宾馆厨房向个人包厨后聘用厨师与宾馆 之间是否形成劳动关系？

第一篇：宾馆厨房向个人包厨后聘用厨师与宾馆 之间是否形成劳动关系？

宾馆厨房向个人包厨后聘用厨师与宾馆

之间是否形成劳动关系？

案情简介：何某等3人于2011年某宾馆开业经营起经招聘进入该宾馆担任厨房部工作人员，负责菜肴烹制工作。某宾馆为何某等3人办理了社会保险缴纳手续。2012年底宾馆为提高管理效率，按照当前宾馆服务业普遍采用的厨房向外包厨做法，将厨房全部工作内容承包给个人，并称承包人为厨师长，包厨协议中约定由厨师长自行招聘人员，人员总工资宾馆支付给厨师长，由厨师长将工资自行决定分配给招聘来的人员。承包协议签订后该承包人经考察厨房原来的人员后认为原厨房工作人员可以符合其工作要求遂将何某等3人继续留用。此时宾馆认为何某等3人是因承包人雇佣而在此继续工作，但何某等3人已与宾馆没有关系，因此宾馆于2012年12月将何某等3人作社会保险减员申报。2013年12月31日承包人包厨时间期满，宾馆决定将厨房另行承包他人，因此终止与原承包人的包厨协议，何某等3人因此不得不离开工作岗位。何某等3人要求宾馆支付解除劳动关系经济补偿金等相关费用，宾馆认为根本没有劳动关系不愿支付任何费用。2014年3月何某等3人向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。申请人请求：何某等3人均主张宾馆支付未签订劳动合同双倍工资、补缴社会保险及支付经济补偿金。

处理结果：仲裁委员会经审理查明，申请人何某等3人自2011年宾馆开业经营起就一直在宾馆厨房岗位工作。宾馆自2012年12月份起与某承包人签订包厨协议，约定包厨时间为一年，在此期间申请人何某等3人继续在宾馆厨房工作。因宾馆认为申请人何某等3人与宾馆已不是劳动关系，在2012年11月已将申请人的社保关系减员处理。承包人包厨期间，何某等3人的工资由承包人根据工种和岗位确定，报宾馆后由宾馆财务统一向个人发放。据承包人当庭陈述，除承包人不需要考勤打卡外，厨房其余人员均和宾馆其他工作人员一样，需要在宾馆考勤打卡。宾馆在2013年8月份还曾向申请人其中一人发放过员工生日餐劵。另宾馆与承包人签订的包厨协议中载明宾馆与承包人协议订立的法律依据为《劳动合同法》，且协议的内容中包含了厨房聘用人员的工作内容、工作报酬、劳动条件、社会保险、考核指标、管理要求及规章制度等。仲裁委根据以上查明的事实，认为何某等3人与宾馆自2011年宾馆成立起，就在宾馆处提供劳动，既已形成事实劳动关系，并不因宾馆向外包厨而改变何某等3人与宾馆之间的劳动关系，因此仲裁委对申请人主张的经济补偿金及社会保险补缴主张予以支持；对申请人主张的双倍工资因事实劳动关系建立时间为2011年，已经超过劳动争议仲裁时效规定，故予以驳回。

争议焦点：本案争议焦点在于何某等3人在2012年12月宾馆向外包厨后是否仍然存在劳动关系。宾馆（被申请人）认为厨房承包人与宾馆之间签订承包协议，双方之间是完全平等的经济主体，承包人自行聘用工作人员，自主管理厨房业务，不受宾馆的管理和干涉，宾馆与承包人按照协议每月结算承包报酬，因此宾馆仅与承包人发生承包关系，而与承包人聘用的工作人员没有关系，更不可能存在劳动关系。而从何某等3人提交的证据和承包人的陈述看，申请人何某等3人在承包人包厨期间依然必须遵守宾馆的考勤制度规定，工资依然从宾馆处领取，与其他员工一样享受生日餐劵等福利，申请人何某等3人与宾馆之间已经具备事实劳动关系的全部要素。

