时，要结合关于格式合同及免责条款的法律法规予以理解。《合同法》第39条第1款确立了格式条款订立的程序要求，即“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第40条确立了格式条款无效的情形，即“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第41条确立了格式条款的三个解释原则，即“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。《旅行社条例》按照《合同法》的规定，在第29条对旅游合同作了类似的规定：“旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出有利于旅游者的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”此外，《消费者权益保护法》第24条对此也有明确规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规 5 定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

在历次讨论中，有人认为，《规定》确认旅游者对于不公平、不合理的旅游合同条款有向人民法院主张认定无效的权利，为人民法院认定旅游合同中霸王条款无效提供了依据，有利于维护旅游者的合法利益。还有人认为，《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第40条对此已有明确规定，不必再作规定。在征求各地人民法院意见过程中，绝大多数人民法院提出，希望能明确一下格式合同的效力问题，因此，最终我们明确了旅游者可以向人民法院主张旅游经营者提供的霸王条款无效的权利。(六)旅游经营者与旅游辅助服务者的安全保障义务

旅游者与旅游经营者相比，缺乏专业知识，亦缺乏应对突发事件的能力。因此，有必要规定旅游经营者与旅游辅助服务者对于旅游者的安全保障义务。《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”旅游经营者与旅游辅助服务者的安全保障义务包括采取防止危害发生的必要措施的预防义务，以及旅游者受到人身伤害时对其救助的义务等。鉴于采取列举式的规定罗列旅游经营者与旅游辅助服务者的义务难免挂一漏万，故采取概括性的规定。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失的，应由第三人承担责任，第三人承担责任不足以弥补旅游者损失的，旅游经营者与旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，应当承担与其过错程度相适应的补充赔偿责任。

(七)旅游经营者及旅游辅助服务者的保密义务

《旅行社条例实施细则》第44条第3款规定：“旅行社不得向其他经营者或者个人，泄露旅游者因签订旅游合同提供的个人信息；超过保存期限的旅游者个人信息资料，应当妥善销毁。”旅游经营者、旅游辅助服务者对旅游者的个人信息负有保密义务，违反该义务应当承担相应的赔偿责任。在讨论过程中，对于旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任是否以造成损害后果为要件，存在很大争议。一种意见认为，应当以损害后果为要件，否则容易造成滥诉。另一种意见以中国消费者协会为代表，认为只要旅游经营者、旅游辅助服务者违反了保密义务就应当承担责任，这样才能警示旅游经营者、旅游辅助服务者，有效维护消费者的合法权益。我们采纳了后一种意见。我们认为，旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息的行为，本身就是对旅游者个人隐私权的侵害，应当承担相应的法律责任。只有这样才能警示旅游经营者、旅游辅助服 务者，有效维护旅游者的合法权益。当然我们在规定旅游经营者、旅游辅助服务者的赔偿责任时将责任确定为“相应责任”，这样做的目的，是为了给审判工作留下适用法律的空间，人民法院可以依据案件具体情况进行裁量，判定适当的民事责任承担方式。对于未造成损害后果或损害后果轻微的，可以判定赔礼道歉的责任承担方式，对于造成严重后果的，则可以要求其承担经济赔偿责任。(八)因客观原因变更、解除合同

由于恶劣天气、自然灾害、战争、罢工、骚乱、恐怖事件、政府行为、公共卫生事件等客观原因，造成旅游行程安排的交通服务延误、景区临时关闭、宾馆饭店临时被征用、出境管制、边境关闭、目的地入境政策临时变更、我国政府机构发布橙色及以上旅游预警信息等，均会导致旅游目的无法实现。上述事件均不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者。旅游者与旅游经营者出于经济上的考虑，可以协商变更行程。变更行程后费用减少的，旅游经营者应退还旅游者，变更行程后费用增加的，应由旅游经营者与旅游者共同负担。协商不成的，双方均可解除合同，损失自担，互不承担违约责任。未实际发生的费用，旅游经营者应当退还旅游者，已经实际发生的费用不予退还。

