浅谈赫德时期中国近代海关的廉政法制构建

第一篇：浅谈赫德时期中国近代海关的廉政法制构建

浅谈赫德时期中国近代海关的廉政

法制构建

论文摘要：在晚清贪腐成风的官场上，赫德控制下的中国海关是一个特例。赫德在吏制领域引入英国先进的文官制度，从考试、薪酬、监督、惩戒、晋升等方面建立起规范性制度，有效地遏制了腐败，使中国海关成为一个相对廉洁的机构。

论文关键词：赫德 海关 廉政 法制

具有近代意义的中国海关是在晚清的动荡格局中形成的。其由李泰国创建，而在赫德治下得到进一步改进和完善。在清朝统治日趋势微、官场贪腐成风的大环境下，中国近代海关却因廉洁而著称。据统计，在赫德50年的任期内，因经济困难而贪污、滥用公款或其他不正当违法行为的案件没有超过5起。豍中国海关作为清朝政府的一个行政部门却能独善其身，这与赫德建立的一整套科学可行的廉政制度是分不开的。赫德将英国近代文官制度引入海关的官吏制度建设，建立起录用制度、薪俸与福利制度、晋升制度和监督与惩戒制度。录用制度从源头上保证关员的素质，使之不会贪；薪俸与福利制度和晋升制度切实保障关员的利益，使之不需贪；监督与惩戒制度严格监控关员的行为，使之不敢贪。这套制度由于机制健全、制度健全，组织严密，持续有效地运行了八十年。

一、廉政机制的构建

（一）录用制度

制度由人来制定，机制的运用和发挥亦依赖于人。因此，人的素质是极为重要的。而一个好的录用制度能淘汰没有能力的求职者，同时筛选出具有真才实学的人才。赫德时期的海关采用外籍税务司制度。中央设总税务司，对各地分关实行垂直统一领导管理全国各处海关，是海关各项管理政策的决策者，只直辖于总理衙门大臣。总税务司凡有应申本衙门事件，及更换各口税务司，务即随时申报本衙门查核。同时，各关所有外国人帮办税务事宜，均由总税务司募请调派，其薪水如何增减，其调任各口以及应行撤退，均有总税务司作主。这使总税务司摆脱了清朝官场腐败的用人风气，为进一步实施人事管理创造了空间。在获得独立的人事任用权力的基础上，他将英国文官制度中的考试机制引入海关，实行公开竞争考试录用制。海关职位面向社会公开，凡年龄和资格符合规定的人都可以报名参加，但必须通过统一的考试才能录用。申请人考试及格，并符合招聘条件的，进入试用期。在试用阶段，所有的试用者均由主管人员考查，对其的工作表现、专业技能都作详细记载。按职位不同，经过6个月、1年、2至3年的试用期，由其直属长官撰写考核工作报告，由总税务司署决定是否录用。

（二）薪俸与福利制度

通过录用考试选拔出来的高素质人才都是有血有肉的个体，具有自己的欲望和需求。人的需求产生期望，期望能否实现取决于他所在的组织系统给予的回报。高素质人才的价值需要由与之相当的物质报偿来体现。

1869年海关总税务司署制定的《大清国海关管理章程》大幅度提高了各级关员的收入。它将海关的主要部门——税务部门分为内班、外班和华属三个部分。其中，内班薪俸从900两到9000两；外班薪俸从600两到2400两；华属薪俸从240两到1500两。豎另外，由于实行弹性薪酬制，只要关员努力工作，表现优良，就能获得加薪，收入进一步提高。除了基本的薪俸之外，还有一种叫做“恩俸”的赏金。全关人员，除品行不端或才力缺乏者不给外，一般都可发给。

此外，新关关员还享受包括包括各种加班费、节假日劳动津贴、病事假补贴、住房补贴、仆役补贴、教育和训练津贴、退休津贴、免费医疗、员工医药生育补助、员工子女学费补助、实物和配购证等。以退休制度为例，赫德施行了中国最早的养老金制度。凡参加退休基金储蓄的关员，每月扣存本人薪水的6%。豏在海关工作满30年可以申请退休并获得一次性发放的退休金。如果服务未满30年被免职与撤职之人员，储金本息如数发还；但不得享受养老金利益。养老金制度一方面使关员平时安心工作，解除后顾之忧；另一方面因为只有到退休时才能支取全额养老金，所以促使其在岗时遵章守纪，保持廉洁，积极工作。

