第一篇：知识产权审判中适用《证据规定》存在的问题、原因与对策分析(浙江省高级人民院民事审判第三庭)
知识产权审判中适用《证据规定》存在的问题、原因与对策分析
浙江省高级人民院民事审判第三庭
上传时间:2004-3-20
最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），已自2001年4月1日开始实施。这一司法解释，在总结人民法院民事审判工作经验和审判方式改革成果，借鉴其他国家有益经验的基础上，对证据规则作了较为系统、全面的规定，对在民事诉讼中实现公正与效率具有十分重要的意义。由于知识产权不同于一般民事权利，在确定知识产权权利人和利害关系人的证据、举证责任分配。证时限与证据交换、涉及专业技术事实证据的采信和鉴定等方面，知识产权诉讼也比一般民事诉讼更为复杂，故证据问题在知识产权诉讼中具有十分重要的地位。为使知识产权审判中更好地适用《证据规定》，我们在今年对各中级法院在知识产权审判中适用《证据规定》的情况进行了一次全面的调研。现将调研发现的主要问题进行归纳和整理，并试图分析产生这些问题的原因，对如何解决好这些问题提出我们的意见和对策，希冀对知识产权审判工作中适用好《证据规定》具有一定的参考作用。
一、知识产权审判中适用《证据规定》存在的主要问题
（一）庭前证据交换制度不够落实
证据交换制度为双方当事人相互交流诉讼信息、及时了解对方的攻击防御方法、防止诉讼突袭提供了程序保障，因而在维护程序公正方面意义重大。知识产权民事案件多数属于证据较多且复杂疑难的案件，因此按照《证据规定》进行庭前证据交换是很必要的。通过证据交换，可以达到固定所收集的证据、明确当事人争议焦点、确定当事人诉讼请求、做好开庭质证准备的目的。但是，由于当前法院审判任务重，更由于不少法官习惯于坐堂问案，因此在目前的审判实践中庭前证据交换制度存在以下问题：
1、对证据交换的重要性认识不足，多数一审知识产权案件并未实行庭前证据交换；有的法院由于由立案庭负责排期开庭，这些法院基本无法安排庭前证据交换；
2、即使实行庭前证据交换，有的法院由立案庭进行，但当案件移送至业务庭时，主审法官对庭前证据交换活动中各方当事人的质证意见并不清楚，需要对证据再次质证，导致庭前证据交换制度流于形式；
3、对证据交换的内容不明确。有的法院虽然形式上实行庭前证据交换，但仅仅是将双方的证据进行简单的互相交换，而对证据交换的实质内容是什么、如何进行证据交换等并不清楚；
4、证人证言是证据的一种，对于是否允许证人在庭前证据交换阶段出庭存有不同的认识；
5、由于被控侵权实物是知识产权案件尤其是专利、商标、著作权等侵权案件中的重要证据，因此有些法官担心，如为了庭前证据交换而在向被告送达起诉状副本时就将原告提供的证据提供给被告，容易导致被告转移、销毁、隐匿证据，不利于知识产权的保护。
（二）机械理解举证时限，混淆“新的证据”与“新证据”
《证据规定》对证据随时提出主义进行了修正，改为证据适时提出主义，以防止当事人证据突袭。但在实践中，有关举证期限的理解存在着一定的误区，表现在：
1、对举证期限的性质理解不当，导致对举证期限与新证据、证据失权之间的关系没有厘清。举证期限本质是指定期限，但有的法官错误理解为法定期限，因此也就经常出现过多强调举证期限，简单地以举证期限届满为由，否定当事人因客观原因在举证期限届满后提供的新证据，导致案件 1 事实不清；
2、机械地理解证据交换与举证期限之间的关系，错误认为证据交换必须在举证期限届满后才能进行。由于在确定双方当事人举证期限届满之日的时间上是不一致的（通常原告的举证期限早于被告的举证期限届满），故在证据交换时，一方或双方己过举证期限导致当事人不能继续提供证据，再组织证据交换也就失去意义；
3、混淆“新证据”与“新的证据”之间的区别，突出的表现在双方第一次证据交换过程中，没有依据案件情况第二次指定举证期限，将当事人在证据交换后就对方证据提出的反驳证据和补充其证明力的证据——“新证据”误认为是在举证期限届满后提供的“新的证据”，并以举证期限已过为由，不组织质证。
（三）释明权行使不充分，没有合理把握释明权行使的“度”
释明权是指法官在民事诉讼中行使的一项具有权利义务合并性质的诉讼指挥权，是一种法官为了明了原告或者被告主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证加以引导的积极行为。释明权的行使，既可以有效确保实体判决之公正，又可以极大提高审判效率。但在调研中我们发现，关于释明权的行使存在着以下问题：
1、法官怠于行使释明权，使当事人举证不当，或简单地以超过举证期限为由不允许当事人举证等等，致使案件事实得不到查清查实，或实体处理不公正；
2、简单地理解法官行使释明权就是通过举证通知书进行告知，而不能根据案件审理的具体情况在庭前证据交换或庭审过程中行使释明权；
3、法官重在对证明责任的释明，而忽略了对继续提供证据的释明；
4、法官难以把握释明权行使的“度”，既担心过多行使释明权，有越俎代庖之嫌，又担心难以平衡对双方当事人的释明义务而被指责偏袒一方当事人。
（四）技术鉴定的委托不规范、不慎重
知识产权案件在查明案件事实过程中，会遇到大量涉及专业技术的问题和证据，这往往给事实认定增加相当的难度。因此，法院在审理案件中根据当事人的申请对相关的技术进行鉴定，是知识产权审判工作经常采用的一种方式。但是，委托鉴定中存在的问题已成为目前影响知识产权案件质量和效率的一个重要因素。主要表现在：
1、对是否需要委托鉴定的考虑不慎重。在审判实践中，只有对那些确实需要借助鉴定才能搞清的纯技术问题才可委托鉴定，但由于我们的法官对知识产权审判中遇到的技术问题缺乏应有的判断能力，故普遍存在着一遇到技术问题就委托鉴定的现象；
2、鉴定的内容不合理。委托鉴定的事项只能是专业技术问题，而不能是法律问题，否则就会造成法院审判权的“旁落”。有的案件在委托鉴定时，没有很好地区分是专业技术问题还是法律问题，轻率地把当事人有争议的问题都列入鉴定事项，并根据鉴定结论作出判决，把应由法官自己来判断的问题也交给鉴定机构。如在审理专利侵权案件时把是否构成“等同”问题委托鉴定，在技术实施许可合同纠纷中，没有按合同约定的标准委托鉴定，对专利技术的成熟与否也委托鉴定等等：
3、没有审查鉴定机构和鉴定人员的资格，致使鉴定结论不能令人信服。有的案件的鉴定人员，不是本专业的技术人员，也不能证明其具有能够解决需要鉴定的专业技术问题的专业知识和经验；
4、鉴定结论的采信在程序上有缺陷。突出的问题是鉴定人员没有出庭接受当事人质询，主要原因是法院在委托鉴定时没有明确要求鉴定人员出庭就案件的专门性问题进行说明，使当事人对鉴定结论进行质证时提出的问题，法官无法作出判断。当事人也往往以违反《证据规定》为由提出上诉，要求不采信鉴定结论。从省高院审理的上诉案件看，有些案件上诉人所有的上诉理 2 由都是针对鉴定结论提出的；二审裁判结果有相当一部分案件没有采用一审的鉴定结论。
（五）对专家辅助人的诉讼地位和作用缺乏认识
现代科技的发展使更多的专业性技术问题暴露在庭审过程中，为了使法官更好地理解专业性的技术问题，越来越多的当事人在知识产权诉讼活动中聘请专家辅助人帮助其参加诉讼活动。《证据规定》第六十一条首次以司法解释的形式在我国的诉讼制度中确立了专家辅助人制度。这一制度的确立，不仅弥补了当事人自有知识的不足，保障了当事人诉讼上的正当权利，也有助于法官对事实的准确认定。由于缺乏必要的规范加以指导，专家辅助人制度在实践中普遍存在以下问题：
1、对专家辅助人独立的诉讼地位缺乏正确的认识。在调研中我们发现，有的法院将专家辅助人等同于证人，或者混同于鉴定人，甚至当作一方当事人的诉讼代理人看待；
2、缺乏对专家辅助人资格的适当审查。这又分为两种情况，一是有的案件涉及的技术问题比较简单，对于该问题法官凭借自己的知识和经验完全可以理解，但只要一方当事人申请专家辅助人出庭，法院不加审查就予以同意：二是对当事人申请出庭的专家辅助人本身是否具备就专门性问题进行说明的资格缺乏必要、适度的审查；
3、将专家意见混同于专家辅助人意见。在实践中，经常出现一方或双方当事人分别向法院递交“专家法律意见书”的现象，该意见是有关专家对案件所涉法律的理解和论证，而不是对专门性问题的说明，且出具意见的专家在一般情况下不到庭参与诉讼；
4、对专家辅助人在庭审中的活动缺乏必要的引导，致使在有的案件中，专家辅助人发表的意见与案件所涉专门性问题并无联系，或者超越专家辅助人在庭审活动中的作用参与法庭辩论等诉讼活动。
（六）其他存在问题
在调研中，我们还发现存在以下具有共性的两个问题：
1、由于方法专利侵权和侵害商业秘密案件经常涉及有关的商业秘密，因此在实践中常常出现被控侵权人以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任，致使难以确定被告是否构成侵权。因此，如何既能对证据进行充分质证，又能切实保护被告的商业秘密，受案法院感到比较棘手。
2、对证据的审核认定存在一定的问题。如在知识产权民事侵权案件中，简单地以在先刑事判决或行政处理决定为依据就认定民事侵权构成，而沿有对当事人早是否享有相应的知识产权、权利的范围以及侵权是否构成等民事争议进行全面审查。
二、对存在问题的原因分析
我们认为，之所以存在上述问题，原因是多方面的，但主要有以下几点：
（一）知识产权案件的特点所致
要审理好知识产权案件，不仅需要法官精通知识产权法学理论，熟练掌握各种知识产权法律法规和司法解释，还要求法官具备知识产权案件特有的审判思路。由于知识产权诉讼不同于一般民事诉讼，涉及的证据往往数量大、种类多、专业技术性强，因此庭前证据交换、举证责任分配、证据的质证和认证及释明权的行使等在知识产权诉讼中都有其特殊性。如在审理侵害商业秘密案件时，虽然从总体上看，需要权利人承担证明商业秘密存在的举证责任，但对于商业秘密构成要件中的“不为公众所知悉”的举证责任却是由被控侵权人承担；又如由于当事人及其代理人诉讼水平和能力的欠缺，所举证据往往达不到举证责任分配的要求，因此充分和适当行使释明权，在知识产权审判中更具有其特殊的重要作用。
（二）我国的民事审判方式改革正处于转型和过渡时期，以当事人为主的诉讼模式尚未 3 真正建立起来，审判理念还需更新
我国属于传统的大陆法系国家，职权主义诉讼模式对我国的民事诉讼制度具有较强的影响。虽然随着我国审判方式改革的深化，当事人的举证责任和处分权逐步强化，诉讼地位得到了提高，法院在庭审中的主导权弱化，但从本质上说，仍属职权主义范畴。从总体上看，《证据规定》是建构在当事人主义为主导的诉讼模式基础之上的，因此《证据规定》的一些内容与民事诉讼法等法律法规存在着冲突。如在证据提供上，民事诉讼法实行随时提供主义，而《证据规定》奉行的却是适时提供主义，回此不同的法院、不同的法官从不同的审判理念出发，对当事人在举证期限届满之后提供的证据很可能会存在着不同的理解，有的认为是新证据，有的却认为该证据己经失权，导致裁判结果的不同。
（三）《证据规定》本身的内容还有待进一步完善
目前我国尚没有完整的证据法，在《证据规定》出台之前，关于证据制度的规定仅有民事诉讼法中的12条，这些规定非常简陋，已不适应民事诉讼的需要。因此，为了规范诉讼活动中有关的证据问题，最高法院以司法解释的形式公布了《证据规定》，这在一定程度上解决了民事审判中关于证据适用的一些难点问题，但是从根本上看，《证据规定》的有些内容并不明确，如证据交换制度虽然得以确立，但对证据交换的内容、形式等并没有具体规定；对举证期限与证据交换。证据失权的关系也未理清；另外，有的制度虽然在《证据规定》中予以确立，但与该制度配套的其他制度尚未确立。
（四）对《证据规定》的理解过于机械
《证据规定》中有很多内容是民事诉讼法中没有的新制度，如证据适时提出制度、举证时限制度。对于如何理解这些规定，不能仅仅拘泥于条文的简单规定，而应该结合司法解释制定的本意以及法学理论知识，将单个制度置于证据规则体系中来理解。如关于举证期限的性质，虽然在《证据规定》中并没有就其性质进行规定，但从法理上分析，其性质应为指定期限而非法定期限。因此，这就要求法官在审判实践准确掌握证据交换和举证时限、举证时限和证据失权之间的关系。
（五）法官素质的原因
一是法官素质的客观原因。虽然目前我省从事知识产权审判工作的法官绝大部分具有大学本科以上学历，甚至超过50%的人具有硕士学位（含在读），但由于我省知识产权审判工作起步较晚，审判人员对审理知识产权案件的审判经验不够丰富，业务能力不够全面，知识结构不够合理，很少受过系统、专业培训，不适应形势和任务的要求，对知识产权审判工作的特殊性不适应；二是法官素质的主观原因。如在审判中，法官责任心不强，怠于行使释明权，使当事人举证不当，或简单地以超过举证期限为由不允许当事人举证等等，致使有些案件事实没有查清，从而影响实体公正。
三、存在问题的解决对策
要解决知识产权审判工作中适用《证据规定》存在的问题，根本的途径是要进一步全面提高知识产权审判法官的素质，但由于各种主客观原因，要使全体法官的专业素质都能适应知识产权审判工作的形势和要求，还有待时日和不懈努力。当前，我们可以通过以下几个方面的努力，在知识产权审判中充分运用好《证据规定》，进一步提高审判质量和效率。
