《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例

第一篇：《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例

《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以

近晚食品安全事件为例

关键词: 生产/销售/有毒有害/非食品原料

内容提要: 生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应作广义理解，包括各种供人食用或者饮用的物品。由于食品安全是相对的，因此向食品中掺入非食品原料的行为就成为认定本罪客观确定性的核心内容。“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。只能要求行为人具有对于“非食品原料”的明知。仅仅依靠刑法的严惩并不足以起到根本的遏制作用，应当加强监督监管体制。

一、问题的提出

2008年9月，中国爆发了“三鹿问题奶粉事件”，其原因是奶粉中含有三聚氰胺。随后，国家质检总局紧急在全国开展了婴幼儿奶粉三聚氰胺含量专项检查。此次专项检查对其余109家企业进行了排查，共检验了这些企业的491批次产品。阶段性检查结果显示，有22家婴幼儿奶粉生产企业的69批次产品检出了含量不同的三聚氰胺。① 初步查明，导致多名儿童患泌尿系统结石病的主要原因是患儿服用的奶粉中含有三聚氰胺。三聚氰胺是一种非食品化工原料，按照国家规定，严禁用作食品添加物。三鹿牌部分批次的婴幼儿配方奶粉中含有三聚氰胺，是不法分子为增加原料奶或奶粉的蛋白含量而人为加入的。② 根据卫生部通报的消息，截至2008年10月15日，全国因食用含有三聚氰胺成分奶粉住院治疗的儿童中，出院的有43603名，仍在住院治疗的有5824名，另有3名患儿死亡。③

公安部门对三鹿牌婴幼儿配方奶粉重大安全事故进行了调查，并依法传唤了78名相关人员，其中19人因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留。这19人中有18人是牧场、奶牛养殖小区、奶厅的经营人员，有1人涉嫌非法出售添加剂。④ 至此，奶粉安全乃至食品安全成为一个举国关注的话题。实际上之前关于食品安全的事件就屡有发生，关于食品安全的问题也屡被提及，如先后出现的浙江金华的毒火腿案，⑤ 俞亚春生产、销售有毒食品案，⑥ 毒腐竹事件⑦ 等，食品安全已经成为当今政府和消费者广为关注的焦点问题之一。实现食品安全对于保障公众的身体健康和生命安全，保证社会政治的稳定，保持经济的协调发展以及和谐社会的最终建立都具有重要的现实意义。如何从刑法的角度保障食品安全，打击生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为尤为值得我们深思。

二、对生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当作广义理解

我国《刑法》第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。在此，有必要清楚界定本罪中“食品”和“有毒、有害非食品原料”的范围。1.食品范围的基本理解

根据《食品工业基本术语》对食品的定义，食品是指可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质。在法律上也有对食品概念的明确规定。《中华人民共和国食品卫生法》第54条明确规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。该法第6条还对食品的基本要求进行了规定，即食品应当无毒、无害，符合应有的营养要求，具有相应的色、香、味等感官性状。

理论上对此有不同理解，认为所谓食品，是指通过人体消化系统，可以被人体消化、吸收，能满足人体生理要求和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。⑧ 如鱼、虾、蔬菜、水果等养殖业和种植业的成果都属食品。这种认识与一般的社会观念是吻合的。

通过比对，我们发现食品的法律概念与理论概念在范围上并不相同。

第一，我国《食品卫生法》中的“食品”概念不包括食品添加剂等物质。⑨ 所谓的食品添加剂是用于改善食品品质，延长食品保存期，便于食品加工和增加食品营养成分的一类化学合成或天然物质。合理使用食品添加剂对人体健康以及食品都是无害的，但由于食品添加剂特别是化学合成的食品添加剂大都有一定的毒性，所以使用时要进行严格的控制，更不允许在食品添加剂中随意添加禁止使用的任何物质。

第二，从《食品卫生法》的现有规定来看，目前我国尚未把种植业产品和养殖业产品纳入其调整范围。但是，在实际生活中，种植业产品和养殖业产品往往是消费品种类繁多、消费量巨大、消费频率极快的食品。从已经披露的食品安全事件看，涉及种植产品（如水稻、蔬菜）、养殖产品（如猪、牛、羊）的不在少数。上述产品在被人食用前需要长期的养殖或种植的过程，能否将这些产品从食品中加以排除是必须要研究的问题。因为，依照《食品卫生法》的规定此类产品被排除在“食品”范围之外。

在俞亚春生产、销售有毒食品案（俗称“瘦肉精”案）中，被告人俞亚春用人民币200元向他人购得1公斤盐酸克仑特罗（又称“瘦肉精”、β－兴奋剂）。其明知盐酸克仑特罗系国家有关部门明文禁止使用的养殖添加剂，但为了提高其饲养肉猪的瘦肉率以谋取非法利益，连续一周将该添加剂掺入饲料中喂养200多头肉猪。被告人俞亚春实施犯罪行为的直接对象是肉猪，即养殖产品，这类产品距离成为真正被人食用的食品尚有一个过程。因此，肉猪等养殖产品是否属于食品应当予以明确。

目前在国际上，通常是用食品链来涵盖食品从种植到消费的全过程。食品链是指生产或制造某特定食品所需的，从初级生产到最终消费的所有操作步骤及其顺序和相互关系。食品链的范围包括从初级生产、生产、加工、包装、储藏、运输、销售或制售到最终消费的所有环节。⑩ 按照这一定义，食品这一概念应该包括种植业产品和养殖业产品。因此，应将食品概念扩大至农产品和养殖业产品。

笔者认为，生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当包括各种供人食用或者饮用的物品，包括原料、配料、食品添加物质、成品、制品以及按传统既是食品又是药品的、以食用为目的的物品。理由如下：其一，尽管生产、销售有毒、有害食品罪为法定犯，一般而言，食品概念应以相关部门法的概念为基础。但这并不意味着对于食品概念的理解只能限定在相关法律概念的范围内，而不得对其在刑法意义上的概念做出合理、妥当的解释。机械地认为种植业产品或养殖业产品不属于食品的观点，不仅不符合社会通行的观念，而且会使刑事立法和刑事司法由于对行政法律的错误理解、适用而无所适从、陷入混乱。其二，将食品添加物质及种植业产品、养殖业产品纳入食品的范畴，并未超出“食品”一词的字面含义，也未超出国民的预测可能性，与罪刑法定原则不相违背。恰恰相反，这种理解是符合社会一般观念的正确解释。在实践中存在的向食品配料、食品添加剂、种植业产品、养殖业产品等中掺入有毒、有害非食品原料而进行生产、销售的行为，不以生产、销售有毒、有害食品罪论处，显然是与立法原意和主旨相悖的。其三，实际上，食品卫生法将养殖业和种植业排除在“食品”的概念之外，其立法本意在于表明养殖业和种植业应当属于农业行政管理部门管理，而不属于卫生行政部门管理，并非表明养殖业和种植业客观上不生产食品。其四，食品既包括一般食品及其原料，还包括食品配料、食品添加剂、种植业产品、养殖业产品的观点，在我国司法实践中已经有所体现并得到认可。(11)此外，根据《食品卫生法》的规定，按传统既是食品又是药品，以治疗为目的的物品不属于食品的范畴，应属于药品的范畴。2.如何确定有毒、有害的非食品原料的范围