（三）晋升制度

晋升与薪俸是文官制度中激励机制的组成部分。伴随着职务的升迁，物质待遇也会相应地提高。《中国海关管理章程》对于各等级的关员晋升条件都有细致明确的规定，海关的晋升总体上是看关员的资历，对于部分关员的升迁则采用遴选的办法。

主要考察资历的有：（1）内班帮办初次委任是三等帮办后班。只要符合规定的期限，考核合格，就按年资提升。（2）外班钤字手（稽查员）得从二等提升为头等、头等提升为超等，凡是不具备流畅地写、读和准确计算能力的，则没有从二等提升的资格。除了五分之一缺额之外，从二等提升到头等都要按照年资。（3）华属额外通事提升为帮办通事，按年资递补；只要能用英语精确地读、写和计算，就可从三等、二等提升到头等；从三等到二等通事，按年资提升。

主要依靠遴选的有：（1）内班税务司和副税务司，由总税务司从副税务司和头等帮办中遴选委派。（2）外班验货则由总税务司和税务司联系遴选，由总税务司委派。（3）华属从帮办通事到通事，由总税务司联系税务司遴选提升。除五分之一的缺额外，从二等到头等通事，需按遴选提升。豑

此外，对于关员晋升的年限亦有相关规定。关员的晋级分为普通晋级和特别晋级。在普通晋级中，只要关员考绩优良，就能每两年晋级一次，每年晋级日期为4月和10月。在工作上做出特殊成绩的关员就能获得特别晋级，较普通晋级早一个月。对资格较深的关员，如有奇功异绩，其晋级时间将提前一年或数年。若关员工作、行为恶劣，则停止晋级；此后仍无进步，予以警告；警告无效，即刻免职。

（四）监督与惩戒制度

高薪、稳定的工作使关员的生活优裕，但也可能让他们认为“因为海关是个政府部门，一旦进入就是老是不顾行为或者不顾工作效率”，把海关职位看成是金饭碗。因此，他警告“税务司是各海关的直接首长，当他呈报任何一个的渎职行为时，有权调查这件事情，而且据以处理。税务司向总税务司呈报的任何一个不能胜任或不称职的人，可以立即给予免职”。

新关对于可能引发贪腐的行为做出了明确的规定：

（1）禁止关员经商，从制度上截断了关员与商人的勾结。总税务司在咸丰十一年（1861年）第一号通令中规定：“禁止海关关员直接或间接从事经商或参与商品进口或出口活动，要求“完全置身于所在地港口的商务往来之外，绝对不宜卷入期间。”在同治二年（1863年）第十五号通令中又重申了这一规定：所有关员要求做到不得拥有任何船舶的全部或一部，或者充当任何船舶的所有主，任何船上货物的经理人、代理人、受托人，也不得直接或间接地和任何用以出售的商品货物的进口或出口发生关系；否则，应受革职处分。

（2）禁止擅自收受海关以外的酬金。海关掌管税收稽查，关员经常要与各色商人接触。而征税的多寡又与商人的利益紧密相关，所以容易出现行贿受贿现象。为了应对这一情况，“各税务司通饬征税部、船钞部内班、外班关员一体周知：凡领取海关薪酬者，未经总税务司书面准许，不得擅自接受外界之酬劳或奖金，如有违犯予以除名，或视情节予以其他处分。”对于当地政府官员的奖赏“不论其为钱财，顶戴，奖章或勋章，亦适用外国勋章”豖均不得接受。

（3）汇报制度。海关在行政建构上是由总税务统一领导的，但设在各地海关在日常工作过程中难免会与当地的政府接触。为避免各地关员与当地官员进行勾结，特别规定了汇报制度。“若与地方官有不得已行文者，无论是否有关税务，均须抄录具报”。豗“所有此类会晤均须报告，且对会晤期间之一切均须详加陈述，所有书信往来均须呈报抄本，俾总税务司知晓”，“除其同僚海关监督外，遇有任何其他官员向税务司征询意见，概应答称须报告总税务司并听候总税务司指令，是为其不易之责”。

（4）地区调动。实行“调口”制基于数种原因，而防止关员长期在同一个地区任职滋生腐败是其中一个重要的因素。海关内外班华洋职员，除低级员工外，例需“调口”。总税务司发布命令之后，立即调往他口，不得违规。