（一）落实庭前证据交换制度
知识产权纠纷案件一般都属于证据较多或者复杂疑难的案件，根据《证据规定》第三十七条的规定，应当多采用庭前交换证据的形式。通过庭前证据交换，要达到：
1、确定无争议的事实，固定争点。庭前证据交换时，应同时听取各方当事人对庭前交换的证据的质证意见。对于无争议的事实，主持人要予以归纳，在以后的庭审中不再质证；对于有争议的事实，应当强化当事人辩论主义意识，主持人可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定；
2、庭前证据交换中涉及的具体要件事实、证明责任分配等问题，在听取当事人意见后，可以由合议庭作出评议，并告知当事人。如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分配无明确规定的，合议庭可以仅对证明责任分配问题作原则释明；
3、在知识产权纠纷案件中，当事人对于证据的质证能力一般较弱（如有关公知技术的证据质证），在这种情况下，法官应当注意给予当事人一定的期限以提高质证能力；
4、庭前证据交换可以由主审人或合议庭成员主持，主持人也可依法主持调解；
5、庭前证据交换应当由负责审理知识产权案件的业务庭进行；
6、在庭前证据交换时对证人证言有异议的，该证人应当在庭审时再次出庭，否则其证言不应采信；
7、根据庭前证据交换情况，法院可以根据当事人的申请或依职权再次指定举证期限，最重要的是法官应当积极行使释明权。
（二）积极、适度行使法官释明权
释明权既是法官的职权，同时又是法官的职责。大多数知识产权案件涉及证据数量多、种类杂、专业技术性强，当事人及其代理人的举证往往达不到举证责任分配的要求，也由于专业的知识产权代理人较少，一般代理人的专业水平有所欠缺，特别是在我国没有实行律师强制代理制度的情况下，如仅有一方当事人聘请了专门的知识产权代理人参与诉讼时，双方当事人的诉讼能力明显不平衡。因此，为了达到依法保护权利人利益和制裁侵权的目的，在知识产权审判中法官行使释明权更具有其重要的作用。在知识产权审判中，法官行使释明权主要体现在：
1、指导当事人提出证据材料。法官应当向当事人说明举证责任、举证期限、举证范围和方法以及不举证的法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证；
2、对变更诉讼请求的释明。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限；
3、对知识产权的法律效力行使释明权。如在专利侵权案件中，当被告以涉案专利无效作为抗辩理由时，告知被告可以向专利复审委员会提出无效宣告申请；
4、对一些重大程序事项的释明。如在当事人就不同的法律关系合并提起诉讼时，告知当事人应分别起诉；
5、对其他诉讼规则的释明，如对拟制自认规则的释明。但当涉及知识产权诉讼时效、自由公知技术抗辩等方面主张时，法官不宜行使释明权。
释明权应当正确行使，控制在一定的限度内，因此应当遵循以下原则：
1、探究当事人真实意思原则：
2、中立原则；
3、公开、透明原则；
4、本着有利于诉讼和平等维护当事人双方的诉讼权利的目的行使释明权。法官应根据法律精神以及对程序正义的理解，在综合考察当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面，据情作出判定与把握，谨慎、严肃地行使释明权。
（三）准确把握专家辅助人的诉讼地位和作用
专家辅助人，既不是民事诉讼法中所讲的证人，也不是诉讼代理人，其在诉讼中具有独 5 立的诉讼地位。人民法院应当对当事人申请出庭参与诉讼的专家辅助人的资格进行适当的形式审查。为保持当事人之间诉讼能力的平衡，在一方当事人申请专家辅助人参与诉讼时，应当通知另一方当事人。申请专家辅助人出庭的，应当在庭审前提出。
专家辅助人在诉讼中的作用主要是受当事人的委托，就案件涉及的专门性问题进行说明，同时在合议庭允许时也可与对方当事人（包括诉讼代理人、对方聘请的专家辅助人）就有关案件中的专间性问题进行对质以及对鉴定人进行质询。法官有义务在庭审过程中引导专家辅助人就专门性问题进行说明。
（四）规范专业技术事实证据的采信和鉴定
知识产权审判中涉及的技术问题主要有两类：一是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等。二是带有主观性的、对技术内容的法律意义的认识问题，如技术的创造性、技术特征是否等同等。
对技术问题的处理应注意掌握以下几个原则：l、法定程序原则。对于与技术问题有关的要件事实必须根据证据规则的规定明确当事人的举证责任，在当事人经过充分的诉辩、举证质证后，才能作出对技术问题的判断或处理意见，应尊重当事人的处分权和辩论权，当事人达成共识的可直接予以认定；
2、法官应尽量搞清、搞懂审判中所遇到的技术问题，并依据自己的认识做出判断；尽量分离技术问题的主观内容，实现技术问题的客观化；
3、对技术问题可以通过专家咨询、专家论证以及专家辅助人等方法解决的，应当尽可能通过这些方式解决，避免一遇到技术问题即委托鉴定的倾向。
关于委托鉴定，我们认为应当做到以下几点：
1、鉴定程序的启动应尽可能依当事人的申请而进行，不宜由法院依职权委托鉴定，也不应主动超过当事人申请的范围进行鉴定；
2、提出鉴定申请的当事人应当明确进行鉴定的对象和范围，并在指定期限内提交完整的资料供鉴定使用；送鉴材料以及内容须经各方当事人质证。对于当事人未在指定期限内提交资料，致使鉴定结论对其不利的，由该当事人承担相应的责任；
3、委托鉴定的内容只能是技术事实，应当避免将法律问题委托鉴定；
4、鉴定委托书中应当明确鉴定的内容，并根据案件的具体情况对鉴定方法提出一定的要求；
5、应当在鉴定委托书中明确鉴定人的权利与义务，尤其是鉴定人应当出庭接受当事人质询的义务、对鉴定结论的客观、公正性负责的义务。对鉴定人不履行相应义务的，可减少或不予支付鉴定费用；
6、鉴定人不出庭接受质询，或鉴定人员被申请回避的事实确实存在的，鉴定结论一般不予采信。
（五）正确理解知识产权诉讼中对举证责任分配的特殊要求
审理知识产权案件时，应当严格按照《证据规定》第二条、第四条至第七条关于举证责任分配的一般原则，以及专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任的特殊要求，合理分配各方当事人的举证责任。在目前的审判实践中，尤其应当把握好两类特殊案件的举证责任分配问题。一是关于方法专利侵权诉讼中的举证责任倒置。《证据规定》第四条第一款第（一）项关于方法专利举证责任倒置的规定符合专利法的规定。但举证责任倒置，并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人只有在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，并说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品后，才能实现举证责任倒置。在举证责任倒置的情况下，被控侵权人不能以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任。除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提 6 出反驳，均不能免除其举证责任。另外，应当将被控侵权人提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与权利人的专利方法不同为必要，而不是要求被控侵权人提供其产品的全部制造方法。二是侵害商业秘密诉讼中的举证责任分配。商业秘密权利人提起诉讼，首先应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，在一定时情况下，还要提供证据说明商业秘密开发形成的过程；同时，权利人证明被控侵权人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，并证明被控侵权人有获取（接触）商业秘密的条件，而被控侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，可以认定被控侵权人以不正当手段获取了商业秘密。
（六）做好知识产权审判中证据的审核认定工作
做好知识产权证据的审核认定工作，是认定权利人是否享有相应的知识产权以及被控侵权是否成立的关键，因此法官应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，并以依法审核认定的证据所确认的事实作为裁判的依据。在目前的知识产权审判中，应当注意对以下三类证据的审核认定：
1、对通过公证方式取得的证据的审核认定。通过公证取证是当事人用来证明被控侵权人和侵权成立常用的重要手段。对知识产权诉讼中的公证取证，最高法院虽然仅在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了规定，但其他知识产权案件可以参照著作权法司法解释的上述规定执行。对通过公证方式取得的证据，应当作为认定案件事实的初步证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于通过隐瞒真实身份取得的证据，如果不是以引诱、欺骗、威胁或者其他违反法律规定的方式取得，不属于“陷阱取证”可以作为定案依据。
2、对在先刑事判决或者行政处理决定的审核认定。在侵权诉讼中，当事人经常提供有关行政机关的在先处理决定要求人民法院直接认定侵权行为成立。应当认识到，追究侵权行为的民事责任与追究侵权行为行政责任的结果虽有重合，但也存在着很大差异。因此在先的行政处理决定只是一方当事人证明侵权行为存在的初步证据，其只是暂时免除了自己的举证责任，但只要对方当事人提供了相反证据，法官仍应当就民事侵权是否构成等进行全面审查，而不能直接把行政机关的处理结果作为认定侵权成立的依据。另外，在知识产权侵权案件尤其是侵害商业秘密案件中，常常出现权利人提供在先的刑事判决要求认定被控侵权人构成民事侵权。根据《证据规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。因此，在先的刑事判决只是暂的免除一方当事人的举证责任，只要对方有相反证据存在，法官就必须对权利人是否享有知识产权、权利的范围以及是否构成侵权等作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。
3、关于合法来源证据的审核认定。在知识产权侵权案件中，被控侵权人常以其销售或使用的被控侵权产品有合法来源为由主张免除相应的民事责任，因此审查该产品是否具有合法来源也就成为审理此类案件的关键问题。一般情况而言，只要能提供相应购货凭证或销售凭证等证据，产品以正常的价格条件通过合法的进货渠道取得，即可证明这些产品具有合法来源。但是，在特殊情况下，即使提供了这些凭证，也不能认定具有合法来源，一是产品具有明显瑕疵，容易使一个具有正常判断能力的人怀疑该产品为侵权产品的；二是法律法规对销售的商品有特殊规定的情况，如正版的进口音像制品应标识的合同登记号及文化部的批准 7 文号。对于以上两种情况，由于销售者并没有尽到合理的审查义务，不应认定产品有合法来源。
（七）加强调研和业务指导，进一步提高在知识产权审判中适用《证据规定》的能力
要进一步提高在知识产权审判中适用《证据规定》的能力，高质量地审理好知识产权案件，就离不开高质量的调研工作。根据近年来各级法院审理知识产权案件存在的实际情况，为统一认识和执法标准，我省高院民三庭就目前各级法院在知识产权审判中认识不一致的问题，正在着手制定《知识产权审判中适用（证据规定）的若干意见》、《关于审理商业秘密纠纷案件的若于意见》、《关于专利损害赔偿的若干问题》以及《关于商标专用权保护中的若干问题》等，用以指导全省知识产权审判。鉴于知识产权案件改判率高的特点，为加强上下级法院之间的交流，我庭计划在适当的时候，与相关中院开展知识产权改判案件分析研讨会。在做好审判工作的同时，也要加强与科技、工商、版权等知识产权有关行政部门的联系，了解知识产权行政执法中出现的新情况、新问题，正确认识知识产权民事审判与行政执法的关系。
第二篇：关于如何在知识产权审判中适用《证据规定
如何在知识产权审判中适用《证据规定》
马越飞