评析：本案申请人的所有主张能否全部或部分得到支持，取决与申请人与被申请人之间的关系是否属于劳动关系。在被申请人的答辩意见以否认劳动关系，而是认为申请人是厨房承包人个人雇佣的情况下，只能依据双方提供的书面证据及承包人证词对事实进行抽丝剥茧，分析实质，从而确认申请人与被申请人之间的关系。从案件审理过程看，本案中申请人提交的证据及被申请人申请出庭的证人证言能够证明申请人事实上接受被申请人的劳动管理和工作安排，并从被申请人处获得劳动报酬和福利待遇。仲裁委认为，被申请人与申请人符合法律规定的用人单位和劳动者主体资格，申请人从事的工作属于用人单位的主要经营业务组成部分，申请人接受被申请人的劳动管理，双方具备劳动关系成立的各要素，被申请人与他人签订包厨协议的事实不能否定申请人与被申请人之间的事实劳动关系。从案件的现实意义看，本案对管理和规范劳动关系具有积极的参考意义。用人单位将其主要经营业务向外承包，究其实质是以此逃避其作为用人单位应当对劳动者承担法定义务和责任的行为。试想如果这种承包行为得到法律的承认，那么不是所有的用人单位均可以将各种业务进行承包经营，实质上的劳动者均可以不被认为是用人单位的员工，则劳动者的合法权益将何在。因此，对于以承包形式掩盖劳动关系的行为，应当坚决予以否定，更好地维护和保障劳动者的合法劳动权益。

第二篇：最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复

最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复

最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复(2013)民一他字第16号安徽省高级人民法院：

你院(2013)皖民一他字第00011号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示》收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

以上意见，供参考。

一、案件主要事实及请示问题

某大货车实际车主系徐某某，徐某某购买该车后与某运输公司签订了车辆挂靠合同，该车登记在某运输公司名下，并以某运输公司的名义办理了道路运输经营许可证。王某某之子杨某受雇于徐某某驾驶大货车，2012年3月18日，杨某驾驶该车与另一货车发生追尾碰撞，造成杨某受伤死亡、双方车辆及货物受损的交通事故，该事故经云南省普洱市公安局高速公路交通巡警大队作出事故认定书，认定杨某负全部责任。王某某向某县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决书确认王某某之子杨某与某运输公司之间存在劳动合同关系。

某运输公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，请求法院判决其与王某某之子杨某不存在劳动关系。一审判决认定某运输公司与王某某之子杨某存在劳动关系。该公司不服一审判决，向某中级法院提起上诉。某中级法院在审理过程中，就车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间劳动关系的确认是否适用最高人民法院(2006)行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》请示安徽省高级人民法院。安徽省高级人民法院审判委员会经研究讨论后，因意见分歧较大，遂向最高人民法院请示。

二、主要观点及理由

(一)第一种意见：本案应适用最高人民法院(2006)行他字第17号答复

车辆实际所有人与挂靠单位之间采取的挂靠经营的做法，与劳动和社会保障部(2005)12号通知第四条规定的建筑施工、矿山企业发包的性质相近，根据第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。参照上述规定精神，由挂靠单位承担用工主体责任，即认定其与挂靠人的司机之间存在事实劳动关系并无不当。立法价值趋向对道路运输中的挂靠是从严的，以挂靠形式进行运输经营，违反了《道路运输条例》等行政法规的规定，不仅使国家通过运输经营许可证的形式加强安全管理、规范市场经营秩序的管理目的落空，而且极大的增加了道路交通的安全隐患。故挂靠行为不仅不能受到法律的保护，反而应当予以规范。最高人民法院(2006)行他字第17号答复目的主要是保护劳动者的利益，解决劳动者的工伤待遇问题，可以将之视为拟制劳动关系，但劳动者不能因此主张用人单位为其缴纳社会保险等其他福利待遇。

1、挂靠单位与挂靠车辆的车主之间的关系问题

根据《道路运输条例》的规定，从事道路客运或货运的，必须要取得运输许可证后，方能进行道路客运或货运经营活动。非个体工商户的个人购买的车辆之所以将其车辆挂靠到其他单位，是因为其难以取得运输许可证，实际上是一种规避法律的行为。我国法律中没有关于挂靠单位与挂靠车辆的车主之间法律关系的规定，但在现实生活中，这类不规范的挂靠行为并不鲜见。挂靠单位与挂靠车辆的车主达成的协议中若约定车辆的所有权属于车主，车主以挂靠单位的名义从事运营活动，车主每年向挂靠单位交纳一定数量的金钱，实际上车主是加盟到挂靠单位里一名加盟成员，从企业资产性质上看类似于公司与股东的关系。在经营管理上，车主除了不能以自己的名义对外从事运输经营活动外，其他的一切管理都由其自行决定，这又类似于法人与分支机构的关系。从分配形式上来看，车主要向挂靠单位每年交纳一定数量的金钱，其他完全自负盈亏，这又类似于企业与内部承包人的关系。据此，车主属于挂靠单位的组成部分，挂靠单位在与车主之间的关系中享受了权利，所以挂靠单位就要承担相应的义务。