当关员的行为违反了规定之后，就会被处以相应的惩戒。在《中国海关管理章程》的“惩戒”一章中即包括“贪污、盗用公款、贿赂、欺诈、经商”5种不廉洁的行为。惩戒共有7种：申诫；停止晋级；姓名降至本级的最末一位；降级（分“降列次一级”和“降为不列等职级”两种）；免职；撤职；辞职。豙“犯有欺诈行为，如果税务司向总税务司呈报，不论任何品级的有关人员，立即开革。”豛由此可见，海关对于腐化的行为是决不能容忍的。严厉的惩罚措施对关员产生威慑力，促使他们在日常工作中保持职业操守。

二、制度评价

赫德在廉政建设中借鉴并采用英国文官制度中的某些原则，代表了当时先进的资本主义生产方式之上的管理理念，与落后、封闭、保守、自给自足的封建管理思想形成鲜明对照。

（一）录用惟考试

旧式海关的人员录用全凭皇帝或主管官员的个人意志，没有统一的制度化标准，难免出现任人唯亲的情况。例如自康熙以来，海关允许外派监督携带家人同往。因监督与家人有着亲戚关系，对于协助管理海关之事能多一份信任。然而家人素质参差不齐，选择任用全凭官员的一己之好。这一陋规使家人借官员之威势贪污腐化、敲诈地方。此外，当时官场上买官、捐官盛行。原本捐纳起于朝廷以卖官来“集赀”，用以济一时之急需。但因财政连年空虚，捐纳已成常制。捐官者一方面用金钱腐蚀了官员，一方面又促使其运用手中职权想方设法弥补捐官的耗费。

赫德在海关推行的录用机制采用标准化的考试制度，只要符合招录条件均可参加，录用与否全凭自身能力。这一制度从源头上保证了海关能招收到德才兼备的职员，又提高了透明度，革除了官员推荐、安插亲戚的官场用人弊病。避免裙带之风，促进海关行政的廉洁。

（二）高薪以养廉

清朝官员实行低俸制，但所得收入远不足以应付日常开支，致使各级官员不得不私立税收、苛征于民，明敛暗贪，政风一片腐败。虽然雍正年间，以养廉银的形式在正俸之外给予补贴，以缓解日益盛行的贪风。但到了晚清，连年的战乱、赔款，国力虚弱，使官员实际的收入大打折扣。如粤海关的监督虽享受二品大员待遇，享有俸银、养廉银、公费银、役食、杂支等待遇，但其支出却远大于收入。海关编制内的关员难以处理大量繁复事务，需要外聘人员协助，这些人的俸禄要由监督负担。此外，监督每年还需花费巨款贿赂广东的督抚和北京的庇护人。对于广大中下层关员来说，中央政府的所谓“养廉银”实际上“养”的是那些高级官员，普通的海关衙役收入仅能依靠基本的俸禄。关员们报酬太低，难以维持生计，以致贪污索贿，苛索商贾。

赫德对低俸制引起的贪腐已有所知。因为关员为海关工作是为了生活，如果通过正规渠道获得的收入难以供养全家，则势必会用其他手段弥补。特别是在海关这样一个掌管税收的机构，低俸的关员面对贿赂的诱惑很难保持清廉。实行低俸制虽然减轻了政府的财政负担，但与巨额的关税损失相比，却是得不偿失的。他认为“各等官员，应予以足敷用度定数，不致在外设法得钱。”豜因此他决定从海关内部开始，实行高薪制度，以保持清廉。从现在来看，赫德实行的高薪制度确实起到了养廉的作用。该薪酬制度层级多、升级频繁。关员进入海关，只要没有重大过失和贪污渎职行为，就能坐享优厚的收入、福利保障。而且只要努力工作就能获得更多的收入。与丧失这一切待遇的的风险相比，贪污受贿的念头自然就断绝了。

（三）晋升有定规

晚清处于一个王朝的末期同时也是封建社会的末期，皇权更是以绝对专制的形式出现。在封建专制主义官僚体制下，下级官员的升迁提拔，不是看他的能力，而是取决于上司对于他的偏爱。为此，下级官员无不曲意逢迎、阿谀谄媚，以博取上司的欢心。甚或通过贿赂的方式“跑官”、“要官”。即使有几个官员幸运地得到了提拔，但也很可能因上司的调离、免职而“一损俱损”。对于更下层的官吏来说，因为他们或是从当地招聘的人员或是由官员带来的家人，没有海关的编制、不领国家的俸禄，升迁更是不可能的事情。没有晋升的机会，长期靠微薄的薪俸维生，使不少低级关员开始利用手中职权从中渔利。