证据是诉讼活动的基础，在诉讼中，对案件的实体处理首先取决于能否准确运用证据认定案件事实，而且诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据之理念及其应用。2002年4月1日起实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)是人民法院实践公正与效率的重要举措，在制度上保证了民事审判的质量，促进了审判效率的提高。由于知识产权诉讼不同于一般民事诉讼，涉及的证据数量多、知识范围广、种类复杂、专业技术性强、侵权证据极易消失，取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断证据的过程，因此在知识产权案件中证据问题具有十分重要的地位。知识产权审判实践也在充实、完善民事诉讼证据制度，在庭前证据交换、举证责任分配、证据的认定等方面进一步推动了民事诉讼证据制度的改革，及时总结适用《证据规定》的经验，对于今后在知识产权审判中更好地适用《证据规定》，提高审判质量将大有益处。
一、组织庭前证据交换
当今世界各国的民事诉讼模式，无论是实行当事人主义还是实行职权主义，均在诉讼制度中规定了审前准备程序，其目的在于防止法庭突袭，确保诉讼公正，提高诉讼效率。我国在进行审判方式改革的过程中，围绕如何提高庭审功能进行了庭前证据交换的探索，并在总结实践经验、吸收理论研究成果的基础上，在《证据规定》中对庭前证据交换作了比较详细、明确的规定。《证据规定》第三十七条规定。“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后，开庭审理前交换证据。”知识产权案件多数属于证据较多或者复杂疑难的案件，因此，应当按照《证据规定》进行庭前证据交换。通过证据交换，可以使当事人互相了解对方的诉
讼请求的事实和法律依据，对各自的优势或弱点作出确切的估计，从而缩小争执的范围，甚至达成和解，可以对专业性强的证据事先有所了解，便于庭审时充分质证，也便于法官准确把握案件的争议焦点，确定审理范围及重点，开庭时能够集中对当事人有争议的事实和证据进行核查、质证，提高庭审效率，同时，庭前证据交换可以增强当事人的诉讼能力，提高案件审理的透明度和公正性。
在证据规定施行过程中，还存在一些问题值得探讨和完善：
1、关于证据交换时间的确定
《证据规定》规定法院指定的举证期限不得少于30日，组织当事人证据交换的，交换证据之日举证期限届满。实践中，法院在向双方当事人送达举证通知书时，均要求当事人在某一确定的时间前向法院提交证据，如果法院在该日期之后组织双方交换证据，对于一方当事人在证据交换时提供的证据，另一方当事人往往会提出该证据未在法院指定的举证期限内提供而拒绝质证。此外，由于原、被告收到举证通知书的时间通常是不一致的，如果法院指定举证期限，则届满的日期也是不一致的，有的当事人提出同一案件给予双方当事人的举证期限不同，对审判的公平、公正产生怀疑。《证据规定》没有要求法院组织证据交换的时间应当在举证期限届满时或届满后，也没有规定对双方当事人指定的举证期限是否应一致。知识产权案件的证据问题又相对复杂，被控侵权产品往往是在全国范围的市场上流通，权利人取证费时费力。如何解决举证期限届满与证据交换日的矛盾、怎样协调双方当事人之间的举证期间，关系到庭前准备工作的公正与效率。根据审判实践经验，对于法院指定举证期限的，应尽可能使双方当事人享有相同的举证期间，双方各自在期限届满之日前提供证据;如果组织双方进行庭前证据交换，则不要再规定举证期限的具体期间，将双方举证期限届满的时间规定为同一日，并将该日规定为证据交换之日。对于一方当事人申请延期举证并获准许的，证据交换之日应当顺延，但延长的举证期限不能适用于未申请方当事人，该当事人仍应当在其举证期限内提供证据，对于举证期限届满后、证据交换之日前的新证据仍可在证据交换时提出。
2、关于庭前证据交换的范围
实践中有两种观点，一种认为证据交换只是信息和证据材料的交换，而对这些证据材料的质证和看法，应在庭审中完成。因此，组织证据交换时只将证据简单交换，当事人不就交换的证据发表意见和看法。另一种则认为，证据交换不同于庭审质证，但由于证据交换的目的是为了固定争议焦点，如果不让当事人发表任何意见，则难以达到交换的目的，因而交换中又必然包含一定程度的质证。根据实践经验，第二种观点更为科学。《证据规定》设立证据交换的主要目的是固定争点与证据，这一过程主要是当事人自主整理的过程。在证据交换的进行中，含有一定程度的质证内容，如对证据真实性的看法，对证据证明力的意见等，有利于当事人将纷繁复杂的事实明确、简单化，逐步凸现出争议所在，确定哪些证据提交到庭审中质辩。如果仅是将己方证据提交给对方，并接受对方交换的证据，证据交换则无异于证据的传递。从法院的角度讲，在主持证据交换过程中，只是从程序控制的角度，在形式上对当事人的交换行为加以管理，并对当事人的举证和交换予以适当的指导和帮助，并不参加当事人的讨论。因此，让当事人就交换的证据适当发表意见和看法，甚至通过自认缩减和明确案件争点，不但不影响案件实体审理，反而会促进案件的顺利审理。在设计证据交换制度时，其中一个重要的功能便是促进和解。为了达到和解的目的，必然要允许当事人就交换的证据发表意见和看法，这样才有助于当事人清醒地认识案件证据的强弱态势，预测案件最终结果。在此基础上，当事人会重新审视自己的看法和立场，权衡利弊得失，大大增加和解的机率。如果只做证据的简单交换，当事人没有机会探讨和解的可能性，证据交换促进和解的功能无法实现。证据交换的结果应当以一定形式固定，这样必然要求当事人对交换的证据表明态度，或者认可，或者提出异议。认可者在庭审中不再重新质证;异议者，应说明理由，这样才能达到设立证据交换制度的初衷。必须强调的是，当事人就证据发表看法应限定在对证据的真实性及证明力是否认可的范围。这种看法并不是就证据展开的辩论，但却是庭审质辩的前提和基础。交换证据的“度”的掌握关键在于就交换的证据所发表的看法应限于对证据本身的认识。
二、充分行使法官释明权
释明权指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。
释明权的性质一直是理论界争论的问题，就各国的实践来看，对这一问题的认识也是在不断变化、发展的。在设立释明制度的初期，释明权被作为法官的一项权利，而现在多数国家则主张将其作为法官的一项义务。我国的民事诉讼模式已经逐步转换，吸收了当事人主义的合理成分，但不可否认，法官对诉讼的主导作用还比较突出。尤其是当前我国公民的法律素质还不高，法官不宜成为完全消极的旁观者。释明发生在法官行使审判权的过程中，是国家授予法官的一项公权利，不能随意放弃，法官不履行或不当履行要承担一定的法律后果，具有义务的性质，将释明界定为法官的义务更有利于实现司法公正，提高诉讼效率。
《证据规定》第三条规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。第三十三条规定了法院应当送达举证通知书告知当事人举证责任、举证期限等内容。第三十五条规定了法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的情形。此为证据规定中对法官释明权的主要规定。知识产权案件专业性强，证据种类繁杂，当事人举证往往达不到举证责任分配的要求，精通知识产权诉讼的代理人较少，一般代理人又欠缺专业知识，因此，当事人之间的诉讼能力明显不平衡，法官行使释明权更具重要作用。
1、指导原告提供权利主体、权利有效性的证明
知识产权权利的取得有自动产生、依法授权、登记、继受取得等多种方式，当事人是否享有权利，是提起诉讼的前提。在审理中依知识产权的不同类别，应当依法先对当事人是否享有权利进行审查。
专利权、商标权、植物新品种权等是通过法定程序登记或审查核准而产生的权利，当事人应当提交有关权利证书、登记证明等证据，对方如不能提供该权利已撤销、无效等相反证据的，应当认定当事人享有相应的权利。
对于著作权纠纷案件，因著作权系自动产生，可用于证明权利主体的证据更为复杂，作品的底稿、原件、著作权登记证书、合法出版物等均可以作为当事人享有著作权或与著作权有关权利的证据。在录音录像制品复制权、发行权纠纷案件中，原告通常是依合同取得一定期限的复制权、发行权，被告往往提出其复制、发行行为不在原告取得权利期间实施的抗辩，法官需要提示权利人提供音乐作品首次复制、发行时间方面的证据，以便确定其是否有权追究被控侵权行为。
根据知识产权法律规定，利害关系人也可以就侵权行为提起诉讼，但利害关系人因其是否享有独占的权利而享有不同的诉权。法官对于需要利害关系人提供其享有诉权的证据时，须提示当事人补充许可合同、原始权利人授权书等相关证据。
2、指导被告正当行使权利、准确选择抗辩理由，促使其积极应诉
因我国实用新型、外观设计专利权授予时不进行实质审查，因此客观上存在重复授权、权利不稳定的情况，实践中，也发生过一审甚至二审诉讼结束后，原告专利权被全部无效或部分无效的情形。为尽量减少因权利不稳定性带来的弊端，应当为被告提供必要的救济途径。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》赋予专利侵权纠纷的被告在答辩期内享有向国家知识产权局专利复审委员会申请原告专利权无效的权利。在实用新型、外观设计专利侵权案件中，如果被告在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会申请原告专利权无效，法院会根据无效请求所依据的对比文件，就无效理由是否充分、专利权是否稳定作出初步判断，以决定是否中止诉讼。但当事人尤其是没有委托专利代理人的，往往不清楚此项规定及其法律后果。司法解释将其作为一项程序规定，这就要求法官在通知被告应诉时，应当明确告知被告，否则将视为程序违法，成为当事人的上诉、甚至二审法院发回重审的理由。
专利侵权案件的被告可以选择多种抗辩理由，包括不侵权抗辩、公知技术抗辩、先用权抗辩、合同抗辩等。每一种抗辩理由都有其特定的含义和要求，选择某一种抗辩理由往往直接涉及到对某一诉讼请求的承认或对某项实体权利的放弃，非知识产权法律专业人员很难准确把握。审理案件中经常遇到当事人将多
种互相矛盾的抗辩理由同时作为自己的答辩意见，在此情况下，法官必须向当事人详尽解释、说明，探求其真实意思，指导其准确选择抗辩理由，维护其合法权益。
通过释明应当使双方当事人的诉辩能力等到平衡，最大限度地保护双方当事人的合法权益，避免因一方当事人诉讼能力的欠缺而造成实质上的不公正，因此法官应当依据当事人的诉讼请求，公开、适度地就案件的程序、实体及法律适用进行释明。也就是说，释明要遵循一定的原则，控制在一定的尺度内，尊重当事人的处分权，恪守中立的原则，以提示性、启发性和引导性的语言与当事人沟通，充分发挥释明的积极作用。
三、正确划分举证责任
举证责任的分配实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明所产生的败诉风险，能否正确分配这种风险直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到正确实施。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《证据规定》第二条也规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这是举证责任分配的基本原则，即通常所说的“谁主张、谁举证”。根据这一原则，知识产权诉讼中，权利被侵害一方对其受侵害的事实负举证责任，如果无法提供或举证不力，则应承担败诉责任。但在知识产权侵权纠纷中，许多侵权证据是权利人无法接触到的，如对于一项产品的制造方法专利，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，但专利权人无法进入被控侵权者的生产场地取得其制造方法方面的证据;再如，用于计算损失赔偿数额的被控侵权者生产、销售的财务帐目，也是权利人依靠自身力量无法取得的证据。如果此时仍按照举证责任分配的一般原则以举证不能为由判决权利人承担败诉结果，则显失公平。《证据规定》中关于举证责任倒置、防碍举证的推定等规定可以解决知识产权诉讼中复杂的举证责任分配问题。
1、举证责任倒置
《专利法》第五十七条第二款、《证据规定》第四条第一款(一)均规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。类似的规定还有《商标法》第五十六条第三款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。销售商只有对侵权商品的制造商及进货渠道尽到举证责任后，才能免除其赔偿责任。《著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。上述是知识产权法律对举证责任倒置所做的特殊规定，通过举证责任倒置将事实真伪不明情况下败诉的风险重新在当事人之间进行了分配，间接改变了当事人之间的实体权利义务关系。由于举证责任倒置可能带来的严重后果，只有法律、法规有明确规定的情况下，才能将举证责任倒置。但倒置并不意味着权利人完全不承担举证责任，权利人仍应就权利的存在、损害事实的发生等其他事实进行举证。
2、防碍举证的推定