所谓“有毒、有害的非食品原料”是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品的配料或食品添加剂的物质。(12)对此，可以从两方面进行理解：其一，掺入食品中的对象应是“非食品原料”。如果将食品原料掺入食品中，即使由于某种原因，如被污染、变质，致使对人体产生毒性或者造成损害，也还是“有毒、有害的食品原料”，而非“有毒、有害的非食品原料”，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其二，被掺入的“非食品原料”应有毒、有害。如果向食品中掺入的非食品原料无毒、无害，未对人体造成损伤，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但若其销售金额达到5万元以上，符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应以该罪论处。因此，使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照《刑法》第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。(13)那么，为了保障食品安全，应当如何认定“有毒有害”性？按照某些学者的解释，食品安全是指食品在按照预期用途被消费者使用时，不会对消费者造成任何损伤的状况。(14)也就是说食品安全并不意味着食品中完全不含有害成分。任何食物成分，尽管是对人体有益的成分或其毒性极低，若食用数量过多或食用条件不当，都可能引起毒害或损害健康，如食盐摄入过量会中毒。换言之，食品中不应含有对人体健康造成危害的因素，但这并不是说食品中不能含有任何对人体有害的成分，而是说不能含有有害成分含量达到了造成人体健康危害的水平。其次，饮食的风险不仅来自生产过程中人为施用的农药、兽药、添加剂等。还大量来自食品本身含有的天然毒素。过度偏食可能使食品中某些化学成分在人体中超量积累而达到有害程度。此外，某些食品的安全性是因人而异的，如鱼、蟹类水产品经合理的加工制作及适量食用，对多数人是安全的，但对少数人来说则可能带来危险甚至会危及生命。

因此，应当承认食品安全本身是相对的。这种相对性一方面体现在个体对食品的反应具有选择性。比如有的食品（最典型的莫过于某些动物性蛋白）本身并不含有任何有毒有害物质，但对少数人群却会造成一定的过敏反应，此时该食品对于这部分人群来说就成了不安全食品，但是对于大多数人群来说则依旧是安全的；另一方面，食品的安全性本身是在不断发展变化的。随着科技的不断进步和检测技术的不断提高，原先大家都认为是安全食品的安全性却开始遭受质疑。(15)此外还需要说明的是，如果使用的原料属于食品工业原料，即使造成了严重后果，同样不构成本罪，而是依照相关犯罪来加以处理。例如，2004年发生在安徽阜阳的“大头娃娃”奶粉事件，劣质婴儿奶粉主要是以各种廉价的食品原料如淀粉、蔗糖等全部或部分替代乳粉，再用奶香精等添加剂进行调香调味制成的，并没有按照国家有关标准添加婴儿生长发育所必需的维生素和矿物质。(16)经阜阳市疾病预防控制中心提取“圣品”贝贝婴儿1段奶粉进行检测，其结果蛋白质含量为3.76％～3.91％，脂肪为14.8％～15.4％，达不到国家标准规定，因此最终行为构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪而不是生产、销售有毒、有害食品罪。3.行为客观可罚性的依据是非食品原料有毒有害性的鉴定结论

从以上论述可知，食品安全是相对的。因此，单纯从实际危害结果来判断显然也会导致犯罪行为确定性的丧失，因此掺入非食品原料的行为就成为本罪客观确定性的核心内容。非食品原料指食品工业用原料以外的工业原料，如非法兑制食醋用的工业冰醋酸、加工酱油用的工业盐酸。在食品中加入“非食品用化学物质”指制作食品时加入了国家法律允许使用的食品添加剂、防腐剂以外的化学物质。

根据《食品卫生法》第45条的规定，食品添加剂是指为改善食物的品质或色、香、味、形，以及为防腐和加工的需要而加入的化学合成剂或天然物质。目前，我国食品添加剂依照其用途来进行分类，包括：为增强食品营养价值而加入的营养强化剂；为保鲜加入的防腐剂、抗氧化剂；为改善品质而加入的色素、香料、漂白粉、增味剂、甜味剂、疏松剂等；为便于加工而加入的消泡剂、脱膜剂、乳化剂、稳定剂等，以及生产辅助材料如盐、碱等。食品添加剂大多有毒，因此要严格按照国家规定的量使用。

食品工业用原料与类似的化工原料在规格、质量及毒性等方面有很大区别。碳酸钠、盐酸、明矾等可以作为化学工业用原料，如果把它们作为食品用工业原料，就必须符合国家规定的用以食用的规格标准，并由专厂进行生产。目前，我国对大多数食品工业原料都已经制定了规格标准，并规定专用生产，专供食品工业使用。《食品卫生法》第9条规定，禁止生产经营用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或者将非食品当作食品的食品。

至于将超出食品工业原料以外的工业原料添加到食品中，在客观上是否属于有毒、有害，应当依据鉴定的结果而论。如果并非属于有毒、有害，则不构成本罪。具体而言，“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。(17)随着三鹿问题奶粉事件的曝光，“三聚氰胺”一词广为人知，三聚氰胺实际上是一种重要的氮杂环有机化工原料，主要用于生产三聚氰胺－甲醛树脂，广泛用于木材加工、塑料、涂料、造纸、纺织、皮革、电气、医药等行业，目前是重要的尿素后加工产品。此外三聚氰胺还可以作阻燃剂、减水剂、甲醛清洁剂等。也就是说，三聚氰胺显然属于一种非食品工业原料，至于是否属于有毒、有害物质，则只是一个实际危害结果的问题，或者说是最终鉴定的问题。三鹿问题奶粉事件发生后，2008年10月8日发布的“中华人民共和国卫生部、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国农业部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局公告”（2008年第25号）指出，三聚氰胺不是食品原料，也不是食品添加剂，禁止人为地添加到食品中。对在食品中人为地添加三聚氰胺的，依法追究法律责任。(18)进一步明确了三聚氰胺的工业原料性质。行为人实施的将三聚氰胺掺入食品，或销售明知被掺入三聚氰胺的食品的，即构成生产、销售有毒、有害食品罪。至于是否有毒、有害，只是鉴定问题，如果造成实际损害，则犯罪确定无疑。

三、对明知是“有毒、有害非食品原料”的合理界定

一般认为，生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面是故意，具体内容为明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入其所生产、销售的食品中，或明知是掺入有毒、有害非食品原料的食品而故意予以销售。行为人实施本罪一般出于非法营利的目的，但营利目的不是必备要件。(19)然而在司法实践中，明知因为是一种主观的意识，往往证明起来较为困难。譬如在“瘦肉精”案中，被告人俞亚春的辩护人在一审庭审中提出国家有关部门并没有明令禁止使用“瘦肉精”作为养殖添加剂，因此并不明知是有毒、有害食品。司法工作人员对此进行了驳斥，认为“事实上国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》已明确将盐酸克仑特罗作为禁止使用的养殖添加剂予以列举，畜牧兽医站的工作人员也曾经对俞亚春进行过政策宣传。但俞亚春为追求非法利润，竟置禁令于不顾，已明显具备故意的心理态度。”(20)

显然上述司法工作人员的观点和视角是有问题的。首先，国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》于2002年3月15日才公布，而被告人的行为则发生在2001年，被告人显然不可能未卜先知，即使未卜先知也不能认定为就是刑法中的明知。其次，至于将政策宣传作为确定行为人明知的依据，显然是不严肃的也是不负责任的。那么如何确定本罪的明知内容呢？这要从基本理论谈起。