新式海关关员的等级繁复，但划分缜密。所有关员进入海关后均须从基层做起。晋升靠的是硬性的规定而非上司的喜恶。并且，对于提升需要的资历、条件和年限均对外公布。杜绝了上司仅凭主观好恶选任官员的可能。随职位提升的也有收入，这使各级关员对前途有了乐观的预见，将精力从揣摩上司的心理转移到工作中来，促进了海关效率的提高。

三、结语

虽然，作为英国在华利益的代表，赫德实行的种种改革措施也是为了让海关形成“一个诚实的税收行政”，让“中国人按照条约规定强加于他们的贸易方向行动”，豝以便加强英国在中国的利益攫取。但其引入西方先进的管理制度，革除传统吏制的弊病，大刀阔斧地将海关改造成了近代化的行政部门，让“中国各地关员和民众都一致认识到，这一新型的海关组织代表着廉洁”。豞与当时其他行政部门的状况形成鲜明对比。这也说明了贪腐在中国也不是不能治理的。治理贪腐，科学的反腐制度设计并非不重要。

第二篇：论清末德国法对中国近代法制形成的影响

自1840年中国沦为半殖民地国家之后，清政府面对列强屡战屡败。当时许多有识之士强烈要求变法，建立新的制度，以富国强兵，抵御外侵。本文就当时清政府变法过程中以德国法为范本来改变传统中国封建法律的原因，中国引进德国法的直接途径和间接途径，德国法对中国近代法制的积极影响作了客观分析和研究，指出中国近代法制是以德国法为蓝本、并间接参考了日本明治维新后仿效德国法基础上制定的日本法。德国法对中国近代法制由落后残酷的封建法变为相对先进文明的资本主义法具有积极影响。

作者王立民，1950年生，华东政法学院法律系副教授、博士。

1840年以后，清政府与列强频频交战，又屡屡败退。许多有识之士强烈要求变法，以富国强兵、抵御外侵。鉴于“如今日中国不变法，则必亡是已”①，清政府不得不接受变法要求。那么，中国变法应以哪种法律为范例并作为重点引进对象呢？首推“欧法”，其中主要是德国法。以后的历史也证明，德国法对中国清末时期的影响最大，与其他国家的法律相比，可称第一。

一

为什么中国重视从德国引进其法律呢？原因主要有以下四种。

第一，当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法。德国法继承和发扬了罗马法的优良传统，是罗马法的直接继承者。“播乎欧洲为罗马法系，是为私法之始，更进为日耳曼法系。”②罗马法被认为是“以私有制为基础的法律的最完备形式”③。德国法又优于罗马法的其他继承者。就以民法典来说，德国民法典与法国民法典虽同宗于罗马法，但前者更胜后者一筹。“德国《民法典》与法国《民法典》同属大陆法系，但前者编纂于后者施行一个世纪以后，因而，更能取得法学实践和理论上的成就。各国法学家都认为前者比后者更系统化、现代化、条理化，用词更简练，内容更确切。”④这同样为其它欧洲国家的民法典所不及。正因为它的这种优越性，所以德国法实是当时欧洲大陆法系中的最优秀者。德国法的这一优越性由其独特的社会条件为背景，其中它的古典哲学尤为注目。德国的古典哲学在世界上享有盛誉，它在唯物论和辩证法方面的成就，为世人所信服。以这种哲学为基础，德国法便具有了逻辑严谨、概念精确和规定细密的优点，民法典就是如此。“德国民法典比法国民法典更为发展，它有德国的古典哲学为基础，能准确地表达法条的含义。”⑤与此有关联的是“德国的立法技术比较好”⑥。中国的传统法律以成文法为特征，接近大陆法，远于普通法。因此，中国在引入“欧法”的时候，首选欧洲的大陆法，并以它的最优秀者德国法为主要参考模式便是顺理成章之事了。

第二，有引进德国法并取得成功的先例。在中国吸收德国法以前，已有许多国家引进过德国法并取得成功。这里既有欧洲国家，也有亚洲国家。在欧洲，德国法作为大陆法的优秀者而被一些欧洲大陆国家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，袭用德国民法典的情况十分普通。“德国民法典被中欧一些国家所接受，因为它被认为是最好的。”⑦对于这一点，清政府的考察团成员在考察欧洲后，亦有深深的体会。一位考察大臣在回国后说：“详考（欧洲）各国制度，以德为主，以各国为辅。”所以，他认为中国有必要学习德国的各种制度，“妥筹办法”⑧。在亚洲，日本是出色引入并运用德国法的国家。以军事法为例。日本在甲午战争前已沿用德国的军事法，并使自己的军队日益强盛，以致能在甲午和日俄战争中取胜。“日本军事无论事之巨细，无不奉德国为师，甲午之役，既经战胜，去岁夏挫强俄。”⑨其他国家能在接受德国法后变得强大，中国为什么不能以他们为鉴，也走一走这条路呢。