《证据规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在对立的双方当事人之间，证据持有人持有对自己不利的证据，如果该证据是证明对方主张成立的证据，为了胜诉或避免败诉，证据持有人一般不会提供此证据。为促进当事人在举证责任负担上的诚信，有必要通过推定，来转移提供证据的责任。在推定一方待证事实成立的情况下，妨碍举证的一方只有履行其提供证据的责任，才有可能避免对其不利的后果。如在计算机软件侵权纠纷中，若想判断两软件是否相同或相似以及相似比例，通常要将两软件的程序、文档进行比对，软件的源程序是最主要的比对依据。而源程序往往又是当事人自行保存，甚至予以保密，对方当事人是无法通过正当途径自行获得的。在一方指控另一方剽窃源程序时，法院可以要求被控方提供其源程序。如果其拒绝提供，法官会形成有利于指控方的心证，结合案件其他事实及证据，推定指控方主张成立。
3、举证责任分配的自由裁量
《证据规定》第7条规定，在法律及司法解释没有具体规定，无法确定举证责任承担时，法院可以依据公平和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该规定实际上赋予了法官在举证责任分配上一定程度上的自由裁量权。一般情况下，举证责任的分配是由诉讼法与实体法来决定的，但再完备的法律也无法穷尽现实生活中所发生的复杂的民事活动的类型，法律相对于飞速发展的社会总是滞后的。例如侵犯商业秘密案件中，某项产品的制造方法是商业秘密，被控侵权者的产品及制造方法与原告相同，此时要求权利人证明被控侵权者不正当地使用了其商业秘密显然极为困难，甚至是不可能，那么，被控侵权者是否有责任举证证明其产品制造方法的合法来源，《反不正当竞争法》及其他法律、司法解释均没有明确规定。这种情形下，法官可以依据公平原则和诚实信用原则，参照新产品方法发明专利中举证责任分担的规则，就特定事实要求被控侵权者承担举证责任，才能体现公平原则。
四、对鉴定结论及公证书的审核认定
知识产权案件证据判断的核心是被控侵权产品是否落入权利人的保护范围。对于外观设计和相对简单的实用新型专利案件，通过庭审及双方当事人对技术的演示、说明，合议庭基本可以作出判断，而对于一些较复杂的专利侵权案件和侵犯商业秘密案件，通常无法用一般的常识作出判断，法官也不可能通晓审判中涉及的一切专业。因此法官要对专业性问题作出判断，不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论对事实作出认定。例如专利、技术秘密案件中对产品、工艺、配方的鉴定，著作权、计算机软件侵权案件中对创作内容是否抄袭的鉴定等。此类案件中，鉴定结论是定案的主要依据，决定着裁判方向。《证据规定》就鉴定的申请、鉴定机构的选择、鉴定书的制作、鉴定人出庭质证等作了原则性的规定，明确了鉴定结论同其他证据一样，需要质证才能作为认定案件事实的依据，但由于鉴定本身是鉴定人凭借自己的知识、经验对被鉴定事物进行分析、判断，因鉴定人主观或者客观原因，不可避免地会出现差错，就需要法官在当事人对鉴定结论质证的基础上，审查鉴定结论的论据是否充分、推论是否合理、证据与结论之间是否存在矛盾、鉴定人是否受到了外界影响等，从而决定是否采信鉴定结论。
司法实践中针对不同类型的鉴定，有着不同的认定方式。对于客观性鉴定，如确定产品的成分、含量、比例、测定产品的性能指标、检索专利是否具备新颖性等，只要鉴定人的选任符合正当程序，委托事项明确，其鉴定结论通常较为客观、权威，此类鉴定结果经质证后，可以直接作为判案依据。而对于主观性鉴定，如产品(商品)是否等同(相似)、专利是否具有创造性、技术秘密是否被公知等，主要依赖鉴定人的学识、经验、对技术和法律的理解，容易受主观因素影响，必须慎重判断，不能盲目采信、将审判权让渡给鉴定机关。审判实践中不采信或不全部采信鉴定结论的案例亦很常见。法院对鉴定结论的取舍应在判决书中作出说明、阐明理由。
由于知识产权侵权行为隐蔽性强，证据容易灭失，使知识产权诉讼证据的收集、固定比普通民事案件要困难得多，而当事人直接取证的障碍较大，其自行取得的证据的证明力有限，因此公证取证成为权利人最常选择的方式。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的证据和取证过程出具的公证书应当作为证据使用，有相反证据的除外。在专利侵权、商标侵权案件中同样存在此种公证行为。
将公证书作为证据进行审查时，经常遇到当事人对公证书的合法性提出异议的情形。《公证程序规则》明确规定，公证事项由当事人住所地、法律行为或事实发生地的公证处管辖。有的公证处超越其地域管辖范围进行公证，在程序上存在瑕疵，但此类公证书是否一定要认定为无效，法律、行政法规并无规定。通常公证书中会附有被告实施被控侵权行为的照片、录像资料、销售单据等，如果被告对此未提出实质性抗辩，则可以认定公证书载明的事实基本属实，不宜机械地认定超越管辖的公证一概无效。
在网络著作权侵权案件中，由于网页的制作者可以随时更改网页，使得此类案件的证据更难以被客观、及时地固定，权利人申请公证时，又会因公证员所使用的电脑不同而产生不同的后果，如果是在申请人指定的电脑上操作，难以排除其对网页进行技术控制，无法保证公证的客观性。如果被告对此提出异议，该
公证书的效力则不宜认定。有的原告采取引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据，即使取得了公证书，因其行为违反了公平、诚实信用原则，也不宜直接认定。
对公证证据既不能盲目迷信，一概认定，也不能过于挑剔公证程序中的瑕疵，对公证书同样要依据《证据规定》所确立的直接证据、优势证据等规则，全面、综合判断，准确认定。
我国司法改革的目标是实现司法公正，程序公正是实现实体公正的前提。《证据规定》的实施为保障程序正义提供了良好的法律机制，深刻领会、灵活运用，有助于高质量地审理好知识产权这类特殊的民事案件。你好哦啊，
第三篇：浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述
浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综
述
在2003年11月25日至26日召开的全省法院知识产权审判工作座谈会上，省高院民三庭和各中院的业务庭领导及部分审判人员对当前知识产权审判工作中涉及的专利侵权赔偿数额、商标权的跨领域保护、商业秘密纠纷案件的审理，以及证据规则在知识产权审判中的适用等审判实践中遇到的问题进行了研讨。会后各中院和省高院民三庭又组织审判人员进行了深入的讨论，并提出了意见。现将经过讨论后认识比较一致的有关问题形成综述，供审判人员在审判工作中参考。
二00四年一月二日
知识产权审判中适用《证据规定》的若干问题
一、关于庭前证据交换
庭前依据交换制度具有固定争点、固定证据和促成和解的功能，在知识产权纠纷案件中；由于知识产权的无形性特点，当事人在诉讼能力上的不足，往往导致当事人之间在争点问题、证据的证明力上形成很大的分歧，故庭前证据交换成了法官充分行使释明权、引导诉讼程序顺利进行的制度保障。知识产权纠纷案件一般都较复杂疑难或者证据较多，根据《证据规定》第三十七条的规定，应当多采用庭前证据交换的形式。通过庭前证据交换，要达到：
1、确定无争议的事实，固定争点。庭前证据交换时，应同时听取各方当事人对庭前交换的证据的质证意见。对于无争议的事实。主持人要予以归纳，在以后的庭审中不再质证；对于有争议的事实，应当强化当事人辩论主义意识，主持人可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定。
2、庭前证据交换中涉及的具体要件事实、证明责任分配等问题，在听取当事人意见后，可以由合议庭作出评议，并告知当事人。如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分就无明确规定的，主持人可以仅对证明责任分配问题作原则释明。
3、在知识产权纠纷案件中，当事人对于证据的质证能力一般较弱（如有关公知技术的证据质证），在这种情况下，法官应当注意给予当事人一定的期限以提高质证能力。
4、庭前证据交换可以由主审人或合议庭成员主持，主持人也可依法主持调解。
5、庭前证据交换应当由负责审理知识产权案件的业务庭进行。
6、在庭前证据交换时对证人证言有异议的，该证人应当在庭审时再次出庭，否则其证言不应采信。
7、根据庭前证据交换情况；法院可以根据当事人的申请或依职权再次指定举证期限，最重要的是法官应当积极行使释明权。
二、关于法官释明权的行使
释明权既是法官的职权，同时又是法官的职责，从职权上看，其属于诉讼指挥权的范畴，它是人民法院对民事诉讼活动进行指导和控制的一种权力；从职责上看，其是法官依照法律规定，根据公平和公正的法律精神履行的一项义务。对于法官怠于行使释明权的，可以构成当事人上诉的理由。大多数知识产权案件涉及证据数量多、种类杂、专业技术性强，当事人及其代理人的举证往往达不到举证责任分配的要求，且由于专业的知识产权代理人较少，一般代理人的专业水平有所欠缺，特别是在我国没有实行律师强制代理制度的情况下，如仅有一方当事人聘请了专门的知识产权代理人参与诉讼时，双方当事人的诉讼能力明显不平衡。因此，为了达到依法保护权利人利益和制裁侵权的目的，在知识产权审判中法官行使释明权更具有重要的作用。
在知识产权审判中，法官行使释明权主要体现在：
1、指导当事人提出证据材料。法官应当向当事人说明举证责任、举证期限、举证范围和方法以及不举证的法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
2、对变更诉讼请求的释明。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
3、对知识产权的法律效力行使释明权。如在专利侵权案件中，当被控侵权人以涉案专利无效作为抗辩理由时，告知其可以向专利复审委员会提出无效宣告申请。
4、对一些重大程序事项的释明。如在当事人就不同的法律关系合并提起诉讼时，告知当事人应分别起诉。
5、对其他诉讼规则的释明，如对拟制自认规则的释明。但当涉及知识产权诉讼时效、自由公知技术抗辩等方面主张时，法官不宜行使释明权。
释明权应当正确行使，控制在一定的限度内，因此应当遵循探究当事人真实意思原则、中立原则、公开和透明原则以及本着有利于诉讼和平等维护当事人双方的诉讼权利的目的行使释明权。法官应根据法律精神以及对程序正义的理解，在综合考察当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面，据情作出判定与把握，谨慎、严肃地行使释明权。
三、关于知识产权诉讼中的举证责任分配
审理知识产权案件时，应当严格按照《证据规定》第二条、第四条至第七条关于举证责任分配的一般原则，以及专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任的特殊要求，合理分配各方当事人的举证责任。在目前的知识产权审判实践中，尤其应当把握好以下两类特殊案件的举证责任分配问题：
1、关于方法专利侵权诉讼中的举证责任倒臵。《证据规定》第四条第一款第（一）项关于方法专利举证责任倒臵的规定符合专利法的规定。但举证责任倒臵，并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人只有在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，并说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品后，才能实现举证责任倒臵。在举证责任倒臵的情况下，被控侵权人不能以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任。除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提出反驳，均不能免除其举证责任。另外，应当将被控侵权人提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与权利人的专利方法不同为必要，而不是要求被控侵权人提供其产品的全部制造方法。
2、关于侵害商业秘密诉讼中的举证责任分配。商业秘密权利人提起诉讼，首先应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，在一定的情况下，还要提供证据说明商业秘密开发形成的过程；同时，权利人证明被控侵权人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，并证明被控侵权人有获取（接触）商业秘密的条件，而被控侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，根据„湘同（或相似）十接触十排除合理来源”，则可以认定被控侵权人以不正当手段获取了商业秘密，构成对商业秘密的侵害。