《规定》初稿的表述是“增加费用由旅游者负担”。中国消费者协会提出增加费用应由旅游经营者和旅游者分担。我们认为，不可抗力不可归责于双方当事人，双方分担损失较为合理，我们采纳了中国消费者协会的意见。(九)精神损害赔偿

旅游者因旅游经营者的违约行为遭受人身伤害的，形成请求权竞合，此时旅游者享有诉讼选择权。对于以违约之诉能否主张精神损害赔偿，争议很大。一种意见认为，精神损害赔偿的主张应当受到严格的限制，仅能依据侵权之诉主张。以违约之诉主张精神损害赔偿的，人民法院应向当事人释明，让其变更诉讼。当事人仍坚持违约之诉的，人民法院不应支持。另一种意见认为，以精神愉悦为目的的旅游合同有一定的特殊性，参照国外的立法例和我国的司法实践，应当支持违约之诉中的精神损害赔偿主张。我们认为，对违约之诉中的精神损害难以作出准确认定，且在我国现行法律框架内，不宜支持违约之诉中的精神损害赔偿。故《规定》采纳了第一种意见。

需要注意的是，精神损害赔偿必须以现行法律为依据，与此相应产生的问题是双方当事人在旅游合同中约定可以依据合同主张精神损害赔偿的条款的效力问题。司法实践中对此理解也不统一。一种意见认为，既然精神损害赔偿是法定主义，那么就不允许当事人以约定来排除。另一种意见认为’，应充分理解《合同法》的立法精神，切实尊重当事人的意思自治。我们认为，合同是双方当事人的合意。在私法领域，凡是法无明文禁止的，均是许可的，应当允许当事人在合同中约定精神损害赔偿。如果旅游合同中有明确的关于旅游经 7 营者违约造成旅游者精神损害的赔偿的规定，应当视为双方当事人对于违约责任的约定。此时，旅游者以违约之诉主张精神损害赔偿的，人民法院应予支持。(十)转团的法律后果

旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，在旅游业内一般称为转团或卖团。转团是旅游业的行业惯例，通过将旅游者转团的方式，旅游经营者可以在组团低于成团人数不能成团时，避免可能导致的亏损风险。最新版《团队国内旅游合同(示范文本)》第12条规定，“旅行社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，将旅游者转至其他旅行社所组的旅游团队，并就受让出团的旅行社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。旅游者和受让出团的旅行社另行签订合同的，本合同的权利义务终止”。由该条可知，这里的转团并不要求旅游者与受让出团的旅行社另行签订合同，也即转团有可能在旅游者不知情的情形下发生。转团的这一特性直接导致了目前旅游业内出现大量旅行社在未告知旅游者或未征得旅游者同意的情况下随意将旅游者转团的现象。这常常造成旅行社之间责任不清、旅游质量下降，严重侵害了旅游者的合法权益。目前，对转团中的不规范行为，在法律、行政法规层面并未出台专门规定进行调整。虽然《旅行社条例实施细则》第35条第2款作了原则性规定，“未经旅游者同意的，旅行社不得将旅游者转交给其他旅行社组织、接待”，但该款内容过于简略，对相关民事责任的承担并无涉及。而且，《旅行社条例实施细则》属于国家旅游局颁发的部门规章，在具体审判实践中，人民法院也只能是参照适用该规定。

在《规定》起草过程中，各相关部门反馈的意见都一致认为要对转团行为进行专门规定，以切实保护旅游者的合法权益。《规定》明确规定了旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者的法律后果。法律、行政法规并无明文规定禁止转团。因此，规范的转团是允许的，取得旅游者同意的旅游业务转让为债权债务的概括移转，此时，受让的旅游经营者与旅游者建立了直接的合同关系，原来与旅游者建立合同关系的旅游经营者不再承担责任。由于旅游合同有很强的人身信任性，旅游者不同意转团的，可以解除合同并要求旅游经营者承担违约责任。在旅游者不知情的情况下旅游经营者擅自转团的，如果旅游者在旅游过程中遭受损害，则与旅游者签订旅游合同的旅游经营者与受让旅游业务的旅游经营者应当承担连带责任，以更好地维护旅游者的利益。(十一)公共交通工具延误