行为人主观上是否明知，是认定能否成立生产、销售有毒、有害食品罪的重要界限。事实上，现行刑法典中上述“明知”的规定，基本上是从全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中照搬过来的。目前，我国刑法理论界对明知的内容存在较大的争论，但在犯罪故意所认识的内容应以某种犯罪构成要件规定的事实为限上基本达成了共识，即“只要行为人认识到某罪构成要件的事实，便可成立故意。至于行为人对构成要件以外的事实认识与否，皆不影响犯罪故意的心理。”(21)依据通说的观点，总则的明知是对自己的行为会造成危害社会结果的明知，而分则的明知则是对某种特定情况的明知。一般情况下，没有对行为对象的明知，并不影响自己对行为会造成危害社会结果的明知。但在特定情况下，如果没有对特定对象的明知，也就不会存在对自己行为会造成危害社会结果的明知。

笔者认为，分则的“明知”与总则的“明知”，都是主观方面的内容，但二者有所不同。首先，总则中的“明知”强调的是行为人对自己行为和结果的认识，是一种对自身的认识，而分则的“明知”虽然也有对自身的认识，但更多的是一种对外界事实的认识。其次，总则中的“明知”是一种预见性的认识，即认识到将要发生的事实，而分则中的“明知”则是对既存事实的认识。(22)正如有学者所论述的：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础，后者则系一种特定的主观要件。犯罪需具备此特定的主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。如果没有第一次明知，则不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知。”(23)可见，分则中的明知成为某一犯罪成立与否的重要因素。也正因为如此，分则中的“明知”与总则中的“明知”在证明程度上也是有不同要求的。分则中的“明知”的证明要求较之总则中的“明知”的证明程度要低，即分则中的“明知”不需要证明行为人对行为对象确实知道，只需证明至“应当知道”即可。亦即对于行为人是否“明知”的判断，应坚持主客观相统一的标准，不能仅凭行为人的口供，既要考虑行为人自身内在认识能力上的差别，又要考虑到案件发生的具体情况，根据案件的客观事实予以分析。具体而言，本罪可以从以下两个角度进行分析。

首先，明知是有毒、有害的非食品原料，包括明知肯定是有毒、有害的非食品原料与明知可能是有毒、有害的非食品原料。明知肯定是有毒、有害的非食品原料，是指行为人根据有关事项，判断出自己行为的对象肯定是有毒、有害的非食品原料，不会是其他性质的物品。而明知可能是有毒、有害的非食品原料，是指行为人根据有关事项，判断出自己行为的对象可能是有毒、有害的非食品原料，但又不能充分肯定是有毒、有害的非食品原料。如行为人根据财物的数量、种类、价值等，认识到财物的来源可能不正常，就属于一种可能是有毒、有害非食品原料的判断。因此，行为人对有毒、有害的非食品原料的认识不要求是确定的，只要认识到“或许是”即可。即使行为人不确知掺入的物质是有毒、有害的非食品原料，或不确知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就属于明知的范畴。因此，明知既包括行为人确切地知道，也包括行为人应当知道。

在三鹿问题奶粉事件中，业内人士认为，不同于固态饲料，鲜牛奶是奶牛乳汁，其中蛋白质、水、脂肪的比例应当是一定的，一般只会因气候、饲料的变化而发生季节性波动。一旦加入三聚氰胺，其蛋白质含量就会大增，进而与水、脂肪的比例就会异常，这很容易发现。目前在中国，即使对生产饲料，正规的厂家一般都会对每批原料进行蛋白质含量、水含量和灰分（烧干后测试残留物）检测，必要时加脂肪检测。以目前技术的手段，假如加入三聚氰胺引起鲜奶营养比例不正常，并不难检测出来。此外，假使该物质确实有办法掺入鲜牛奶，但其营养比例显然会发生较大变化，三鹿集团为何会未发现？据分析，要想让加入三聚氰胺后的鲜牛奶营养比例协调，一般还需再向鲜奶中加水和脂肪。但一般的脂肪产品很难加入，必须加专业匀质脂肪，此类手法非一般奶农所能掌握。(24)

如果说以上只是一种推测或者说三鹿集团具有一种应知的义务，尚无法否认三鹿集团现实中确实存在着一定失误，无法否认其不明知，则另外一则报告足可以让上述辩解苍白无力。2007年9月2日，中央电视台新闻频道《每周质量报告》播出了特别节目——“中国制造”首集——《1100道检测关的背后》，对三鹿婴幼儿奶粉的生产过程进行了所谓“详尽”调查：“记者跟随送奶车到三鹿集团的一个婴幼儿奶粉加工厂，随后选择两辆送奶车跟踪调查，目睹了抽样检测的整个过程。奶粉厂检测员依次对每辆奶车的牛奶样品进行新鲜度、蛋白质等营养指标、微生物含量等卫生指标以及药物残留等安全指标检测，总共达33个项目，全部项目合格的收购，有一项不合格的就拒收。记者查看了加工厂的检验记录后发现，几乎每一天都会有鲜奶因为某一个检测项目不合格而被企业拒收。今年的1～7月份，已经有476个批次，3542吨的鲜奶被三鹿拒收。记者悄悄地跟随一个因为亚硝酸盐超标和气味不合格而被奶粉厂拒收的送奶户，拒收的牛奶被送到石家庄郊区的一个养猪场喂猪。记者随后对奶粉辅料检测、奶粉加工、包材检验、入库检疫等环节进行了进一步详细暗访、调查，还到其他五家奶牛场和两家加工厂，看到的都是一样的情况。眼见为实，经过10多天的调查，央视记者仔细计算了一下，三鹿婴幼儿奶粉用国际先进的全日粮饲养技术饲养的奶牛，产出的鲜牛奶，经过冷链储运、原料检测、添加营养素、杀菌浓缩、喷雾干燥、包装检验等一系列环节，经过1100多项检验检测后，才最终出厂运往全国各地。” 回顾这样的报道，如果可以认定媒体报道属实的话，则对于三聚氰胺的检测并非难事，更何况三鹿奶粉中所含三聚氰胺的含量属于严重超标。结合三鹿问题奶粉事件，我们认为可以认定三鹿集团直接责任人员应当明知：（1）作为一个国内最为知名和管理先进的企业，对于非工业食品的原料范围应该是明知的。（2）作为一个管理程序较为复杂和检测程序较为细致的企业，对于三聚氰胺的检测并不存在较大的技术难题。（3）问题奶粉的产生并不是特例，而是大面积的产品中掺入了同一类型的非工业食品原料。（4）从结果分析，掺入食品原料的直接获益方是单位本身。因此，结合以上因素，可以界定三鹿集团即使没有在生产奶粉过程中掺入上述工业原料（譬如在收购的原奶中已经被添加），但也不能否定明知产品中含有三聚氰胺而予以销售。

其次，作为奶农，在原奶中加入三聚氰胺，显然对于三聚氰胺的有毒性和有害性的认知不如作为公司的三鹿集团明确。但这也并不是出罪的理由：其一，刑法中的明知并非是特定行为人的明知，而是一般的合理确信；其二，奶农与三鹿集团预见义务具有相同性。刑法所针对的犯罪主体以及犯罪行为都具有类型化的特征。就犯罪主体而言，只要具备了相应的刑事责任能力就具备了犯罪主体的资格。特定犯罪主体是否具有相同的认识则不是认定犯罪需要考察的范围。因此，即使从事实角度来说，作为一种集团化、系统化、知识化的犯罪主体，虽然其实际认知能力和防范能力都远远超出了分散的、经验的、无序的犯罪主体，但是不能据此推导出犯罪主观方面存在差异并依此确定不同的刑事责任。就刑法定罪而言，具备了相同的准入资格就意味着具备了相同的定罪资格；其三，明知是对于原料性质的明知，而不是对于有毒有害性的明知。有毒性和有害性实际上是原料相对于人体的健康和生命而言的，其不仅包括对于人体机理和功能的认知，还包括对于原料本身的化学属性、含量成分的认知。如果要求生产、销售奶粉的人掌握以上两方面的知识，无疑对犯罪主体的主观认知提出了极高的要求，从而为认定犯罪带来极大困难，导致犯罪的认定失去了确定性，这显然不利于打击犯罪。而原材料性质则属于生产者、销售者行为合理性和认知合理性的基础。因为，一方面，在生产、销售奶粉的过程中如何添加成分是有明确规定的，不得添加非食品工业原料是天条。同时，食品原料和非食品原料在一般情形下是不难区分的。所以，在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，只能要求行为人具有对于掺入非食品原料的明知，而不要求对于有毒有害性具有明知。