第三，德国的有些社会情况近似于中国。德国虽是欧洲国家，但与其他欧洲国家相比，有些社会情况较近似于中国。比如国家的政体和人民的勤俭质朴之风都是如此。经过考察和比较，一些清政府的要员已认识到德、中的政治制度十分相近。当时任直隶总督的袁世凯曾说过：“各国政体，以德意志、日本为近似吾国”。因此，他认为有必要再派员出使到德日两个国家，去进一步了解宪法情况。“拟请特简明达治体之大臣，分赴德、日两国，会同出使大臣专就宪法一门，详细调查，博访通人，详证故事”。⑩清末考察大臣戴鸿慈在德国考察数月以后，觉得德国人民的勤俭质朴的习俗与中国人民的非常相似，说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近。”法律植根于社会，其内容又由社会所决定。因此，在相似的社会情况下，完全有可能适用相似的法律。中、德相似的社会情况，为中国引入德国法提供了有利条件。

第四，德国又是当时快速崛起的欧洲国家，先进的法律还需以其突出的社会效应为佐证，否则其先进性还不能充分体现。德国法的一个功绩在于促使德国快速崛起，并成为欧洲的一个强力国家，在许多方面都处于领先地位。这一事实已为当时的清政府官员所接受。光绪二十一年（1895年）张之洞在《创设陆军学堂及铁路学堂折》里，称赞德国的陆军是“甲于泰西者”，铁路有“十万里之用”。因而，他大声疾呼要“仿照德制”。⑾光绪二十四年（1898年）康有为在《请开学校折》里赞扬德国在教育方面的显著成绩，说：“今各国之学，莫精于德，国民之义，亦倡于德。”所以，他主张“请远法德国”。⑿光绪三十二年（1906年）戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛赞德国快速变强“定霸”的史实，说“查德国以威定霸，不及百年”。因此，他也认为应“以德为借镜”。⒀事实最具说服力。它使中国人深信，德国法确是一种行之有效、能使国家强大的一种法律。

一个国家要引进另一个国家的法律，总会从准备引进法律的本身情况及其效果、自己的社会情况等各方面进行考虑，并选择最佳者和最适合本国情况者为己所用。从以上德国法本身的先进性及其实施后所得到的良好社会效果、中国和德国比较相似的社会

状况等方面显示，当时中国把德国法作为重点引进对象是一种合适的选择，也有其一定的必然性。

二

德国法对中国影响的途径主要有两条，即直接途径和间接途径。直接途径主要有以下几个方面。

首先，从翻译出版的德国法典及法学著作中接受德国法。引进外国法，翻译出版外国法典和法学著作不可缺少，这是一条必由之路，而且历史上已有日本先例。沈家本在《沈寄簃先生遗书·新译法规大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”，日本“其君臣以下同心同德，发愤为雄不惜财力以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕而撷其英华。”中国也模仿日本，走了这条必由之路。需指出，中国编译德国法典、法学著作在欧洲各国中为首，而且趋势是数量不断增多，所占比例也逐渐提高，以至超过日本，只是在总数上仅次于日本。在这里，以沈家本四次统计的数字为例。⒁光绪31年3月沈家本在《删除律例内重法折》中列出了法律馆近一年中已出版和正在校对出版的法律和法学著作共12种，其中日本最多，占8种，德国次之，有2种。还有法国、俄罗斯各1种。光绪33年（1907年）5月沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会国办理折》里，对已译和正在译的法律和法学著作又做了一次统计，共为31种。其中，日本的也最多，占12种，德国又次之，有4种。其他还有法国、意大利、荷兰等的著作，但数量均不及德国。宣统元年（1909年）正月沈家本再次对自光绪33年法律馆离部独立以来翻译和正在翻译的法律和法学书籍作了一次新的统计，共有43种。其中，日本仍占优势，有13种，德国还是第二，占8种。还有英国、美国、奥地利和法国等国的，但数量上还是不及德国的。宣统元年11月沈家本在《修订法律馆奏筹办事官折》里，最后一次对翻译的法律和法学著作作了统计，总为14种。其中，德国和法国的最多，均为4种。日本降为第二，为3种，比德国的少了25%。另外，还有奥地利的，仅2种。由此可见，当时中国把翻译德国法律和法学书籍放在极为重要的地位，其他西方国家的皆有所不及。至于日本的，中国当时是设法从日本的法律和法学著作中得到德国法，这是德国法间接对中国的影响。这个问题在下一部分中还会详述。总观已翻译的德国法律，门类已十分俱全，涵盖了刑法、民法、海商法、国籍法、破产法和民事诉讼法等一些重要部门法。至此，德国法被大量介绍到中国。