公共交通是面向社会不特定公众的，并非单纯为旅游者服务的。公共交通工具延误，是指飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具的延误，是旅游经营者不能控制的。在此情况下，让旅游经营者承担赔偿责任，无疑对其很不公平，但如果因为公共交通工具的延误导致旅游行程缩短，旅游经营者应当退还旅游者相应的费用。需要注意的是，8 仅是由于旅游经营者无法控制的公共交通工具的延误其可以免责，如果是旅游经营者可以控制的旅游车的延误，则其不能免除责任。(十二)自由行中的责任承担问题

根据国家旅游局对“自由行”的界定，自由行是旅游业内俗称的“小包价”产品。其通常表现为“机票+酒店”的形式，旅游经营者并不提供导游和领队。自由行由于旅游者的自由度较大，在旅游市场中占据很大的份额。因此，产生的纠纷也比较多。自由行过程中的责任承担，应以旅游经营者能够控制的风险为限。对于自由行来讲，只要旅游经营者按约提供了服务，其就无须承担责任。对于旅游经营者未提供服务的部分，即旅游者自行安排的活动，旅游经营者对此期间的风险无从控制，其不应承担责任。

第二篇：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用

一、起草司法解释的相关背景和指导思想

为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。

根据最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于2003年11月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，2003年12月15日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过。《解释》的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。

从结构上讲《解释》分为部分，第一部分为第1条－第26条，是关于审理建设工程施工合同的规定，是合同之债。第二部分为第27条，是关于因未及时履行包修义务而引起的侵权纠纷的规定，是侵权之债。第三部分为第28条，是关于《解释》生效的时间、溯及力和法律冲突的规定。第一部分又可以分为两小部分，第1条－第22条是关于建设工程施工合同实体方面的规定；第22条－第26条是关于建设工程施工合同程序的规定。进一步细化，第1条－第22条中的第1条－第7条是关于合同效力的规定，分别规定建设工程施工合同无效的情形、合同无效建设工程经验收合格和不合格的情形下如何结算工程价款、人民法院可以适用《民法通则》有关规定收缴当事人非法所得的情形、建设工程竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同无效、建设工程施工合同中的垫资约定有效、劳务分包不是转包应当认定有效的规定。第8条－第10条分别规定发包人、承包人有权行使合同解除权的情形、合同解除的后果。第13条－第21条是关于建设工程施工合同履行中针对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利息、“黑白合同”等方面的规定。1

第22－第26条是关于建设工程施工合同的程序性的规定，主要包括建设工程施工合同的鉴定问题，适用一般地域管辖原则如何确定合同履行地的规定，总承包人、分包人、实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任的规定，在一定条件下实际施工人可以发包人为被告提起诉讼的规定。

二、《解释》的内容

从大的方面讲，最高法院严格按照现行法规定制定《解释》条文，充分体现现行法律规定的原则和精神，在法律授权的范围内结合民事审判实际制订《解释》，努力实现人民法院公正与效率的工作主题。具体讲，《解释》包括以下原则：尽量维护合同的效力、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理、进一步明确了合同解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任、“黑白合同”应以备案的中标合同为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程价款，应当支付利息、加强了对农民工合法权益的保护。具体说明如下：

（一）关于合同效力

建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人了违反这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。从上述规定可以看出，建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同时，人民法院应当认定合同无效；而房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时，并不导致合同无效；法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的，由于建筑产品是关系千家万户生命财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。此外，除本解释规定的五种导致合同无效的情形外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同，象《建筑法》第二十四条规定，禁止将建设工程肢解发包。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。如果建设单位将建设工程肢解发包后与施工单位签订的建设工程施工合同，人民法院也应当认定其无效。