四、结语：刑事处罚是必要的，但其功效是有限的

行为被作为犯罪来对待的基准在于行为所具有的社会危险性，在食品安全领域，这种公共危险体现得尤为明显，在某些国家如日本，甚至不乏对于危害人体健康的公害犯罪落实为严格责任的范例。我国刑法中虽然没有这样的规定，但是对于危险的要求同样是重要的处罚依据。《刑法》第144条把生产、销售有毒、有害食品罪归结为抽象危险犯。显然，立法者认为等到实害结果已经发生再对行为人进行处罚不利于遏制此类犯罪。食品安全是关系国计民生的重要问题，为了加强对食品安全的保障，有必要将犯罪构成的标准前置，即提前到危险状态已经形成时成立犯罪既遂。

就生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪而言，前者的对象为不符合卫生标准食品。这种食品可能对人体造成轻微的损伤，也可能会导致产生严重后果，甚至引发严重的食物中毒事故或者其他严重的食源性疾患。因此，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，就不能认为达到了应受刑罚处罚的程度，可通过行政处罚或其他的方式进行处理。而后者是向食品中掺入有毒、有害的非食品原料，这种行为本身就表明了其具有严重危害人体健康的危险性，行为一经实施就表明了推定危险的存在，因而必须予以禁止。该罪的成立不需要引起任何实际损害，可能也未引起法益的具体危险，其危险为立法者所拟制的就其行为本身所具有的一般危险。三鹿问题奶粉事件的行为人实施了向奶源或奶制品中添加三聚氰胺或者明知是添加了三聚氰胺的奶源或奶制品，仍然进行生产或者销售的，就构成了犯罪。并无需出现造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险，也无需出现严重的实害结果，也就是说行为具有刑法上的一般的危险性。制售含有三聚氰胺的奶粉本身即具有一般或典型的危险性，应当予以刑事处罚。

然而这里需要说明的是，鉴于食品安全的重要性，刑法理论对于犯罪构成要件的内涵加以广义的理解十分必要，但仅仅依靠刑法的严惩并不足以起到根本的遏制作用，因此其在食品安全保障体系中的作用也是十分有限的。此次奶粉事件给了我们一个深刻的教训，即在如此大面积的问题奶粉中，蒙牛、伊利、光明、三鹿无一幸免，这时再将罪责推脱到奶农的身上只能给人以推卸罪责的印象。在利益面前，在奶制品上面做手脚行业的潜规则如今昭然若揭。

还需要说明的是，草场退化、过度放牧导致成本增加，监管和检测缺失导致监督失控，道德失范导致肆无忌惮。从现实角度来说，最大的症结在于，我们的监督监管体制如果不能进行有效的监管和监督，我们的立法部门不能尽快完善食品安全法，也就无法保证以后不会因为监督的缺失而再次发生严重的食品安全事件！

犯罪不可怕，有刑法来加以调整，可怕的是当权力失控导致犯罪带有普遍性的时候，刑法也会无能为力。

注释: ① 具体检测结果来源于2008年9月15日中央电视台新闻联播的报道。

② 参见车喜韵、葛云峰：《陕西报告食用含三聚氰胺奶粉患儿14例，住院6例》，《陕西日报》2008年9月16日。

③ 参见中央电视台2008年10月16日“焦点访谈”进行的统计。

④ 参见《涉嫌原奶掺“毒”19人被刑拘》，《羊城晚报》2008年9月15日。

⑤ 被告人曹锡平原系浙江省金华市某火腿食品厂法人代表，被告人曹锡洪系其哥哥，2003年10月底，某媒体的两名记者装扮成客户，要求曹锡平加工生产一批反季节火腿。10月31日下午，被告人曹锡洪将从江苏省如皋市某冷冻厂收购的2200余只腌制猪腿运到原金华外贸火腿有限公司的场地加工火腿。11月2日，为防火腿在加工过程中腐烂，被告人曹锡洪授意工人用兑入“敌敌畏”农药的水浸泡火腿300只，并打电话将此事告知了曹锡平。此事被曝光后，毒火腿事件在社会上引起强烈反响。浙江省金华市金东区人民法院以生产有毒、有害食品罪分别判处被告人曹锡平有期徒刑2年，并处罚金2万元；判处被告人曹锡洪有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。参见郑海云：《金华“毒火腿”案昨一审判决》，《杭州日报》2004年6月4日。

⑥ 2001年8月13日前后，浙江省平湖市个体养猪户俞亚春为谋取非法利益，在明知盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）系国家明令禁止使用的养殖添加剂的情况下，购买并使用于其喂养的200多头肉猪，并将其中的34头肉猪销售他人，得款18000元，32头肉猪被屠宰、销售后，170余名当地群众食用后出现不同程度的头昏、肌肉抽搐等中毒症状。浙江省平湖市人民法院经公开审理认为，俞亚春使用“瘦肉精”，销售有毒肉猪，造成170多名消费者中毒，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法判处其有期徒刑3年，并处罚金30000元。参见《俞亚春生产、销售有毒有害食品案》，《刑事审判参考》2002年第2辑，第11页。

⑦ 2008年7月26日，福建省建瓯市工商局芝山工商所在辖区内某食品商店查获一起非法添加“吊白块”生产的腐竹，查扣有毒腐竹63包，计重280公斤。参见《查获毒腐竹》，《闽北日报》2008年7月31日。其后在其它地区如甘肃、重庆等地也陆续查获了毒腐竹。“吊白块”学名甲醛次硫酸氢钠，其分解产生的甲醛强致癌物使用后会残留在食品中。因此，卫生部在《食品添加剂使用卫生标准》中规定：严禁在食品中添加“吊白块”。在《关于禁止在食品中使用非食品添加剂的紧急通知》中明确指出，禁止在粮食制品中使用甲醛、“吊白块”等有毒化工原料和未经批准使用的食品添加剂。

⑧ 参见陈兴良：《罪名指南》上册，中国政法大学出版社2000年版，第225页。

⑨ 参见《中华人民共和国食品卫生法》第45条。

⑩ 参见国家质量监督检验检疫总局2004年6月1日发布的《中华人民共和国检验检疫行业标准SN/T1443.1－2004》。(11)同前注⑥。

(12)参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第280页。

(13)参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

(14)参见张涛：《食品安全法律规制研究》，厦门大学出版社2005年版，第9页。(15)同上注，第6页。

(16)参见张晓松、沈翀：《国务院调查组初步认定安徽阜阳“大头娃娃”患病原因》，《上海证券报》2004年4月28日。

(17)参见2001年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》。

(18)参见，2008年10月8日访问。(19)同前注⑧，陈兴良书，第220页。

(20)顾保华、苗有水：《俞亚春生产、销售有毒食品案》，《人民法院报》2002年7月22日。

(21)姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第108页。

(22)参见桂亚胜：《故意犯罪的主观构造及其展开》，华东政法大学2006届博士学位论文，第34页。

(23)张明楷：《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，《法学评论》1997年第2期。

(24)参见涂端玉、梅枚、刘东红：《化学专家质疑奶农在原奶中掺入三聚氰胺说法》，《广州日报》2008年9月13日。

第二篇：《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近.