其次，从驻外使节的了解中接受德国法。当时，清政府对驻外使节有过“出使各国大臣应随时咨送日记等件”的规定，要求他们把“凡有关涉事件，及各国风土人情，该使臣皆当详细记载，随时咨报”。其中，自然包括法律。特别当国内准备和进行变法时，这些驻外使节尤为注意各国的法律制度，并进行比较，从中发现优劣，以为变法之用。光绪15年（1889年）刚升授湖南按察使的薜福成，继任驻英法意比外交官。第二年的一月，他走马上任，历时4年。任职期间，他走遍欧洲，并非常注意各国的法律制度，看到了它们的长处。因此，他竭力推崇“西法”，说：“然则今之立国，不能不讲西法者，亦宇宙之大势使然也。”而在“西法”中，他认为德国法属于“尽善”者。他在考察了西方的议会制度并进行比较后得出了这样的结论：“西洋各部立国规模，以议院为最良。然如美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英、德两国之制颇称尽善。”⒂这些外交使节把了解到的德国法的情况带到国内后，对清政府上层官员的决策产生了很大的影响。

再次，从德国在中国设立的司法机构及其法律中接受德国法。鸦片战争以后，中国逐渐变成半殖民地半封建社会，不断丧失主权和司法权。德国和其他列强一样，在中国取得了领事裁判权，并在中国建立了自己的司法机构，实行自己的法律。“中国通商以来，即许各国领事自行审判，始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民，而吾之法权日削，近且德设高等审判司于胶州……。”⒃这种以德国自己模式建立的司法机构和施行的法律，也属德国法，是德国法的一个部分。它们虽攫取了中国的司法权，带有明显的殖民主义色彩，但通过它成为司法活动，却向中国输入了德国法。这种法与当时的中国法相比，中国法相形见拙，其落后性显而易见。如果中国能引入德国法，也实行行政与司法分立等一系列先进的法律制度，便可减少许多弊端。这一点已被当时的高层中国官员所认识。光绪32年12月御史吴钫在《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》内明确提出：“若使司法分立，则行政官得专意爱民之实政，而审判官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝。”⒄这里的“百弊杜绝”显然有所夸大，但此奏折里的这番话至少能说明，中国的官员已受到德国法的影响，感受到德国法的某些长处。

最后，从到德国考察的考察团中接受德国法。清朝末年，清政府派出一些考察团到西方的一些国家进行考察。考察团成员在德国考察期间，注意到了德国的法制情况，每到一处皆细心观察，增加了不少感性认识。今天，从他们保留的日记里仍可清晰可见。光绪32年2月中国的一个考察团对德国的议会、裁判所、监狱等地方均作了实地考察，并把有关情况详细地记载在他们的日记里。这里摘录两段以证之。

2月19日“午一时，往观裁判所。此普鲁士王国裁判，属之内部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂，上坐者五：中为正法官，次为陪法官二人，又次则书记官一人，政府所派检查官一人。旁一栏设有几，被告者坐之。面法官者，为辩护士位。其余四人，率司书记者也。廷丁往来传递案卷及伺侯观客。室前，即听审栏。入观者随意，惟严整勿哗而已。次观高等法堂，规模稍广。”

2月29日下午“观监狱。柏林监狱凡二，此重罪监狱也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆于室中作工，无杂居者。其床有机括，日间则几桌也，及夜，引其机，即成一床。故室小不觉其狭，诚善法也。……囚徒作工，大都为织布、斲木之类，皆为公家所用，不以出售。”⒅