2、挂靠单位与车主雇用司机的关系

挂靠单位与车主签订的协议中一般都未约定车主所雇司机须遵守挂靠单位制定的规章制度并服从其监督管理，亦未约定挂靠单位有权参与或者干涉车主车辆的营运。但挂靠单位允许车主以其名义运营并从中收取一定数额的金钱，挂靠单位与车主之间的关系类似于企业与内部承包人的关系，可以视为挂靠单位授权车主雇用司机并对其进行管理，这就意味着该司机与挂靠单位之间存在管理与被管理、指挥与被指挥关系。车主所雇的司机间接受挂靠单位的劳动管理，间接从事挂靠单位安排的有报酬的劳动，其提供的劳动可视为挂靠单位业务的组成部分。在法律上可以解释为挂靠单位与车主所雇的司机是雇用和被雇用的关系，车主是以挂靠单位的名义进行民事活动。他们只是没有一种法律形式的劳动关系，可以将其解释为一种事实上的劳动关系。

虽然有些挂靠单位与车主之间的协议中写明，挂靠期间发生事故或其他原因造成的一切损失均由车主自负，挂靠单位概不承担。但这些条款是不合法的，不可对抗第三人，亦不能依据这些条款来证明挂靠单位与车主所雇的司机之间不具有事实上的劳动关系。

3、对弱者的保护及防止规避法律的问题

此类案件中，车主所雇的司机与挂靠单位、车主相比较，完全处于弱势地位，劳动法、劳动合同法等有关劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，侧重规定职工的权利和甩人单位的义务。可以说，立法宗旨是以职工为权利本位，以用人单位为义务本位。

以挂靠形式进行运输经营，违反了《道路运输条例》等行政法规的规定，使国家通过运输经营许可证的形式加强道路安全管理的目的落空，而挂靠单位却从中牟利。既然挂靠单位同意他人挂靠并收取一定费用，同时也就意味着其应对外承担由此带来的法律责任。有观点认为，如果认定车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，必将过度加重挂靠单位的责任，造成对整个劳动社会保障制度的冲击。但是，既然国家法律专门规定了道路运输经营许可的制度，就应该有法必依、执法必严。挂靠单位故意规避法律从中牟利，一旦运营中出现伤亡事故，挂靠单位就应承担相应的责任，不能光享受收取管理费的好处而不承担责任。

本案中，杨某的工作内容为驾驶某大货车，而该车辆登记所有人为某运输公司，道路运输经营许可证亦登记在某运输公司名下，因此，杨某付出劳动的对象为某运输公司，其与某运输公司之间已形成事实上的劳动关系。

另，最高人民法院行政审判庭于2007年12月3日作出的(2006)行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中明确指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”

(二)第二种意见：本案不适用最高人民法院(2006)行他字第17号答复

理由是：将此种情形认定为事实劳动关系与劳动合同法的精神不符。劳动合同法颁布实施以后，在执法中应该更加严格地要求从书面上确认劳动关系的存在;对于没有书面劳动合同的能否认定为事实劳动关系，就需要严加限制，一定要符合劳动关系的基本特征，不能随意扩大劳动关系的认定，否则后续问题会更多。最高人民法院法释(2001)14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定劳动争议案件的范围包括“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”，可见其对事实劳动关系的认定本质上在于劳动者和用人单位要形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出了一定劳动并已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇。如果参照最高人民法院(2006)行他字第17号答复认定车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，必将过度加重挂靠单位的责任，并且造成对整个劳动社会保障制度的冲击。此外，最高人民法院于2012年12月颁布的《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”关于挂靠人与被挂靠人承担连带责任的规定与最高人民法院(2006)行他字第17号答复产生了矛盾，因为如果车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间系事实劳动关系，在发生交通事故的情况下，应当仅由挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是由挂靠单位与挂靠人即车辆实际所有人承担连带责任。