《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例

一、问题的提出

2008年9月，中国 爆发了“三鹿问题奶粉事件”，其原因是奶粉中含有三聚氰胺。随后，国家质检总局紧急在全国开展了婴幼儿奶粉三聚氰胺含量专项检查。此次专项检查对其余109家 企业 进行了排查，共检验了这些企业的491批次产品。阶段性检查结果显示，有22家婴幼儿奶粉生产企业的69批次产品检出了含量不同的三聚氰胺。① 初步查明，导致多名儿童患泌尿系统结石病的主要原因是患儿服用的奶粉中含有三聚氰胺。三聚氰胺是一种非食品化工原料，按照国家规定，严禁用作食品添加物。三鹿牌部分批次的婴幼儿配方奶粉中含有三聚氰胺，是不法分子为增加原料奶或奶粉的蛋白含量而人为加入的。② 根据卫生部通报的消息，截至2008年10月15日，全国因食用含有三聚氰胺成分奶粉住院 治疗 的儿童中，出院的有43603名，仍在住院治疗的有5824名，另有3名患儿死亡。③

公安部门对三鹿牌婴幼儿配方奶粉重大安全事故进行了调查，并依法传唤了78名相关人员，其中19人因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留。这19人中有18人是牧场、奶牛养殖小区、奶厅的经营人员，有1人涉嫌非法出售添加剂。④ 至此，奶粉安全乃至食品安全成为一个举国关注的话题。实际上之前关于食品安全的事件就屡有发生，关于食品安全的问题也屡被提及，如先后出现的浙江金华的毒火腿案，⑤ 俞亚春生产、销售有毒食品案，⑥ 毒腐竹事件⑦ 等，食品安全已经成为当今政府和消费者广为关注的焦点问题之一。实现食品安全对于保障公众的身体健康和生命安全，保证 社会 政治 的稳定，保持 经济 的协调 发展 以及和谐社会的最终建立都具有重要的现实意义。如何从刑法的角度保障食品安全，打击生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为尤为值得我们深思。

二、对生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当作广义理解

我国《刑法》第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。在此，有必要清楚界定本罪中“食品”和“有毒、有害非食品原料”的范围。

1.食品范围的基本理解

根据《食品 工业 基本术语》对食品的定义，食品是指可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质。在 法律 上也有对食品概念的明确规定。《中华人民共和国食品卫生法》第54条明确规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。该法第6条还对食品的基本要求进行了规定，即食品应当无毒、无害，符合应有的营养要求，具有相应的色、香、味等感官性状。

理论上对此有不同理解，认为所谓食品，是指通过人体消化系统，可以被人体消化、吸收，能满足人体生理要求和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。⑧ 如鱼、虾、蔬菜、水果等养殖业和种植业的成果都属食品。这种认识与一般的社会观念是吻合的。

通过比对，我们发现食品的法律概念与理论概念在范围上并不相同。

第一，我国《食品卫生法》中的“食品”概念不包括食品添加剂等物质。⑨ 所谓的食品添加剂是用于改善食品品质，延长食品保存期，便于食品加工和增加食品营养成分的一类化学合成或天然物质。合理使用食品添加剂对人体健康以及食品都是无害的，但由于食品添加剂特别是化学合成的食品添加剂大都有一定的毒性，所以使用时要进行严格的控制，更不允许在食品添加剂中随意添加禁止使用的任何物质。

第二，从《食品卫生法》的现有规定来看，目前我国尚未把种植业产品和养殖业产品纳入其调整范围。但是，在实际生活中，种植业产品和养殖业产品往往是消费品种类繁多、消费量巨大、消费频率极快的食品。从已经披露的食品安全事件看，涉及种植产品（如水稻、蔬菜）、养殖产品（如猪、牛、羊）的不在少数。上述产品在被人食用前需要长期的养殖或种植的过程，能否将这些产品从食品中加以排除是必须要研究的问题。因为，依照《食品卫生法》的规定此类产品被排除在“食品”范围之外。

在俞亚春生产、销售有毒食品案（俗称“瘦肉精”案）中，被告人俞亚春用人民币200元向他人购得1公斤盐酸克仑特罗（又称“瘦肉精”、β－兴奋剂）。其明知盐酸克仑特罗系国家有关部门明文禁止使用的养殖添加剂，但为了提高其饲养肉猪的瘦肉率以谋取非法利益，连续一周将该添加剂掺入饲料中喂养200多头肉猪。被告人俞亚春实施犯罪行为的直接对象是肉猪，即养殖产品，这类产品距离成为真正被人食用的食品尚有一个过程。因此，肉猪等养殖产品是否属于食品应当予以明确。

目前在国际上，通常是用食品链来涵盖食品从种植到消费的全过程。食品链是指生产或制造某特定食品所需的，从初级生产到最终消费的所有操作步骤及其顺序和相互关系。食品链的范围包括从初级生产、生产、加工、包装、储藏、运输、销售或制售到最终消费的所有环节。⑩ 按照这一定义，食品这一概念应该包括种植业产品和养殖业产品。因此，应将食品概念扩大至农产品和养殖业产品。

笔者认为，生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当包括各种供人食用或者饮用的物品，包括原料、配料、食品添加物质、成品、制品以及按传统既是食品又是药品的、以食用为目的的物品。理由如下：其一，尽管生产、销售有毒、有害食品罪为法定犯，一般而言，食品概念应以相关部门法的概念为基础。但这并不意味着对于食品概念的理解只能限定在相关法律概念的范围内，而不得对其在刑法意义上的概念做出合理、妥当的解释。机械 地认为种植业产品或养殖业产品不属于食品的观点，不仅不符合社会通行的观念，而且会使刑事立法和刑事司法由于对行政法律的错误理解、适用而无所适从、陷入混乱。其二，将食品添加物质及种植业产品、养殖业产品纳入食品的范畴，并未超出“食品”一词的字面含义，也未超出国民的预测可能性，与罪刑法定原则不相违背。恰恰相反，这种理解是符合社会一般观念的正确解释。在 实践 中存在的向食品配料、食品添加剂、种植业产品、养殖业产品等中掺入有毒、有害非食品原料而进行生产、销售的行为，不以生产、销售有毒、有害食品罪论处，显然是与立法原意和主旨相悖的。其三，实际上，食品卫生法将养殖业和种植业排除在“食品”的概念之外，其立法本意在于表明养殖业和种植业应当属于 农业 行政 管理 部门管理，而不属于卫生行政部门管理，并非表明养殖业和种植业客观上不生产食品。其四，食品既包括一般食品及其原料，还包括食品配料、食品添加剂、种植业产品、养殖业产品的观点，在我国司法实践中已经有所体现并得到认可。(11)此外，根据《食品卫生法》的规定，按传统既是食品又是药品，以治疗为目的的物品不属于食品的范畴，应属于药品的范畴。