考察团在完成考察任务回国后，还需汇报朝廷，反映事实，综合优处，以被政府所借鉴。一个考察团在奏折里陈述了德国军事制度中一些可借鉴的规

定，说：“此次臣等在德最久，于德之军政考察尤详。”“查德国自皇子、亲王以及贵族子弟，无不入伍从军者，士兵供职军伍，则乡里咸以为荣。”“查德国优待军人，无微不至，国家除赏恤特典外，其佩勋章而服军服者，在朝荣宠有加，在野则礼敬不懈。推之营中之酒食、器皿，则有半价之特章，轮船、汽车、戏场、照像馆，则有减价之利益，年老则有养老之典，身后则有抚恤之恩。”⒆通过考察团这一途径，可见，德国法也源源不断地被纳入到朝廷，影响到中国。

以上四条途径从不同角度把德国法直接渗透到中国，并为清政府在变法中采用德国法提供了可靠的依据。

三

德国法在清末还通过间接途径影响中国，这一途径主要是通过日本法来实现的。具体地说，其方法亦有多种，如翻译出版已仿效德国法的日本的法典和法学书籍，聘请日本法学家来讲学和帮助制订法典，派遣留学人员前往日本学习法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中国并非就学日本法而学日本法，相反是把学日本法作为学习和引进“欧法”，特别是德国法的一个中介途径。一位德国学者曾客观地说过：“日本宁愿编制德国式的法典以保留欧洲大陆法模式。”“日本吸收西方法律起了双重作用，日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对象，而且在中日两国接受外国法的过程中还起着联结作用。”⒇那么，中国为什么要把学习日本法作为引进德国法的一条间接途径呢？

其一，当时日本法中的主要成份是德国法。日本在明治维新以后，有过一段全面接收德国法时期，时间约在19世纪的80年代至19世纪末。在这一时期中，日本在大量抄袭德国法的基础上，制订了自己的法律，其中包括宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法和民事诉讼法等。因此，这一时期的日本法律实是德国法的翻版，德国法是其中的主要成份。关于这一点，日本法学家至今都直言不讳。伊藤正己主编的《外国法与日本法》一书在第三部分中专门阐述了日本对外国法的接受问题，其中就把19世纪80年代至19世纪末作为德国法起支配作用的时期。(21)对于这一事实，清政府的官员也一清二楚。沈家本曾把日本法说成是“模范德志者”。(22)事实也是如此，就拿民事诉讼法典来说吧。“当时（19世纪末叶）日本正在积极制定各种法律，就以德国民事诉讼法为蓝本制定了第一部日本民事诉讼法（1890年）。这一部日本民事诉讼法几乎就是德国民事诉讼法的翻译本，为日本沿用了30余年，到1926年才加以修改，删除了一些不适合日本国情的规定（如“证书诉讼”等）。”(23)日本这样做也是出于无奈，其直接压力来自西方列强。因为，只有法制改革，才能收回被他们攫取的治外法权。“由于希望尽快改革，没有更多时间根据国情和吸收外国法律的积极因素以制定出真正切合本国实际的法典，而只能主要地依赖外国法典。”(24)中国在清末大量翻译出版的日本法律和法学著作，也正是日本在这一时期制订的法律和编写的法学著作。因此，中国引进日本法也就意味着引入了德国法。

其二，日本靠近中国，文化又比较接近，易从中学到德国法。日本曾在相当长的时间里从中国吸取文化，其中包括法律，只是在明治维新后才大量从西方吸取文化。《日本国志·邻交志序》说：日本“中古以还瞻仰中华，出聘之东冠盖络绎，上自天时、地理、官制、兵备，暨乎典章制度，语言文字，至于饮食居处之细，玩好游戏之微，无一不取法于大唐。近世以来结交欧美，公使之馆衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵备，暨乎典章制度、语言文字，至于饮食居处之细、玩好游戏之微，无一不取法于泰西。”同样，中国学习日本也一样，比较方便。关于一点，中国人毫不怀疑。康有为早在《南海先生四上书记·上清帝第五书》里就已说：“闻日本地势近我，政俗同我，成效最速，条理尤详，取而用之，尤易措手”以后，一位清政府的度支部主事甚至在奏折中请求清政府学习日本的立宪制度，说“中国于日为同种，而帝国宗旨亦近，则立宪自宜取师于日。”(25)日本的这一情况明显优于受德国影响的西方国家，因为他们远离中国，而且文化又差异较大，如果从他们那里引进德国法就会面临费重道远的问题。相比之下，中国当然会选择舍远就近的途径，从日本引进德国法。