（二）工程质量问题

保障建设工程质量是《合同法》、《建筑法》等法律、法规追求的目标，也是《解释》的追求的宗旨和目标，具体体现在：

1、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时

往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。

《解释》第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。《解释》第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。

第16条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。上述三条规定，在履行无效合同、有效合同解除、履行有效合同的结果均是建设工程质量不合格时，《解释》规定适用同一个标准作为处理原则，体现建设工程质量标准高于一切的原则，在某种程度上讲，工程质量标准也可以高于合同的效力，这一原则体现了《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律的原则和精神。

2、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款

《解释》第3条第1款第2项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定是这样考虑的：

一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。

二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第3条第2款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。

3、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任。建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义

务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第12条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。

（三）对垫资条款不作无效处理

以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。四是在履行建设工程施工合同时，由于合同性质属于承包合同，在不能算细帐时才采纳承包方式，承包合同属于复合合同。在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付款，由于形象进度并不是一个准确的时间点，履行合同中必然存在施工与付款的时间差，本质就是垫资，故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的，是不可避免的。五是垫资在国外立法例中通常明文规定保护垫资本金也保护垫资利息，象《德国民法典》就对此作出明确规定。六是由于人民法院认定垫资违法，对垫资利息予以收缴，在实务中出现大量变相垫资的情况，象承包人与发包人之间签订虚假的房屋买卖合同、合作建房合同、委托贷款合同等等，由于当事人的真实意思是垫资而不是签订其他合同，明为房屋买卖等实为垫资的合同简单、粗糙，漏洞百出；诉讼中，由于存在两个不同性质的合同，当事人出于自身利益各执一词，给人民法院审理带来很多不必要的麻烦，常常给承包人带来不利的后果。

基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

（四）关于合同解除

根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第8条和第9条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。在实务中，一般而言，承、发包双方当事人不愿意解除合同。对承包人而言，如解除建设工程施工合同，承包人在材料供应商处定作的专供讼争工程的建筑材料则面临退货、承担违约金的后果，中途退场对承包人的经营损失很大。对发包人而言，解除合同后，续建工程的施工单位对解除前的工程如何衔接是一个难题，此外，工期延误，支出增大等问题也是不可避免的。故解除合同对承、发包双方当事人而言，解除合同都是一个艰难的选择，但在一定条件下，当事人只能选择解除合同；对于符合法定合同解除条件，当事人提出请求时，人民法院应当判决解除合同。《解释》有必要对合同解除的情形

作出相应规定。

《解释》第8条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。

（五）关于工程结算

应当按照合同约定结算工程价款，这是工程结算的首要标准。包括：合同约定是按照固定价格结算的，应当尊重合同约定，不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计价标准结算。合同约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算的，应当按照合同约定的计价方法和计价标准结算。施工中当事人就工程量或者工程价款变更达成的洽商记录，像签证、会谈纪要、工作联系单等意思表示明确的，应当认定其性质为合同变更的情形，不违反法律强制性规定的，应当认定洽商记录有效。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。“可以参照”是一个倡导性条款，即一般按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，按照这一标准结算工程价款，相对而言，符合当事人签约时的客观实际情况，符合随行就市的商业交易惯例，一般讲也有利于平衡双方当事人利益；但并不是对所有的案件而言都是公平的，个别案件在适用这一标准结算时，可能出现不公平的情况，在这种情况下就可以参照定额标准或者清单计价规范等标准结算工程价款。总之，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时，无法按照原合同约定结算工程价款，原合同丧失了应当适用的基础，失去了结算工程价款的标准；这种情况下，人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议，重新确立结算标准；协商不成的，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款；不宜参照的，根据案件具体情况，确定其他结算标准。

一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。

（六）拖欠工程价款应当支付利息

从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从工程造价鉴定结论作出时起算，有的从一审举证期限届满前起算，有的从一审判决生效时起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。