2.如何确定有毒、有害的非食品原料的范围

所谓“有毒、有害的非食品原料”是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品的配料或食品添加剂的物质。(12)对此，可以从两方面进行理解：其一，掺入食品中的对象应是“非食品原料”。如果将食品原料掺入食品中，即使由于某种原因，如被污染、变质，致使对人体产生毒性或者造成损害，也还是“有毒、有害的食品原料”，而非“有毒、有害的非食品原料”，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其二，被掺入的“非食品原料”应有毒、有害。如果向食品中掺入的非食品原料无毒、无害，未对人体造成损伤，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但若其销售金额达到5万元以上，符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，应以该罪论处。因此，使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照《刑法》第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。(13)

那么，为了保障食品安全，应当如何认定“有毒有害”性？按照某些学者的解释，食品安全是指食品在按照预期用途被消费者使用时，不会对消费者造成任何损伤的状况。(14)也就是说食品安全并不意味着食品中完全不含有害成分。任何食物成分，尽管是对人体有益的成分或其毒性极低，若食用数量过多或食用条件不当，都可能引起毒害或损害健康，如食盐摄入过量会中毒。换言之，食品中不应含有对人体健康造成危害的因素，但这并不是说食品中不能含有任何对人体有害的成分，而是说不能含有有害成分含量达到了造成人体健康危害的水平。其次，饮食的风险不仅来自生产过程中人为施用的农药、兽药、添加剂等。还大量来自食品本身含有的天然毒素。过度偏食可能使食品中某些化学成分在人体中超量积累而达到有害程度。此外，某些食品的安全性是因人而异的，如鱼、蟹类水产品经合理的加工制作及适量食用，对多数人是安全的，但对少数人来说则可能带来危险甚至会危及生命。

因此，应当承认食品安全本身是相对的。这种相对性一方面体现在个体对食品的反应具有选择性。比如有的食品（最典型的莫过于某些动物性蛋白）本身并不含有任何有毒有害物质，但对少数人群却会造成一定的过敏反应，此时该食品对于这部分人群来说就成了不安全食品，但是对于大多数人群来说则依旧是安全的；另一方面，食品的安全性本身是在不断发展变化的。随着科技的不断进步和检测技术的不断提高，原先大家都认为是安全食品的安全性却开始遭受质疑。(15)

此外还需要说明的是，如果使用的原料属于食品工业原料，即使造成了严重后果，同样不构成本罪，而是依照相关犯罪来加以处理。例如，2004年发生在安徽阜阳的“大头娃娃”奶粉事件，劣质婴儿奶粉主要是以各种廉价的食品原料如淀粉、蔗糖等全部或部分替代乳粉，再用奶香精等添加剂进行调香调味制成的，并没有按照国家有关标准添加婴儿生长发育所必需的维生素和矿物质。(16)经阜阳市疾病预防控制中心提取“圣品”贝贝婴儿1段奶粉进行检测，其结果蛋白质含量为3.76％～3.91％，脂肪为14.8％～15.4％，达不到国家标准规定，因此最终行为构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪而不是生产、销售有毒、有害食品罪。

3.行为客观可罚性的依据是非食品原料有毒有害性的鉴定结论

从以上论述可知，食品安全是相对的。因此，单纯从实际危害结果来判断显然也会导致犯罪行为确定性的丧失，因此掺入非食品原料的行为就成为本罪客观确定性的核心内容。非食品原料指食品工业用原料以外的工业原料，如非法兑制食醋用的工业冰醋酸、加工酱油用的工业盐酸。在食品中加入“非食品用化学物质”指制作食品时加入了国家法律允许使用的食品添加剂、防腐剂以外的化学物质。

根据《食品卫生法》第45条的规定，食品添加剂是指为改善食物的品质或色、香、味、形，以及为防腐和加工的需要而加入的化学合成剂或天然物质。目前，我国食品添加剂依照其用途来进行分类，包括：为增强食品营养价值而加入的营养强化剂；为保鲜加入的防腐剂、抗氧化剂；为改善品质而加入的色素、香料、漂白粉、增味剂、甜味剂、疏松剂等；为便于加工而加入的消泡剂、脱膜剂、乳化剂、稳定剂等，以及生产辅助材料如盐、碱等。食品添加剂大多有毒，因此要严格按照国家规定的量使用。

食品工业用原料与类似的化工原料在规格、质量及毒性等方面有很大区别。碳酸钠、盐酸、明矾等可以作为化学工业用原料，如果把它们作为食品用工业原料，就必须符合国家规定的用以食用的规格标准，并由专厂进行生产。目前，我国对大多数食品工业原料都已经制定了规格标准，并规定专用生产，专供食品工业使用。《食品卫生法》第9条规定，禁止生产经营用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或者将非食品当作食品的食品。

至于将超出食品工业原料以外的工业原料添加到食品中，在客观上是否属于有毒、有害，应当依据鉴定的结果而论。如果并非属于有毒、有害，则不构成本罪。具体而言，“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。(17)

随着三鹿问题奶粉事件的曝光，“三聚氰胺”一词广为人知，三聚氰胺实际上是一种重要的氮杂环有机化工原料，主要用于生产三聚氰胺－甲醛树脂，广泛用于木材加工、塑料、涂料、造纸、纺织、皮革、电气、医药等行业，目前是重要的尿素后加工产品。此外三聚氰胺还可以作阻燃剂、减水剂、甲醛清洁剂等。也就是说，三聚氰胺显然属于一种非食品工业原料，至于是否属于有毒、有害物质，则只是一个实际危害结果的问题，或者说是最终鉴定的问题。三鹿问题奶粉事件发生后，2008年10月8日发布的“中华人民共和国卫生部、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国农业部、国家 工商 行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局公告”（2008年第25号）指出，三聚氰胺不是食品原料，也不是食品添加剂，禁止人为地添加到食品中。对在食品中人为地添加三聚氰胺的，依法追究法律责任。(18)进一步明确了三聚氰胺的工业原料性质。行为人实施的将三聚氰胺掺入食品，或销售明知被掺入三聚氰胺的食品的，即构成生产、销售有毒、有害食品罪。至于是否有毒、有害，只是鉴定问题，如果造成实际损害，则犯罪确定无疑。

三、对明知是“有毒、有害非食品原料”的合理界定

一般认为，生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面是故意，具体内容为明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入其所生产、销售的食品中，或明知是掺入有毒、有害非食品原料的食品而故意予以销售。行为人实施本罪一般出于非法营利的目的，但营利目的不是必备要件。(19)

然而在司法实践中，明知因为是一种主观的意识，往往证明起来较为困难。譬如在“瘦肉精”案中，被告人俞亚春的辩护人在一审庭审中提出国家有关部门并没有明令禁止使用“瘦肉精”作为养殖添加剂，因此并不明知是有毒、有害食品。司法 工作 人员对此进行了驳斥，认为“事实上国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》已明确将盐酸克仑特罗作为禁止使用的养殖添加剂予以列举，畜牧兽医站的工作人员也曾经对俞亚春进行过政策宣传。但俞亚春为追求非法利润，竟置禁令于不顾，已明显具备故意的 心理 态度。”(20)

显然上述司法工作人员的观点和视角是有问题的。首先，国家农业部、卫生部、国家药品监督管理局发布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》于2002年3月15日才公布，而被告人的行为则发生在2001年，被告人显然不可能未卜先知，即使未卜先知也不能认定为就是刑法中的明知。其次，至于将政策宣传作为确定行为人明知的依据，显然是不严肃的也是不负责任的。那么如何确定本罪的明知内容呢？这要从基本理论谈起。