其三，日本法律比较俱全，法学也相当发展。日本在接受德国法的同时，即不断制订自己的法典，发展自己的法学，尽管充满了德国因素。至20世纪初，日本法律已经比较俱全，法学也相当发展，有关法典和书籍足以被中国人翻译出版并借鉴。加以中、日文字非常相近，这便是一条十分理想的学习德国法捷径。这正如康有为在《进呈日本明治变法考序》中所言：“若因日本译各书之成业，政法之成绩，而妙用之，彼与我同文，则转译辑其成书，比其译欧美之文，事一而功万矣。”事实也是如此。中国在清末翻译出版了大量的日本法律和法学著作，其数量在各国之首。关于这一点，一位德国学者曾这样简要地叙述过：“由于日本将法国和德国的法律本译成日文，已创造了一套法学辞汇，旧中国由于书面文字相同可以借用。日本在19世纪末各部法典编成后，德国法的影响加深了。因此，当旧中国决定采纳外国法律制度时便主张采纳德国法，这是不奇怪的。”(26)德国法就这样通过日本法间接地源源不断地对中国产生了影响。

不过，日本法的这种影响是借助于日本法律和日本文字的形成实现的，因而很易给人们以错觉，似乎是日本法影响了中国，而不是德国法。对此，当时就有人提醒大家，要“溯始穷原”。他说：“中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德国为借镜。”(27)此话不无道理。

四

清末，中国受到了德国法的影响后，便产生了明显的效果，突出表现在以下一些方面。

第一方面，德国法被清政府官员以一种正面经验加以运用。为了满足变法的需要，清政府官员在了解和掌握了德国法的一些内容后，便把它作为一种正面经验而加以运用。在他们的奏折里，德国法的内容及其实施经验经常被引用，并作为论证某一观点的重要依据。光绪34年（1908年）考察宪政大臣达寿在阐述立宪问题时，多次提及德国的立宪情况，并把它作为一种可以借鉴的经

人们，德国法不只是对清末、而是对整个中国近代社会都产生过非同一般的影响，其程度超过其他国家。今天探究这一问题，对于正确认识我国近代法制，以及在转型时期如何吸收外国法都有重要意义，可以从中发现一些值得借鉴之处。

注：

①严复：《侯官严氏丛刻·救亡决论》。

②⑧⑨⑩⒀⒃⒄⒆(22)(25)(27)(29)《清末筹备立宪档案史料》第833、141、141、202、9～10、823、823、146、845、265、10、51页，中华书局1979年版。

③《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。

④(34)上海社科院法学所译：《德意志联邦共和国民法典》译序，法律出版社1984年版，第14页。

⑤Wang Jze——Chien：《Die Aufnahme des europaischen Rechts in China》，《Archiu Fur Zivilistische praixis》166（1966），p.347。

⑥Dr.Karl Bunger：《Die Rezeption Des Europaischen Rechto in China》，《Deutische Landesreferate Zum ⅢInternationalen Kongreβ fur Rechtsvergleichung in London 1950》（1950），p.178。

⑦(40)prof.Dr.Which Manthe：《Roman Law in the Reoples Republic of China》，《Asian》10（1984），p.59。

⑾《中国近代教育史资料》上册，中华书局1979年版，第137页。

⑿中国近代史资料丛刊：《戊戍变法》第2册，神州国光社1953年版，第219页。

⒁详见李连贵：《近代中国法律的变革与日本影响》，《比较法研究》，1994年第1期。

⒂钟权河：《走向世界》，中华书局1985年版，第352～353页。

⒅走向世界丛书：《出使九国日记》卷六，岳麓出版社1986年版，第387页。

⒇(24)(26)（德）诺尔著，李立强等译：《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》，《比较法研究》，1984年第2辑。

(21)（日）伊藤正已主编：《外国法与日本法》（原版），岩波书店1966年版，第172页。

(23)谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》“译者前言”法律出版社1984年版，第8页。

(28)《东方杂法》第5卷，第8期。

(30)《钦定学堂章程·钦定大学堂章程》，第7页。

(31)《教育法规汇编》1919年出版，第360页。

(32)《奏定学堂章程·高等学堂章程》第2～4页。

(33)Dr·K·A·Bunger：《Das Neue Chinesische BGB.Seine Entstehungsgeschichte and Syetenutik》，《Blatte Fur Intanationalen privatrecht》6（1931），p.267。

(34)《近代中国立法史》台湾商务印书馆1966年版，第73页。

(36)修订法律馆：《法律草案汇编》，修订法律馆司法公报处1926年版。

(37)陈敬弟：《法学通论》第2页，丙午社发行，光绪33年版。

(38)(39)湖北法政编辑社社员编著《法学通论》，湖北法政编辑社光绪31年版，第28、35页。

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