四、关于知识产权诉讼中新的证据
对“新的证据”的理解；应当把握以下几点：
1、新的证据包括一审程序中的新的证据、二审程序中的新的证据以及再审程序中的新的证据等三种情况，应当注意把握每一类型的新的证据的条件。
2、一审举证期限届满之后才发现的新的证据，包括在一审举证时限届满后才知道该证据的存在，以及虽然在举证期限届满前知道作为证据载体的材料的存在并持有该证据材料，但因客观原因没有意识到其作为证据材料的价值，而是在举证期限届满后才知道该材料对于案件的结果有重大影响，这些证据材料应当认定为新的证据。
3、当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许延期举证，但在延长举证时限内仍无法提供的证据中的“客观原因”不能作扩大解释，应当仅指除自身举证能力等原因之外而独立存在的客观原因，如当事人生病住院、出差等不能按期举证可以归结为当事人在主观上有过失。
4、提供新的证据的当事人应当对新的证据适格性和有效性承担证明责任，但这种证明责任是针对证据事实本身，而非对证据材料指向的要件事实的证明。
5、新的证据虽不受举证时限的限制，但这些证据的提出仍有时间限制，表现在：
一、二审中提供新的证据的，应当在开庭前或者在开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在法院指定的期限内提出；再审中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。法庭辩论终结意味着庭审活动的结束，当事人在开庭审理时提出证据的，应在法庭调查期间提出。
6、严格区分“新的证据”、“可视为新的证据”和“新证据”。“新证据”是当事人在证据交换之后就对方证据提出的反驳证据或补充其证明力的证据、对于新证据，人民法院应当通知对方当事人在指定的时间进行交换，而不能以举证期限已过为由不组织质证、而“可视为新的证据”指的是当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的证据。
五、关于专家辅助人的资格、诉讼地位和作用
专家辅助人在诉讼中具有独立的诉讼地位，其不同于民事诉讼法中所讲的证人，也不是诉讼代理人。为保持当事人之间诉讼能力的平衡，在一方当事人申请专家辅助人参与诉讼时，应当通知另一方当事人。申请专家辅助人出庭的，应当在庭审前提出。
人民法院应当对当事人申请出庭参与诉讼的专家辅助人的资格进行适当的形式审查，经审查后认为不具有相应能力的，对该申请不予准许。另外，人民法院认为依据自己的独立判断，可以完整、准确的理解涉案的有关技术问题时，对当事人申请专家辅助人的请求也可以不予准许。
专家辅助人在诉讼中的作用主要有：
1、受当事人的委托，就案件涉及的专门性问题进行说明，以帮助当事人、其他诉讼参与人和法庭对这些问题进行正确理解，澄清不当认识。法官有义务在庭审过程中引导专家就专门性问题进行陈述和说明。
2、由各方专家辅助人就有关案件中的专门性问题进行对质。但须经法庭准许。
3、对鉴定人进行询问。鉴定结论需要经过各方当事人质证后方可作为证据使用；对鉴定人进行询问，帮助当事人对鉴定结论进行质证，应成为专家辅助人参加诉讼活动中的重要内容。
六、关于专业技术事实证据的采信和鉴定问题
知识产权审判中涉及的技术问题主要有两类：一是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等。二是带有主观性的、对技术内容的法律意义的认识的技术问题，如技术的创造性、技术特征是否等同等。对技术问题的处理应注意掌握以下几个原则：
1、法定程序原则。对于与技术问题有关的要件事实必须根据证据规则的规定明确当事人的举证责任，在当事人经过充分的诉辩、举证质证后，才能作出对技术问题的判断或处理意见；应尊重当事人的处分权和辩论权，当事人达成共识的可直接予以认定。
2、法官应尽量搞清、搞懂审判中所遇到的技术问题，并依据自己的认识做出判断；尽量分离技术问题的主观内容，实现技术问题的客观化。
3、对技术问题可以通过专家咨询、专家论证以及专家辅助人的说明等方法解决的；不要一遇到技术问题即委托鉴定。
关于委托鉴定，应当做到以下几点：
1、鉴定程序的启动应尽可能依当事人的申请而进行，不宜由法院依职权委托鉴定，也不应超出当事人申请的范围进行鉴定。
2、提出鉴定申请的当事人应当明确进行鉴定的对象和范围，并在指定期限内提交完整的资料供鉴定使用；送鉴材料以及内容须经各方当事人质证。对于当事人未在指定期限内提交资料，致使鉴定结论对其不利的，由该当事人承担相应的责任。
3、委托鉴定的内容只能是技术事实，不能将法律问题委托鉴定。
4、鉴定委托书中应当明确鉴定的内容，并根据案件的具体情况对鉴定方法提出一定的要求。
5、应当在鉴定委托书中明确鉴定人的权利与义务，尤其要明确鉴定人有出庭接受当事人质询的义务、对鉴定结论的客观、公正性负责的义务。对鉴定人不履行相应义务的；可减少或不予支付鉴定费用。
6、鉴定人不出庭接受质询；或鉴定人员被申请回避的事实确实存在的，鉴定结论一般不予采信。
七、关于公证取证
在知识产权案件中，从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度，从版权保护到商标权、专利权及其他权益的保护，都能以公证证据来证明。审判实践证明，公开取证有利于权利人履行举证责任，有利于制止和制裁侵权行为。对于公证取证，最高法院虽仅在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有所规定，即“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据；公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”，但对于其他知识产权案件，可以参照上述规定执行。《民事诉讼法》第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定案件事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。因此，通过公证取得的证据的效力并不是绝对的，其只能作为认定案件事实的初步证据。同时，还必须符合以下条件：
1、公证机关的公证活动必须符合法律规定的程序。
2、公证的内容必须是合法的。对于通过隐瞒真实身份取得的证据，如果不是以引诱、欺骗、威胁或者其他违反法律规定的方式取得，不属于“陷阱取证”，可以作为定案依据。
八、关于知识产权审判中证据的审核认定
（一）对确定知识产权权利人证据的审核认定
当事人是否享有知识产权，是能否提起知识产权诉讼的前提，但知识产权权利的取得有自动取得、依法授权或者登记和继受取得等多种方式，因此，根据知识产权的不同类别，依照法律和相关司法解释的规定对当事人提供的有关权利凭证进行审核认定是知识产权案件审理的重点内容。对于著作权侵权等诉讼，当事人提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，可以作为当事人享有著作权或者与著作权有关的权利的初步证据，在对方当事人不能提供反驳证据的，人民法院应当认定其享有权利。对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为其享有与著作权有关的权利的证据的，法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据；直接否定其权利人身份。对于专利权、商标专用权、植物新品种权、集成电路布图设计权、企业名称权等通过法定程序登记或者审查核准而产生的权利，在当事人提交有关的权利证书或者登记证明等证据后，对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或者转让等证据反驳的，应当确认当事人享有相应的知识产权。对于知名商品特有的名称、包装、装潢等通过使用行为而产生的权利，在当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢等行为的反不正当竞争诉讼中，就其主张的权利向法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据，对方不能提供相反证据的，人民法院应当确认其为知名商品，并对其特有的名称、包装、装潢等予以保护，但对于知名商品的认定，仅具有个案意义。
（二）对在先行政处理决定或在先刑事判决的审核认定
1、对在先行政处理决定的审核认定。对于知识产权的保护，我国采取司法保护与行政保护的双轨保护制度。对有关行政机关处理知识产权纠纷而作出的行政处理决定进行司法审查，是知识产权司法保护的重要组成部分。最高法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十五条中规定，“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件。已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查”；而对于商标侵权案件，最高法院在《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条中规定，“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查”。由此可见，在先的行政处理决定只是一方当事人证明侵权行为存在的初步证据，其只是暂时免除了一方当事人举证责任，只要对方当事人提供了相反证据，人民法院仍应当就民事侵权是否构成等进行全面审查，而不能以当事人提供了在先的行政处理决定为由，疏于对民事争议事实的审查。对于民事判决否定了在先行政处理决定的，有关当事人可以通过行政诉讼程序予以救济。对于著作权侵权纠纷案件，虽然著作权法或者最高法院并没有类似的法律规定或司法解释，但在认定著作权行政管理部门的有关民事侵权处理决定的效力时，也可以按照上述司法解释的精神予以办理。
2、对在先刑事判决的审核认定。在知识产权侵权案件尤其是侵害商业秘密案件中，常常出现权利人提供在先的刑事判决要求认定被控侵权人构成民事侵权。根据《证据规定》第九条的规定，在先判决只是暂时免除一方当事人的提供证据责任，只要对方有相反证据提供，法院就必须对相反证据及在先判决的证明力进行判断后对事实作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。法院在审理商业秘密侵害纠纷案件中，对于在先刑事判决的审查认定应当注意以下几点：
（1）商业秘密权利存在的事实，适用民事证明标准。因为商业秘密罪侵害的对象是他人的商业秘密权，而商业秘密权是一种私权（民事权利），该权利依私法（民法）产生，并依民事诉讼程序认定。即使在刑事诉讼中，也不改变商业秘密权的私权性质和认定标准。（2）对侵害行为和后果的认定，适用刑事证明标准。比如，民事诉讼中“相似加接触”的推定方法与刑事证明要求的“排除合理怀疑”相比，仍有相当差距，不能在刑事审判中照搬。在侵害商业秘密民事诉讼中，当被控方以其信息有合法来源作为违法性阻却事由进行抗辩时，由被控方对其信息的合法来源承担举证责任。（3）如果最终认定的事实与在先刑事判决认定的事实不一致的，应当区别以下不同情况处理：纯粹因不同的诉讼程序适用不同的证明标准，造成认定事实上的差异，是正常现象；如果因民事诉讼中有新的证据，推翻了在先刑事判决认定的事实，或者在先刑事判决本身确有错误的，应通过审判监督程序以及审级监督的途径，对错误的在先刑事判决予以纠正。
（三）对有关合法来源证据的审核认定
《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任；《专利法》第六十四条第二款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任；《著作权法》第五十二条规定，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。因此，在知识产权侵权诉讼中，销售者或者复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者通常均以产品有合法来源为由主张免除相应的法律责任，审查该产品是否具有合法来源也就成为审理此类案件的关键问题。一般情况而言，只要能提供相应购货凭证或销售凭证等证据，产品以正常的价格条件通过合法的进货渠道取得，即可证明这些产品具有合法来源。但是，在特殊的情况下，即使提供了这些凭证，也不能认定具有合法来源，一是产品具有明显瑕疵，容易使一个具有正常判断能力的人怀疑该产品为侵权产品的；二是当法律法规对销售的商品有特殊规定的情况，如正版的进口音像制品应标识的合同登记号及文化部的批准文号。对于以上两种情况。由于销售者并没有尽到合理的审查义务，不能认定产品有合法来源。