（七）关于“黑白合同”的处理原则

在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。《解释》第21条中的“另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合同”之前、同时和之后。订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施，没有物权公示的法律效力；之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施，目前正在修订的《建筑法》中进一步强化了备案措施；此外，以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此类案件。“实质性内容”主要是指合同价款，特定情况下也包括工期、质量标准。

（八）加强对农民工合法权益的保护

《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。

因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三为了方便案件审理，《解释》第26条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

第三篇：买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律

问题的解释》解读

最高人民法院新闻发言人孙军工

（2012年6月5日）

各位记者：

大家上午好！今天新闻发布会的主题是向大家通报《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）的有关情况。

司法统计数据显示：2009年，全国各级人民法院共新收一审买卖合同纠纷案件591425件，审结594404件；2010年，全国各级人民法院共新收一审买卖合同纠纷案件551395件，审结555553件；2011年，全国各级人民法院共新收一审买卖合同纠纷案件533401件，审结526367件。为正确审理买卖合同纠纷案件，2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议讨论通过了《买卖合同解释》。下面，我就《买卖合同解释》出台的背景、主要内容作简要的介绍和说明。

一、《买卖合同解释》出台的背景

合同法第九章通过46个条文规定了买卖合同法则，但这些条文仍难以涵盖买卖合同关系的复杂性和多样性以及市场交易日新月异的变化，各级人民法院在司法实践中遇到诸多新情况和新问题。为了指导人民法院正确适用法律审理好买卖合同纠纷案件，最高人民法院于2000年3月决定制定关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释。经多次调研、论证，并广泛征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、商务部、工商总局、住房和城乡建设保障部、中国人民银行等部门意见，特别是多次征求了相关专家学者的意见。为了使该司法解释符合市场交易实际和审判实践的要求，更好地保护各方当事人合法权益，还通过最高人民法院网等向社会公开征求意见，引起了广泛关注。该司法解释先后起草十二稿，最后经最高人民法院审委会讨论通过。

二、《买卖合同解释》的主要内容

《买卖合同解释》包括8个部分，总计46条，对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等具体适用法律问题作出明确规定。主要内容包括以下几个方面：

（一）坚持“鼓励交易，增加财富”的原则确认合同效力。买卖合同是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，买卖合同的效力不仅事关交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关涉市场经济的健康发展。《买卖合同解释》遵循“鼓励交易，增加财富”的原则，针对在市场交易活动中存在的诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力，明确承认其独立契约效力，固定双方交易机会，制裁恶意预约人。对于实务中常见的出卖人在缔约和履约时没有所有权或处分权的买卖合同的效力问题，明确予以肯定，更周到地保护买受人的权益，明晰交易主体之间的法律关系，强化社会信用，推动市场经济更加健康有序地发展。

（二）坚持诚实信用和公序良俗原则制裁失信行为。在买卖合同交易实务中，经常出现当事人在买卖合同中订有不公平条款或有违诚信之内容，既侵害了对方当事人的合法权益，也损害了社会公共利益和市场交易秩序。《买卖合同解释》始终坚持对双方当事人平等保护，注重规制和制裁违背诚信

行为，以实现双方权益平衡，维护公平交易秩序。具体而言，第一，在动产一物数卖情形中，各买受人均要求实际履行合同的，《买卖合同解释》基于诚实信用原则，否定了出卖人的自主选择权。第二，在路货买卖中，出卖人在缔约时已经知道风险事实却故意隐瞒风险事实的，《买卖合同解释》规定风险由出卖人负担。第三，对标的物检验期间或者质量保证期约定过短，导致买受人难以在检验期间内完成全面检验的情形，《买卖合同解释》明确规定人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间，以此彰显对处于弱势地位的买受人利益的保护。第四，对标的物异议期间经过后的出卖人自愿承担违约责任后又翻悔的，《买卖合同解释》明确规定出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔，意在体现和维护诚实信用原则。第五，对出卖人明知标的物有瑕疵而故意不告知买受人的瑕疵担保责任减免特约的效力认定问题，《买卖合同解释》认为，虽然买卖合同当事人可以通过特约减免出卖人的瑕疵担保责任，但在出卖人明知标的物有瑕疵而故意或者因重大过失而不告知买受人时，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，有悖诚实信用原则，对于这种特约的效力，人民法院不予支持。第六，对当事人特约违反合同法第167条第1款规定的效力认定等问题，鉴于合同法第167条第1款的目的在于保护买受人的期限利益，旨在体现分期付款买卖的制度功能。如果当事人的特约违反上述规定，损害了买受人的期限利益，《买卖合同解释》规定不应承认该约定的效力。