行为人主观上是否明知，是认定能否成立生产、销售有毒、有害食品罪的重要界限。事实上，现行刑法典中上述“明知”的规定，基本上是从全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中照搬过来的。目前，我国刑法理论界对明知的内容存在较大的争论，但在犯罪故意所认识的内容应以某种犯罪构成要件规定的事实为限上基本达成了共识，即“只要行为人认识到某罪构成要件的事实，便可成立故意。至于行为人对构成要件以外的事实认识与否，皆不影响犯罪故意的心理。”(21)依据通说的观点，总则的明知是对自己的行为会造成危害社会结果的明知，而分则的明知则是对某种特定情况的明知。一般情况下，没有对行为对象的明知，并不影响自己对行为会造成危害社会结果的明知。但在特定情况下，如果没有对特定对象的明知，也就不会存在对自己行为会造成危害社会结果的明知。

笔者认为，分则的“明知”与总则的“明知”，都是主观方面的内容，但二者有所不同。首先，总则中的“明知”强调的是行为人对自己行为和结果的认识，是一种对自身的认识，而分则的“明知”虽然也有对自身的认识，但更多的是一种对外界事实的认识。其次，总则中的“明知”是一种预见性的认识，即认识到将要发生的事实，而分则中的“明知”则是对既存事实的认识。(22)正如有学者所论述的：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础，后者则系一种特定的主观要件。犯罪需具备此特定的主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。如果没有第一次明知，则不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知。”(23)可见，分则中的明知成为某一犯罪成立与否的重要因素。也正因为如此，分则中的“明知”与总则中的“明知”在证明程度上也是有不同要求的。分则中的“明知”的证明要求较之总则中的“明知”的证明程度要低，即分则中的“明知”不需要证明行为人对行为对象确实知道，只需证明至“应当知道”即可。亦即对于行为人是否“明知”的判断，应坚持主客观相统一的标准，不能仅凭行为人的口供，既要考虑行为人自身内在认识能力上的差别，又要考虑到案件发生的具体情况，根据案件的客观事实予以分析。具体而言，本罪可以从以下两个角度进行分析。

首先，明知是有毒、有害的非食品原料，包括明知肯定是有毒、有害的非食品原料与明知可能是有毒、有害的非食品原料。明知肯定是有毒、有害的非食品原料，是指行为人根据有关事项，判断出自己行为的对象肯定是有毒、有害的非食品原料，不会是其他性质的物品。而明知可能是有毒、有害的非食品原料，是指行为人根据有关事项，判断出自己行为的对象可能是有毒、有害的非食品原料，但又不能充分肯定是有毒、有害的非食品原料。如行为人根据财物的数量、种类、价值等，认识到财物的来源可能不正常，就属于一种可能是有毒、有害非食品原料的判断。因此，行为人对有毒、有害的非食品原料的认识不要求是确定的，只要认识到“或许是”即可。即使行为人不确知掺入的物质是有毒、有害的非食品原料，或不确知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就属于明知的范畴。因此，明知既包括行为人确切地知道，也包括行为人应当知道。

如果说以上只是一种推测或者说三鹿集团具有一种应知的义务，尚无法否认三鹿集团现实中确实存在着一定失误，无法否认其不明知，则另外一则 报告 足可以让上述辩解苍白无力。2007年9月2日，中央电视台新闻频道《每周质量报告》播出了特别节目——“中国制造”首集——《1100道检测关的背后》，对三鹿婴幼儿奶粉的生产过程进行了所谓“详尽”调查：“记者跟随送奶车到三鹿集团的一个婴幼儿奶粉加工厂，随后选择两辆送奶车跟踪调查，目睹了抽样检测的整个过程。奶粉厂检测员依次对每辆奶车的牛奶样品进行新鲜度、蛋白质等营养指标、微生物含量等卫生指标以及药物残留等安全指标检测，总共达33个项目，全部项目合格的收购，有一项不合格的就拒收。记者查看了加工厂的检验记录后发现，几乎每一天都会有鲜奶因为某一个检测项目不合格而被 企业 拒收。今年的1～7月份，已经有476个批次，3542吨的鲜奶被三鹿拒收。记者悄悄地跟随一个因为亚硝酸盐超标和气味不合格而被奶粉厂拒收的送奶户，拒收的牛奶被送到石家庄郊区的一个养猪场喂猪。记者随后对奶粉辅料检测、奶粉加工、包材检验、入库检疫等环节进行了进一步详细暗访、调查，还到其他五家奶牛场和两家加工厂，看到的都是一样的情况。眼见为实，经过10多天的调查，央视记者仔细 计算 了一下，三鹿婴幼儿奶粉用国际先进的全日粮饲养技术饲养的奶牛，产出的鲜牛奶，经过冷链储运、原料检测、添加营养素、杀菌浓缩、喷雾干燥、包装检验等一系列环节，经过1100多项检验检测后，才最终出厂运往全国各地。”

回顾这样的报道，如果可以认定媒体报道属实的话，则对于三聚氰胺的检测并非难事，更何况三鹿奶粉中所含三聚氰胺的含量属于严重超标。结合三鹿问题奶粉事件，我们认为可以认定三鹿集团直接责任人员应当明知：（1）作为一个国内最为知名和 管理 先进的企业，对于非 工业 食品的原料范围应该是明知的。（2）作为一个管理程序较为复杂和检测程序较为细致的企业，对于三聚氰胺的检测并不存在较大的技术难题。（3）问题奶粉的产生并不是特例，而是大面积的产品中掺入了同一类型的非工业食品原料。（4）从结果分析，掺入食品原料的直接获益方是单位本身。因此，结合以上因素，可以界定三鹿集团即使没有在生产奶粉过程中掺入上述工业原料（譬如在收购的原奶中已经被添加），但也不能否定明知产品中含有三聚氰胺而予以销售。

其次，作为奶农，在原奶中加入三聚氰胺，显然对于三聚氰胺的有毒性和有害性的认知不如作为公司的三鹿集团明确。但这也并不是出罪的理由：其一，刑法中的明知并非是特定行为人的明知，而是一般的合理确信；其二，奶农与三鹿集团预见义务具有相同性。刑法所针对的犯罪主体以及犯罪行为都具有类型化的特征。就犯罪主体而言，只要具备了相应的刑事责任能力就具备了犯罪主体的资格。特定犯罪主体是否具有相同的认识则不是认定犯罪需要考察的范围。因此，即使从事实角度来说，作为一种集团化、系统化、知识化的犯罪主体，虽然其实际认知能力和防范能力都远远超出了分散的、经验 的、无序的犯罪主体，但是不能据此推导出犯罪主观方面存在差异并依此确定不同的刑事责任。就刑法定罪而言，具备了相同的准入资格就意味着具备了相同的定罪资格；其三，明知是对于原料性质的明知，而不是对于有毒有害性的明知。有毒性和有害性实际上是原料相对于人体的健康和生命而言的，其不仅包括对于人体机理和功能的认知，还包括对于原料本身的化学属性、含量成分的认知。如果要求生产、销售奶粉的人掌握以上两方面的知识，无疑对犯罪主体的主观认知提出了极高的要求，从而为认定犯罪带来极大困难，导致犯罪的认定失去了确定性，这显然不利于打击犯罪。而原材料性质则属于生产者、销售者行为合理性和认知合理性的基础。因为，一方面，在生产、销售奶粉的过程中如何添加成分是有明确规定的，不得添加非食品工业原料是天条。同时，食品原料和非食品原料在一般情形下是不难区分的。所以，在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，只能要求行为人具有对于掺入非食品原料的明知，而不要求对于有毒有害性具有明知。