九、关于损害赔偿的证据
我国知识产权法及司法解释所规定的损害赔偿计算方法当属证明方法，实体法规定的损害赔偿计算方法大致有四种：即权利人的损失、侵权人的获利、许可使用费的倍数及定额赔偿。损害赔偿作为侵权责任的构成要件，根据实体法的规定，应当由原告承担相应的举证责任。
尽管实体法并未规定上述四种计算方法的先后顺序，但是，从本质上说上述四种计算方法还是存在着明显的不同。权利人的损失应当是损害赔偿的本来意义，是一种直接的证明方法；而侵权人的获利、年可使用费的倍数均不是损害赔偿的本来意义，仅仅是证据法上的法之推定，是法律考虑到权利人举证损失的困难，从公平的原则出发，对原告的举证责任予以部分的免除，由于推定是一种根据经验法则得出的间接的盖然性证明方法，其证明力应当小于直接证明方法。另外，是权人的获利和许可使用费的倍数这两种推定在证明力上也存在着差别，因为侵权人的获利毕竟与侵权行为本身存在着因果关系，而许可使用费的倍数与侵权行为本身并无直接的因果关系，因此侵权人的获利在证明的盖然性上应当要大于许可使用费的倍数。至于所谓的定额赔偿其实是法官自由心证和自由裁量权的扩充，是一种法官的酌定，是一种证明力和关联性均受到限制的证明方法。
从上述四种证明方法在证明力上的大小顺序并不能得出只要当事人主张前一顺序的方法必然排除后一顺序的方法的结论，因为对于要件事实的认定并不仅仅取决于证明方法的证明力，还取决于证明方法中的具体证据本身的证明力。
损害赔偿计算方法的确定应该属于当事人的诉讼权利，因此应当尽量尊重当事人在这一问题上的选择。只有在当事人的选择结果发生冲突时，法官在双方当事人经过充分的举证、质证，对证明方法及具体证据的证明力进行充分的认证后，才能确定合理的赔偿额。另外应当注意的是定额赔偿并不意味着免去当事人的举证责任，只要在原告确有证据证明损失客观存在的前提下，法官才能根据证据的认定情况在法定的幅度内确定赔偿额。
关于专利侵权纠纷案件损害赔偿的若干问题
一、数个被控侵权人侵犯同一专利权的侵权责任及赔偿数额
根据《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”根据该条的规定，发明和实用新型专利的侵权产品的制造者、使用者、销售者、许诺销售者、进口者，外观设计专利权的侵权产品的制造者、销售者、进口者都可能成为被控侵权人，也就出现了数个被控侵权人侵犯同一专利权的案件，即指多个不同的民事主体分别以各自的行为，共同侵犯了同一专利权人的同一项专利权，该专利权人将该多个侵权人作为共同被告，或者分案向法院提起诉讼的案件。
（一）根据权利人选择不同的侵权人作为被告，可分为以下几种案件类型：
1、以侵权产品的制造者作为被告的案件，但该制造者尚未销售产品。
2、以侵权产品的制造者作为被告的案件，此处的制造者不仅制造而且销售了侵权产品。
3、以制造者与销售者、许诺销售者等多个侵权人作为共同被告的案件。
4、仅以销售者或者使用者、许诺销售者、进口者等侵权人作为共同被告或单独被告的案件。
5、以制造者、销售者分别作为被告分案起诉，又可分为两种情形：前案以制造者为被告获得赔偿之后，后案起诉销售者；前案以销售者为被告获得赔偿之后，后案起诉制造者。
（二）不同案件类型中的数个侵权人应承担的侵权赔偿责任
1、上述第一类案件往往是被控侵权人在刚开始生产侵权产品时即被有关行政执法部门查封或被法院财产保全时的一种状况。这种行为应认定为侵权，其侵权情节应比许诺销售更严重。如果制造者已与他人签订合同，在这种情况下，要考虑被控侵权人的行为有否造成权利人的损失。若确实存在权利人客户流失、销售渠道受影响或产品利润的下降等情形，当权利人以其被造成的实际损失起诉时，被控侵权人要按实赔偿。如果权利人请求定额赔偿的，则被控侵权人签订合同时的数量、价格、获利情况及侵权的主观恶意程度等都可以作为定额赔偿参考的依据。如果被控侵权人仅有生产行为，尚未与他人签订合同的，权利人也无其他损失的，则可以仅考虑权利人为制止侵权行为而支出的合理费用。
2、上述第二类、第四类案件，情况比较简单。法律及司法解释也作了比较明确的规定，被控侵权人可以按照规定的赔偿方式承担赔偿责任。
3、上述第三类案件，制造者与销售者所侵犯的分别是未经专利权人许可不得为生产经营目的制造、销售专利产品的权利，因此两者的侵权责任显然是不同的。这一点应在判决中明确予以区分，并区分赔偿额的计算方法：（1）如权利人以其所受的损失作为赔偿依据的，该损失既包括了权利人因制造者的侵权行为所受到的损失，也包括了因销售者的侵权行为所受到的损失，故应以该损失作为赔偿依据，由制造者与销售者分担，一般情况下销售者的赔偿额小于制造者的赔偿额。许诺销售者不承担赔偿损失的责任，仅赔偿权利人为制止侵权行为而支出的合理费用中的部分损失。当制造者是数人时，如数个产品部件的加工者，则应当根据各个制造者在整个侵权产品的生产、组装、组织中所起的作用来分担赔偿责任，并互负连带责任。正常情况下，组织者或组装者的赔偿责任要重于一般部件加工者的责任。当有数个销售者时，多销售者的责任要重于少销售者的责任，主观恶意大的销售者的责任要重于主观恶意小的销售者的责任、销售者与生产者之间不互负连带责任，但生产者与销售者有共同侵权的故意，且双方在侵权过程中作了明确分工的除外。（2）如果权利人分别以制造者、销售者的利润作为赔偿依据的，可分别按其实际利润予以赔偿。（3）如前两种赔偿方法均不能确定，按照专利使用费的合理倍数和定额赔偿确定赔偿数额的，也应根据上述原则分别确定制造者与销售者的赔偿责任。
4、上述第五类案件，由于涉及到的是有关制造者、销售者的两个有牵连的侵权纠纷案件，比较复杂。但应认识到，侵权损害赔偿数额的确定本身是法律事实的认定问题，而法律事实主要是由要件事实证据所证明，因此从根本上来说本专题当属证据法学范畴。在处理此类案件时，应当明确两个原则，一是《中华人民共和国专利法》规定的损害赔偿基本原则为补偿性原则，二是在前案中已经得到确认且已得到相应的实体赔偿保护的要件法律事实在后案中不应该再次得到实体赔偿，即两案判决赔偿额所依据的要件法律事实是不同的。（1）由于要件法律事实主要由当事人提供相应的证据并选用相应的证明方法加以证明；同时法官的自由心证及自由裁量在认证中发挥着重要作用，因此，证据、证明方法、法官的自由心证及前、后案的复数案件因素导致了问题的复杂性。（2）前案与后案之间在主体上原告相同，被告不同，侵权事实由于被告的不同而必然不同，但是在侵权损失上由于知识产权无形性的特点，可能存在着重叠。例如，作为原告而言，在前案中以A证据证明其主张遭受10万元的损失，如前案判决已经对A证据证明的10万元损失予以确认并已完全保护，则后案中原告再以A证据证明其主张遭受10万元的损失，法院应不予保护。但如果原告在后案中以B证据证明其另有5万元损失，且该B证据可以确认的，应予保护。在前案中已经得到确认及保护的要件法律事实从理论上来说应该属于前案生效判决的既判力的客观方面，从而应被排除在后案的诉讼标的以外，也即前案中的损失赔偿额仅仅是前案中的被告由于其侵权行为所造成的损失。（3）由于要件法律事实是由要件事实证据所证明的，但两者之间并不是完全的一一对应关系（证据与事实之间并非象镜子的反射一样，民事诉讼的优势盖然性证明标准本身说明了这一点），同时举证本身也是当事人的诉讼权利，因此，前案中的要件事实证据在后案中仍可能具有一定的证明作用，前案与后案在客观方面的界限应该是要件法律事实，而不应该是证据本身，两案中的证据却可能是牵连的。例如，原告以被告（制造者）的生产数量乘以单件的生产利润在前案中得到了赔偿，在后案中由于销售者的销售价格较高（如市场造成的价格波动），原告以销售者的销售利润作为诉讼请求，在后案中应仍可受到保护。这是由于两案之间在赔偿额这一要件法律事实及要件事实证据上不同所致。例如。原告以被告（制造者）的财务帐册作为证据证明被告生产了100台，但由于证明力问题，法院确认并保护此型号的为50台，另50台由于不能确认型号未予保护。假如原告在后案中根据销售者方面的证据证明了确实有100台，对于另50台可以在后案中得到保护。这说明了由于前案生效判决的既判力将另50台排除在外，后案可以将另50台作为审理范围并作出判决，同时也说明了财务帐册在两案中均可作为证据使用。（4）关于“填平原则”的理解。所谓的“填平原则”是实体法原则，在诉讼法中，由于平与不平是与证据密切相关的，当事人自已对于是否已填平也有一个认识的过程，从而具有时间性和有限性，因此个案中对于原告的诉讼请求全部保护仅仅意味着就个案本身的证据及事实已经个案填平，并不意味着永久的、彻底的填平。（5）即使是采用定额赔偿方式，也不意味着免除了原告的举证责任，原告在前案中举证并已得到判决充分考虑的定额酌情因素在后案中一般应不再予以考虑。
（三）关于律师代理费的保护
最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用可以计算在赔偿数额范围之内。该合理费用应包括律师代理费。在确定律师代理费的保护额度时，应考虑以下因素：律师收费标准、律师费实际收取情况、律师工作量、案件难易程度、侵权情节、诉请支持比例、法院诉讼费收取情况等。
二、专利侵权损害赔偿方法的选择与适用
（一）法律和相关司法解释规定的赔偿额计算方法
根据《专利法》第六十条、最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条的规定，专利侵权损害赔偿额的计算方法有以下四种：以专利权人因被侵权所受到的实际经济损失作为损失赔偿额；以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失额；在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照专利许可使用费的合理倍数确定；没有专利许可使用费可参照或者专利许可使用费明显不合理的，在人民币 5O00元以上30万元以下，最多不超过50万元的法定范围内确定赔偿额。
（二）四种赔偿额计算方法的选择和适用顺序
1、在适用顺序上，前两种方法应优先考虑，并且可由权利人根据情况享有选择权。当前两种方法都不能确定时，才可以采用第三种方法。当前面几种方法均无法适用时，才能适用第四种方法。
2、权利人有权选择四种赔偿方法之一提起诉请，允许直接选择定额赔偿。如果权利人未明确赔偿计算方法的，法官应予以释明，要求权利人明确选择，如果权利人不作选择的，按定额赔偿方法计算。若法官释明后，权利人仍坚持其原选择请求赔偿，而其选择的赔偿依据又确实不足时，可依法驳回权利人的赔偿诉请。
3、区分以下情形：（1）权利人选择国侵权所受到的实际经济损失作为赔偿标准时，被控侵权人以其所获得的利润作为赔偿标准抗辩的，不予采纳。（2）权利人选择被控侵权人的获利作为赔偿标准时，被控侵权人以权利人的实际损失作为赔偿标准抗辩的，不予采纳。（3）权利人以专利许可使用费的倍数或法定赔偿额作为赔偿标准的，如被控侵权人认为应以其销售所获得的利润作为赔偿标准的，应由被控侵权人提供相应的财务账册证明。如其提供的财务账册客观、真实，应按被控侵权人的销售所获得的利润作为赔偿标准；如其提供的财务账册有虚假，或经审查其利润为零或负数时，则可以权利人选择的专利许可使用费的合理倍数或法定赔偿额标准确定赔偿额。（4）权利人选择法定赔偿额作为赔偿标准，被控侵权人以前三种方法之一作为赔偿标准抗辩时，法院不予允许，若被控侵权人提供相应证据的，该证据可以作为酌定权利人获定额赔偿的重要因素。同时结合专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，酌情确定赔偿额。
4、不论以何种标准作为确定赔偿额的依据，受理法院在判决书中均应详细阐明确定赔偿额的依据、考虑的因素或计算的方法，增强说服力，使裁判文书透彻明晰。
三、以专利许可使用费的倍数作为赔偿方法时应考虑的因素
《专利法》对参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额的方法规定了弹性条款，即根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1-3倍合理确定赔偿数额。具体而言：
1、考虑专利权的类别。一般而言，发明专利的授权经过实质性审查，其技术的创造性和新颖性要高于其他类别的专利，价值一般亦高于其他类别的专利。
2、考虑侵权人侵权的性质和情节。侵权性质指侵权人主观上是故意侵权还是过失侵权。侵权的情节包括生产侵权产品时间的长短、生产规模的大小、销售数量的多少、销售的范围、造成后果的恶性程度等。