（三）坚持法律解释方法和原则确认电子信息产品的支付方式。无实物载体的电子信息产品具有显著区别于传统买卖合同标的物的特征，例如不以实物承载为必要、使用后无损耗、其本身易于复制并可迅速传播等等。因此，对于标的物是无实物载体的信息产品买卖合同而言，其法律规则具有一定的特殊性。就交付问题而言，合同法中有关买卖合同交付方式的规定均以有体物的交付为原型，但信息产品已经逐步脱离了实物载体的束缚，更多的是以电子化的方式传送，以在线接收或者网络下载的方式实现交付，买卖双方都不接触实物载体，这与传统的买卖合同中出卖人向买受人转移对标的物的占有，并转移标的物所有权的交付方式有较大差异。《买卖合同解释》对此作出专门规定，如果买卖双方对交付问题有约定的，遵照其约定；没有约定或者约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按照上述规则仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。换言之，《买卖合同解释》根据电子信息产品的特点，确定了两种具体的交付方式：一是交付权利凭证，二是以在线网络传输的方式接收或者下载该信息产品。对于实务中常见的“一物数卖”情形下合同实际履行次序问题，《买卖合同解释》为防止出卖人与个别买受人恶意串通，基于诚实信用原则而规定：在一般动产多重买卖的情形下，以交付、付款、合同成立先后为合同履行顺序。在船舶、航空器和机动车等特殊动产多重买卖情形中，交付是特殊动产物权变动的生效要件，登记是对抗善意第三人的对抗要件，应依照交付、登记、合同成立先后作为合同履行顺序；出现交付与登记冲突情形时，应以交付为准。

（四）坚持公平合理分配原则确定标的物风险负担规则。随着经济贸易日益活跃，合同双方当事人因风险负担问题发生纠纷的案件数量呈上升趋势。针对审判实践中反映出来的法律适用问题，《买卖合同解释》通过四个条文对合同法的相关规定进行解释：其一，明确了送交买卖中“标的物需要运输的”情况下承运人的身份。承运人是指独立于买卖合同当事人之外的运输业者，这种情况下的承运人不是出卖人或买受人的履行辅助人，这就有别于卖方送货上门的赴偿之债和买方自提的往取之债。其二，补充了特定地点货交承运人的风险负担规则。合同约定在买受人指定地点将标的物交付给承运人的，出卖人将标的物运送至指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。其三，对路货买卖中出卖人隐瞒风险发生事实的风险负担作出补充规定。出卖人在合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的，买受人不承担合同成立之前的标的物毁损、灭失风险。其四，对大宗货物买卖中出卖人批量托运货物以履行数份合同或托运超量货物去履行其中一份

合同情况下的风险负担进行了明确，如果出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将作为标的物的种类物特定于买卖合同项下，标的物毁损、灭失的风险由出卖人负担。

（五）坚持法律规定与可操作性相结合原则确定可得利益损失。可得利益损失的认定是买卖合同违约责任认定中的疑难问题。《买卖合同解释》根据合同法的规定、民法原理以及审判实践经验，对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的解释和规定。具体而言，买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则，即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、混合过错规则以及损益相抵规则，《买卖合同解释》对此进行了明确规定。特别是《买卖合同解释》第30条关于“混合过错规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定，填补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。最高人民法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据《买卖合同解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。此外，《买卖合同解释》还对所有权保留制度、特种买卖等问题做了规定。