四、结语：刑事处罚是必要的，但其功效是有限的

行为被作为犯罪来对待的基准在于行为所具有的 社会 危险性，在食品安全领域，这种公共危险体现得尤为明显，在某些国家如日本，甚至不乏对于危害人体健康的公害犯罪落实为严格责任的范例。我国刑法中虽然没有这样的规定，但是对于危险的要求同样是重要的处罚依据。《刑法》第144条把生产、销售有毒、有害食品罪归结为抽象危险犯。显然，立法者认为等到实害结果已经发生再对行为人进行处罚不利于遏制此类犯罪。食品安全是关系国计民生的重要问题，为了加强对食品安全的保障，有必要将犯罪构成的标准前置，即提前到危险状态已经形成时成立犯罪既遂。

就生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪而言，前者的对象为不符合卫生标准食品。这种食品可能对人体造成轻微的损伤，也可能会导致产生严重后果，甚至引发严重的食物中毒事故或者其他严重的食源性疾患。因此，不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，就不能认为达到了应受刑罚处罚的程度，可通过行政处罚或其他的方式进行处理。而后者是向食品中掺入有毒、有害的非食品原料，这种行为本身就表明了其具有严重危害人体健康的危险性，行为一经实施就表明了推定危险的存在，因而必须予以禁止。该罪的成立不需要引起任何实际损害，可能也未引起法益的具体危险，其危险为立法者所拟制的就其行为本身所具有的一般危险。

三鹿问题奶粉事件的行为人实施了向奶源或奶制品中添加三聚氰胺或者明知是添加了三聚氰胺的奶源或奶制品，仍然进行生产或者销售的，就构成了犯罪。并无需出现造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险，也无需出现严重的实害结果，也就是说行为具有刑法上的一般的危险性。制售含有三聚氰胺的奶粉本身即具有一般或典型的危险性，应当予以刑事处罚。

然而这里需要说明的是，鉴于食品安全的重要性，刑法理论对于犯罪构成要件的内涵加以广义的理解十分必要，但仅仅依靠刑法的严惩并不足以起到根本的遏制作用，因此其在食品安全保障体系中的作用也是十分有限的。此次奶粉事件给了我们一个深刻的教训，即在如此大面积的问题奶粉中，蒙牛、伊利、光明、三鹿无一幸免，这时再将罪责推脱到奶农的身上只能给人以推卸罪责的印象。在利益面前，在奶制品上面做手脚行业的潜规则如今昭然若揭。

还需要说明的是，草场退化、过度放牧导致成本增加，监管和检测缺失导致监督失控，道德失范导致肆无忌惮。从现实角度来说，最大的症结在于，我们的监督监管体制如果不能进行有效的监管和监督，我们的立法部门不能尽快完善食品安全法，也就无法保证以后不会因为监督的缺失而再次发生严重的食品安全事件！

犯罪不可怕，有刑法来加以调整，可怕的是当权力失控导致犯罪带有普遍性的时候，刑法也会无能为力。

注释:

① 具体检测结果来源于2008年9月15日中央电视台新闻联播的报道。

② 参见车喜韵、葛云峰：《陕西报告食用含三聚氰胺奶粉患儿14例，住院6例》，《陕西日报》2008年9月16日。

③ 参见中央电视台2008年10月16日“焦点访谈”进行的 统计。

④ 参见《涉嫌原奶掺“毒”19人被刑拘》，《羊城晚报》2008年9月15日。

⑤ 被告人曹锡平原系浙江省金华市某火腿食品厂法人代表，被告人曹锡洪系其哥哥，2003年10月底，某媒体的两名记者装扮成客户，要求曹锡平加工生产一批反季节火腿。10月31日下午，被告人曹锡洪将从江苏省如皋市某冷冻厂收购的2200余只腌制猪腿运到原金华外贸火腿有限公司的场地加工火腿。11月2日，为防火腿在加工过程中腐烂，被告人曹锡洪授意工人用兑入“敌敌畏”农药的水浸泡火腿300只，并打电话将此事告知了曹锡平。此事被曝光后，毒火腿事件在社会上引起强烈反响。浙江省金华市金东区人民法院以生产有毒、有害食品罪分别判处被告人曹锡平有期徒刑2年，并处罚金2万元；判处被告人曹锡洪有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。参见郑海云：《金华“毒火腿”案昨一审判决》，《杭州日报》2004年6月4日。

⑥ 2001年8月13日前后，浙江省平湖市个体养猪户俞亚春为谋取非法利益，在明知盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）系国家明令禁止使用的养殖添加剂的情况下，购买并使用于其喂养的200多头肉猪，并将其中的34头肉猪销售他人，得款18000元，32头肉猪被屠宰、销售后，170余名当地群众食用后出现不同程度的头昏、肌肉抽搐等中毒症状。浙江省平湖市人民法院经公开审理认为，俞亚春使用“瘦肉精”，销售有毒肉猪，造成170多名消费者中毒，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法判处其有期徒刑3年，并处罚金30000元。参见《俞亚春生产、销售有毒有害食品案》，《刑事审判 参考 》2002年第2辑，第11页。

⑦ 2008年7月26日，福建省建瓯市 工商 局芝山工商所在辖区内某食品商店查获一起非法添加“吊白块”生产的腐竹，查扣有毒腐竹63包，计重280公斤。参见《查获毒腐竹》，《闽北日报》2008年7月31日。其后在其它地区如甘肃、重庆等地也陆续查获了毒腐竹。“吊白块”学名甲醛次硫酸氢钠，其分解产生的甲醛强致癌物使用后会残留在食品中。因此，卫生部在《食品添加剂使用卫生标准》中规定：严禁在食品中添加“吊白块”。在《关于禁止在食品中使用非食品添加剂的紧急通知》中明确指出，禁止在粮食制品中使用甲醛、“吊白块”等有毒化工原料和未经批准使用的食品添加剂。

⑧ 参见陈兴良：《罪名指南》上册，中国政法大学出版社2000年版，第225页。

⑨ 参见《中华人民共和国食品卫生法》第45条。

⑩ 参见国家质量监督检验检疫总局2004年6月1日发布的《中华人民共和国检验检疫行业标准SN/T1443.1－2004》。

(11)同前注⑥。

(12)参见高铭暄主编：《刑 法学 》，北京大学出版社2000年版，第280页。

(13)参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体 应用 法律 若干问题的解释》。

(14)参见张涛：《食品安全法律规制研究》，厦门大学出版社2005年版，第9页。

(15)同上注，第6页。

(16)参见张晓松、沈翀：《国务院调查组初步认定安徽阜阳“大头娃娃”患病原因》，《上海证券报》2004年4月28日。

(17)参见2001年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》。

(18)参见 http://news.sina.com.cn/c/2008 －10－08/***2.shtml，2008年10月8日访问。

(19)同前注⑧，陈兴良书，第220页。

(20)顾保华、苗有水：《俞亚春生产、销售有毒食品案》，《人民法院报》2002年7月22日。

(21)姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第108页。

(22)参见桂亚胜：《故意犯罪的主观构造及其展开》，华东政法大学2006届博士学位 论文，第34页。

(23)张明楷：《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，《法学评论》1997年第2期。

(24)参见涂端玉、梅枚、刘东红：《化学专家质疑奶农在原奶中掺入三聚氰胺说法》，《广州日报》2008年9月13日。