3、考虑专利许可使用费。对专利许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要较全面、公正、合理地评价专利的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系（如许可人是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费系许可人投入被许可人的注册资金）、许可合同有无备案、许可费约定的支付方式、期限及有否实际支付、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力等情况，分辨专利许可使用合同的真伪。如对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用定额赔偿。
关于审理商业秘密纠纷案件的若干问题
商业秘密本身是一种未经登记的、依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产，具有秘密性、隐蔽性等特点，而侵害商业秘密的行为也往往是一种比较隐蔽的行为，如何确认商业秘密权利是否成立、如何认定侵害行为是否存在，是知识产权审判中的难点。
一、商业秘密构成的证明
与专利权、注册商标专用权由国家行政主管机关核准授予不同，商业秘密权依赖于特别途径确认，表现为商业秘密权利的自然取得与臵后确认，即商业秘密权利无须经国家主管机关事先审批登记，也无须法律授予任何权利的证书，而在诉讼发生时方由法院依照司法程序确认。
（一）商业秘密权利的释明
法院应当要求权利人提供商业秘密的载体，固定商业秘密的范围和秘密点。如果当事人不说明或者不能说明具体的商业秘密内容，法院应当拒绝支持其实体请求。商业秘密权利人在此承担的是一种释明责任。权利人对商业秘密的释明可以分段进行。由于权利人往往对被控方究竟获取了多少信息、达到什么程度并不清楚，故应当允许权利人根据自己的权衡先提供一个较谨慎的范围，视被控方的反应对先前圈定的商业秘密范围予以适当的调整，具体可按照最高法院《证据规定》中对诉讼请求变更以及提供新的证据的规定操作。
（二）“不为公众所知悉”的判断
“不为公众所知悉”是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，应由被控方对该信息为公知信息承担举证责任。
1、关于“公知”的判断方法。众所周知的事实，自然属于公知信息。如果涉案的“商业秘密”己经众所周知，法院可以根据经验法则直接作出认定。现实生活中，大量的信息虽然事实上没有引起大多数人的注意，但客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态（只要行为人主观上愿意），这些信息也是公知信息，绝大多数公知信息以这种形态存在。法院在审理过程中，应当根据当事人提供的证据，着重审查权利人主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当渠道获取。如果被控方从公开、正当渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息，该“商业秘密”无疑是公知信息、如果被控方提供这些证据材料直接载明的信息与“商业秘密”不尽相同，法院就要对两者进行对比判断。
2、关于判断的标准。“不为公众所知悉”是相对的，受到行业、地域、时间的限制。（1）“不为公众所知悉”中的“公众”，仅指具有行业属性的特定人，包括同业竞争者和可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。（2）“公知”与“不为公众所知悉”的界限。“不为公众所知悉”只是设定了一个最低限度的要件，司法实践中应结合所涉商业秘密的地域性和行业特点，看权利人主张的商业秘密与公知信息两者是否存在最低限度的区别或者新意。作为对比的公知信息，应当处于能够为一般公众所知悉的状态，信息的内容应当充分、完整、详细和清楚，达到本专业或本行业的普通人员能够独立实现的程度。
如果涉及以常人经验难以认知的技术问题，还要借助专家证人或专业鉴定来证明。（3）商业秘密是动态的，实践中应当以侵害行为发生的时间作为判断是否“不为公众所知悉”的时间点。
（三）关于价值性、实用性的证明
实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件，商业秘密的实用性是价值性的基础，价值性是实用性的结果。商业秘密的价值在于：持有商业秘密的人，能够因此商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞争者具有优势。这种领先地位与其产生时所花费用无必然的正比关系，因此在衡量具体商业秘密的价值时，不仅要考虑其研发成本，现实的经济效益，还要考虑其潜在的价值，更要考虑到其产生的竞争优势。商业秘密的实用性指可用性，即通过运用商业秘密可以为权利人创造经济上的价值，商业秘密中的实用性标准不同于专利实用性的要求。正在研究、开发、试验等过程中的，已完成的阶段性成果、技术数据，具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，既包括目前可以在商业中运用的信息，也包括以目前条件尚无法运用，但将来可以在商业中运用的信息；既包括可持续使用的信息，也包括短暂的、一次性的信息，如标底、标书、特定的市场调查报告；既包括积极信息，也包括消极信息，如失败报告等。
（四）关于保密措施
法院在审理商业秘密案件时，应当审查权利人采取了何种具体的保密措施，但法律并不限定保密措施的种类，只要这些措施在当时、当地特定的情况下是合理的、恰当的即可（不要求保密措施万无一失），并在判决书中阐述具体的认定理由。
（五）保密义务的确定
根据合同理论，保密义务是法定的后合同义务，该义务源自于法律的诚实信用原则。这种保密义务不以约定的义务为条件，也不需要对方给付任何对价，与竞业禁止的约定有原则的区别。即便有的合同中约定保密义务，也约定了权利人相应的给付义务，如权利人没有履行相关义务，义务人可以追究违约责任，但不能不遵守保密义务。这种保密义务的确定须具备两个前提：一是接触到商业秘密，了解商业秘密的内容；二是明知要保密。
（六）对客户名单的保护
经营信息可以作为商业秘密予以保护，但对商业秘密意义上的客户名单的界定是一个有争议的问题。一般来说，判断客户名单是否构成商业秘密应考虑下列因素：
1、特定性。权利人要求保护的客户名单应是具体明确的、有别于普通客户的名单。
2、稳定性。该客户群是权利人经过相当的努力，包括人、财、物和时间的投入，形成了在一定期间内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。
3、保密性。权利人对客户名单采取了合理的保密措施，第三人须付出相当的努力才能正当获得。仅将同行业众所周知的企业名称进行罗列，或者简单地复制社会上已有的通讯地址、厂商名录所形成的客户名单不属于商业秘密。权利人通过自己相当的努力，如与客户长期交往，组织相关会议进行宣传并与客户洽谈，在了解客户的需求后，对有关客户审查筛选、造册登记备案等，所形成的客户名单可以构成商业秘密。通常，这种客户名单中包括了客户的单位名称、地址，联系人的姓名、职务、电话，还包括客户的一些特殊要求、交易习惯或有与客户签约、购买产品的意向等。
二、侵害商业秘密的判定
（一）对权利人提出的调查取证申请的审查
受取证手段的限制，权利人很难凭自身的能力取得被控侵权信息。因此，原告往往向法院申请调查取证、保全证据（或事先以刑事案件、行政案件的名义借助公安机关、行政执法机关的职权），但如果不对法院取证进行必要限制，则可能侵害无辜者的权利。因此，法院在作出决定之前，应对原告提供的初步证据进行审查，看原告是否有“合理的怀疑”。如果原告没有“合理怀疑”，就要求被告披露自己的信息，极易对被告的权益造成侵害，有违商业秘密保护法律制度的宗旨。当然，被告自愿或出于动摇法官心证的考虑而被迫将自己的信息作为反证提供，则是另一回事。
（二）一致性判断
在进行一致性判断时，如果被控侵权信息与原告的商业秘密不完全相同，要进行近似性判断。原则上判断尺度应当是：如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。这个标准是动态的，个案中的宽严度与商业秘密创新性的高低成反比。在确证被告使用了不正当手段的情况下，应当注意鉴别两种信息的差异性是否属于被告的刻意所为。
（三）“接触加相似”原则的理解与适用 司法实践中总结出的“接触加相似”的判定方法，不是举证责任倒臵，而是一种符合法理的事实推定。需要注意的是，在被告提供了反证的情况下；不能简单地以“接触加相似”认定侵权成立，而应按照最高法院《证据规定》第七十三条的规定，对双方证据的证明力进行综合比较后作出认定。如果原告证据的证明力无明显优势，导致对被告是否存在以不正当手段获取原告商业秘密的事实难以形成确信的，则应判令原告对该要件事实的真伪不明承担诉讼上的不利后果。
（四）商业秘密案件中存在的违法性阻却事由
商业秘密案件中存在的违法性阻却事由，多为权利的正当行使，主要有以下几类：
1、独立开发研究获取商业秘密。商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。
2、通过反向工程获取商业秘密。反向工程实质也是一种独立开发
研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已，这种对公开产品的使用是合法的。
3、通过合法的情报分析获取商业秘密。自行研制开发和实施反向工程是针对技术秘密而言，而情报分析则是针对经营秘密而言。
4、通过合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能。
三、关于商业秘密案件中的鉴定
在商业秘密纠纷案件中，要认真区分哪些问题属于可鉴定的范围，哪些问题属于法官依法认定的范围。法院只能对权利人主张的技术秘密与公知信息之间、技术秘密与被控方使用的技术之间的异同进行鉴定，同时应向鉴定人释明法律上的标准和要求。对于鉴定结论，法官应着重对鉴定所依据的理由进行审查，不仅要知其然，更要知其所以然。
四、关于商业秘密案件的保密审理
在审理商业秘密纠纷案件时，应当按照《民事诉讼法》第六十六条、第一百二十条及《证据规定》第四十八条的规定，除当事人明确要求公开审理的情况外，均应不公开审理，并向所有诉讼参加人告知保密义务，避免商业秘密的“二度伤害”。但是，如果当事人向法院提供资料但又以涉及商业秘密为由要求向对方当事人保密的，法院不能将这种资料作为定案证据，并向当事人释明。
关于审理商标侵权案件中的若干问题
一、近似商标的判定
侵犯商标专用权行为的认定与判断商标是否相同或近似密切相关，在进行商标是否近似判定时，要注意以下几点：
1、基本原则。以相关公众用一般注意力进行异地、异时观察是否相近似。相关公众是指与商标标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者，而不是专家或专业技术人员。
2、要充分注意商标显著性和知名度要素。显著性和知名度越强，认定被控侵权商标的“搭车”近似越容易，反之，则越难、同时，由于显著性强和知名度高的商标，容易被当成目标受到不法侵害，故应提供更加充分的保护。
3、评判时要进行整体比对，看主要部分是否近似。从整体的观感上，看是否有造成误认的可能。这里要注意原《商标法实施细则》规定的“足以造成误认”与现行《商标法实施条例》规定的“误导公众”之间的区别，在办案思路上将“足以造成误认”改变为“造成误认的可能性”。具体而言，就文字商标，主要从读音、字形、文字的含义上来评判，如果其中的一个方面或另一个方面或全部近似容易产生混淆，就可以认定是近似商标。文字的大小、排列、字形、字体、方式的不同，一般不影响近似商标的认定；就图形商标，构成商标的图形主要部分以及色泽相近似；就可以认定为近似商标。现行《商标法》增加了对立体商标的保护，如果立体形状、颜色组合近似容易严生混淆，就可以认定为近似商标。
二、关于类似商品的判定
在审理侵犯商标专用权的案件中，对所涉及的商品是否同种或类似，是认定是否为侵权行为的又一重要事实。其中认定类似商品是司法实践中的难点，主要应考虑以下因素：
1、判断类似商品的主客观标准。主观标准是普通消费者的一般注意力，客观标准是消费者是否会产生对两种商品来源的误认，即混淆的可能。一般而言，判断商品是否类似，应以客观因素为主，主观因素为辅。“一般注意力”是指消费者以他们平时积累的消费知识，依其购买此类商品时一般情况下惯常的注意力来识别商标，认定商品的来源。需要强调的是“一般注意力”不是一成不变的概念，对于不同的商品，由于其价值不同、用途不同，消费者在进行购买时所付出的平均“一般注意力”的“注意”程度也有所不同。
2、认定类似商品的要素，一般来讲，要考虑商品的原材料构成、质量、结构、功能、用途是否相同或具有较强的关联性，同时也要考虑商品销售方面的特点，如消费对象、销售渠道、消费场所等。
3、《商标注册用商品国际分类表》的作用。该表只是商标注册中的一个工具性文件，该表多处的注释明确说明，某些不同类别的商品可以构成类似商品，而同类同组的商品也可判为非类似商品，因此在判定是否类似商品时，仅可作为参考，不能作为认定的唯一依据。需要强调的是，认定类似商品，还要从其定义出发，围绕着前述的原则和方法进行，应综合上述各项因素而非仅就单一因素判断之。