合同法颁行之后，为了保障交易的安全顺利进行，最高人民法院贯彻“鼓励交易、增加财富”的原则，已发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》等司法解释，《买卖合同解释》是最高人民法院依法保障市场交易秩序的又一重要举措。人民法院将进一步充分发挥审判职能作用，确保国家法律的准确统一实施，为经济又好又快发展和社会稳定提供有力司法保障。

谢谢大家！

附：相关法律条文

※《中华人民共和国合同法》

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

※《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》

文号：法释[1999]19号，发布时间：1999年12月19日。

※《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》文号：法释[2009]5号，发布时间：2009年4月24日。

※《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》文号：法发[2009]40号，发布时间：2009年7月7日。

第四篇：最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律问题的若干解释

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最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律问题的若干解释

审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定

(2017年9月13日最高人民法院审判委员会第1496次会议通过)法释〔2010〕13号

为正确审理旅游纠纷案件，依法保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合民事审判实践，制定本规定。

第一条 本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅

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助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。

“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。

“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。

旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。

第二条 以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。

第三条 因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。

第四条 因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。

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第五条 旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。

第六条 旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。

第七条 旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。

因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任;旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。

第八条 旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。

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旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。

第九条 旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息，旅游者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。

第十条 旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。

旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。

第十一条 除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让合同效力的，人民法院应予支持。

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因前款所述原因，旅游经营者请求旅游者、第三人给付增加的费用或者旅游者请求旅游经营者退还减少的费用的，人民法院应予支持。

第十二条 旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。

第十三条 因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。

因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。

第十四条 因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。

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旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。

第十五条 签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

旅游经营者委托除前款规定以外的人从事旅游业务，发生旅游纠纷，旅游者起诉旅游经营者的，人民法院应予受理。

第十六条 旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。

第十七条 旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。

旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。

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第十八条 因飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误，导致合同不能按照约定履行，旅游者请求旅游经营者退还未实际发生的费用的，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。

第十九条 旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。

前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。

第二十条 旅游者在旅游行程中未经导游或者领队许可，故意脱离团队，遭受人身损害、财产损失，请求旅游经营者赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十一条 旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉;旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。

第二十二条 旅游经营者或者旅游辅助服务者为旅游者代管的行李

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物品损毁、灭失，旅游者请求赔偿损失的，人民法院应予支持，但下列情形除外：

(一)损失是由于旅游者未听从旅游经营者或者旅游辅助服务者的事先声明或者提示，未将现金、有价证券、贵重物品由其随身携带而造成的;

(二)损失是由于不可抗力、意外事件造成的;

(三)损失是由于旅游者的过错造成的;

(四)损失是由于物品的自然属性造成的。

第二十三条 旅游者要求旅游经营者返还下列费用的，人民法院应予支持：

(一)因拒绝旅游经营者安排的购物活动或者另行付费的项目被增收的费用;

(二)在同一旅游行程中，旅游经营者提供相同服务，因旅游者的年龄、职业等差异而增收的费用。

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第二十四条 旅游经营者因过错致其代办的手续、证件存在瑕疵，或者未尽妥善保管义务而遗失、毁损，旅游者请求旅游经营者补办或者协助补办相关手续、证件并承担相应费用的，人民法院应予支持。

因上述行为影响旅游行程，旅游者请求旅游经营者退还尚未发生的费用、赔偿损失的，人民法院应予支持。

第二十五条 旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。

旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。

第二十六条 本规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。

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权

纠

纷

种

类

有

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第五篇：最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的决定

最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理专利

纠纷案件适用法律问题的若干规定》的决定 2013年2月25日最高人民法院审判委员会第1570次会议通过，自2013年4月15日起施

行。法释〔2013〕9号

根据最高人民法院审判委员会第1570次会议决定，对《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》作如下修改：

第二条规定增加一款：“最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。”