三、商标专用权的跨领域保护
司法实践中商标侵权的形式，除了传统的假冒注册商标及非法制造、销售非法制造的注册商标标识案件外，出现了企业名称权与商标权冲突、网络域名与商标冲突的案件，商标专用权的跨领域保护提上了议事日程。
（一）关于商标权与企业名称权冲突的解决
1、应将误认混淆作为认定侵权的前提，这是案件定性及案件处理的关键。仅具备商标与商号相同，而不具备混淆误认或可能混淆误认的条件，则不能判定构成侵权。
2、坚持以诚实信用、公平原则为指导，注意保护依法经营者的权利与利益，注意坚持保护私权和促进社会进步的二元论。在面对每一个具体的商标与商号权利冲突的案件时，不应把撤销某个商标和企业名称作为首要的解决途径。因为相同文字的商标和商号的存在都有其独立的社会价值，仅仅因为两者之间发生权利冲突就取消其中之一的存在，有失公平。因此应具体分析权利冲突的严重程度，如果仅仅是因为突出使用企业名称中的字号而与商标权冲突，可以在确认侵权的前提下，判决不再突出使用字号。
3、正确把握商标所有人与企业字号所有人所处行政区划及在先权利的使用对案件的影响。带有商标的商品流通性很强，特别是具有独创性的在先商标权被企业字号（商号）侵权的范围和程度要比企业名称大。同在一个行政区划，又属于同一行业的企业，其商标与企业字号（商号）有发生混淆误认的可能性，但超出该行政区划则可能不会造成混淆误认；行政区划相差越远，虽同属同一行业，但都不属驰名的，二者发生混淆误认的可能性则更小。此外，在先权利的驰名或知名程度也决定着混淆误认程度的大小，是认定侵权的重要依据。
4、民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。将与他人驰名（著名）商标相同或相似的文字突出使用作为企业字号的行为，其目的是为了利用商标的知名度，使相关公众产生混淆，造成误购误认，根据最高法院2002年10月12日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，此种行为属于侵犯商标专用权的行为。
（二）关于商标与域名之间冲突的解决
伴随着互联网等信息技术的产生和高速发展，商标专用权的保护延伸到了域名领域、城名与商标的冲突在城名与非注册商标之间、域名与普通注册商标之间、域名与驰名商标之间均有发生，域名对商标权人可能构成商标侵权，也可能构成不正当竞争。在判定域名的商标侵权案件中，应注意以下问题：
1、域名与非注册商标之间的冲突。由于我国《商标法》实行的是商标注册原则，商标只有经我国商标管理部门依法注册后，才能取得商标专用权，驰名商标外的非注册商标不受我国商标法的调整和保护，故将他人的非注册的普通商标注册为域名并不构成商标侵权。
2、域名与普通注册商标之间的冲突。一般情况下，将他人的普通注册商标注册为域名本身并不构成商标侵权，认定是否构成商标侵权，应当根据最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条及最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定作出判断：（1）域名持有人在客观上必须具备以下要件：A、城名或其主要部分构成与他人普通注册商标构成相似或近似，并足以造成相关公众的误认；B、域名持有人有恶意抢注的行为，或者有通过该域名进行相关商品交易的商业性行为，并足以使相关公众将其与商标权人误认。是否构成商业性使用的认定，应结合域名和网页两个因素，当域名和网页相结合，以指示商品或服务经营者，而非仅仅表明网页地址时，才具备侵犯商标权的基础；C、域名持有人对域名或其主要部分不享有权益，也无注册域名的正当理由。如果争诉域名与域名所有人自身的商标、商号、姓名或在先注册的域名相同或主要部分相同；应视为注册、使用域名有正当理由。（2）域名持有人在主观上必须具有恶意。是否具有恶意，应当根据最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定作出判断。
3、域名与驰名商标之间的冲突。在认定域名是否构成侵犯他人驰名商标时，应注意理解最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，即在客观要件上只强调域名或其主要部分对他人驰名商标的复制、模仿、翻译或音译行为，不强调是否造成相关公众误认的后果：在主观要件上只强调为商业目的将他人驰名商标注册为域名即构成恶意；不强调是否构成实际混淆和域名有无实际使用。
另外，在审理网络域名纠纷案件中，如商标权人的诉请成立的，在判决主文中，不宜将争诉的域名权属直接判归给商标权人所有，应判决域名持有人停止侵权，并责令该域名持有人限期注销其注册的争诉域名为宜。
第四篇：浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述节录-地方司法规范
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第五篇：浅谈秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力研究与分析
浅谈秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力
彭洋
所谓私自制作视听资料是指除司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方同意的录制的提供的视听证据。它与司法机关制作的视听资料是有严格区别的，司法机关制作的视听资料具备合法性、真实性和可靠性，故其一般都被合议庭认可并采纳。而私录偷拍行为因收集人地位、收集手段方式方法受到制约，且难以核实和审查，往往被审判人员定为瑕疵证据，对其效力所轻视，正是如此，作为审判人员更要对其客观、全面的分析并加以正确认识。到目前为止，没有哪一个国家的法律法规对私自制作视听资料作出限制性规定，秘密制作的视听资料属于瑕疵证据范畴，对其效力各国的规定却有所不同，美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1941年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院将程序上不合法的瑕疵证据一概予以排除，但引起了激烈争论。1984年，最高法院在该规则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则;(1)“最终或必然发现”的证据;(2)侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。英国的民事瑕疵证据被划分为非法获得的陈述和非法收集的物证(书证)以示区别对待，在瑕疵证据的适用上具有更大的灵活性，对于前者，原则上予以排除;而对于后者，则予以采纳。而意大利对瑕疵证据适用是全盘否定，该国法典规定，在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。
而在我国，对视听资料取得的方式方法各大诉讼法也没有具体而明确的规定。我国刑事诉讼法第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”第一百一十条规定：“任何单位或个人，有义务按照人民检察院和公安机关有要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料。”民事诉讼法有关规定即“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。行政诉讼法第三十一条也将视听资料确定为一种独立的行政诉讼证据。而且最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第65条也对视听资料作了明确规定。不难看出，上述规定的视听资料是指广义上的，它包括偷录偷拍情况下的视听资料，可见，秘密制作的视听资料可作证据使用是有其合法性依据的，特别是在刑事诉讼中。但是最高人民法院法复[1995]2号规定：“证据的取得，首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。这一规定是对上述广义上的规定的一种缩小解释，而司法解释是位阶于法律之下的，很显然，这一解释是越权的。结合现实情况分析，民事诉讼当事人双方处于对立的平等的诉讼地位，两者之间对立程度包括感情的因素在内已相当尖锐，这种尖锐矛盾的利害冲突使双方不可能在彼此争议的事实上达成相互配合的意向，其合作根本是虚无的。一方出于取证的目的，要求对方当事人对其谈话进行录音表示同意，是非常幼稚的想法，而对方当事人出于身利益的考虑是不可能同意的，既使同意，他也决不会陈述对其不利的事实的，这是一个极其简单的问题。该批复对于程序违法所取得的一切证据使用的规则为一概排除，但是，随着我国社会经济的发展和法制建设进程的不断推进，近年来的司法实践充分证明了该《批复》对调整社会关系的影响总体上是消极的和带有负面性的。所以，最高人民法院在《关于民事证据规则的若干规定》中，对视听资料的地位重新审视，做出了新的规定，该规定第六十九条第三项规定“存有疑点的视听资料不能作为定案的依据”，第七十条条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证
据的，人民法院应当确认其证明力;„„(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;(三)有其他证据作佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”上述中的视听资料其含义无疑是广义上的，它包含着秘密制作的视听资料。但对其效力如何认定?该《证据若干规定》第六十八规定“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，显然，这是对所有瑕疵证据在适用上的一种原则性规定，结合《证据若干规定》第六十九条、七十条的相关规定，从这些规定的法理精神上看，它实际上是以赋予了法官在采信证据上的一种有条件的自由裁量权。
在我们的现实生活中，秘密制作的视听资料在众多领域中广泛的加以利用。特别是新闻媒体的大量资料来源均是通过秘密制作的手段来完成的，如众所周知的《焦点访谈》、《以案说法》、《东方时空》等栏目中的大量的珍贵镜头，又诸如交警部门在各交通要道设置的电子警察、各银行营业厅设置的摄像机都在现实司法实践中发挥了其重要作用。所以对秘密制作的视听资料，应分不同情况、比较客观的加以区别规定，对能够真实客观的反映案件情况的视听资料的证据效力应予以大胆认定。
我认为，秘密制作的视听资料可以做为证据使用，并不等于说所有的秘密制作的视听资料均可以做为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第68条的规定，实际上对瑕疵证据设置了相应的排除规则和判断标准，即：
1、以侵害他人合法权益方法(如侵害他人的隐私权、名誉权等)取得的证据不能作为证据使用;
2、以违反社会公共利益或社会公德的方法取得的证据不能作为证据使用;
3、以违反法律禁止性规定的方法(如将窃听器、针孔摄像头安装到他人住所进行窃听偷拍)取得的证据，不能作为证据使用。因为视听资料的特殊性，使得视听资料可以人为的剪辑、叠音、移像、重影等伪造和变造，所以对此类证据的认定方法上，人民法院的主要责任在于审查其真伪，审查其效力。我认为，对于秘密制作的视听资料的效力应着重从以下几个方面进行判断审查。字串
41、审查视听资料来源。视听资料的制作过程中是否存在着威胁、利诱、强迫等违背当事人真实意思表示的违法行为;要区分是由司法人员制作的还是其他人员制作的;对于是原始证据的视听资料，要着重审查其内容是否全面、客观的反映案情;是传来证据的视听资料，要审查录音录像在转录过程中是否完整，有无遗漏和删节。
2、从录制内容上，应限于具有法律意义的民事行为或活动，但涉及个人隐私权或他人商业秘密的除外。
3、善于运用科学手段，科学鉴定是正确认识视听资料真伪的一种手段，甄别视听资料的真伪是一项专业性、技术性极强的工作，需要委托专门机构对其进行鉴定。但同时也要审查鉴定机构或鉴定人与当事人有无厉害关系，鉴定结论前后有无矛盾，形式是否合法。只有科学合法的鉴定结论，才能确定视听资料的客观真实性。
4、各种证据比较综合论证。审查人员应当把视听资料与其证据相互论证，把秘录的视听资料放置于案件整个的证据体系中，与其他证据联系起来加以验证，审查视听资料是否与其他证据冲突，其相关性如何，是否与其他证据形成一个从各个方面证明案件事实的完整链条。通过对全案证据进行对比审查，确定全案证据是否相互协调一致，据此认定秘录的视听资料的证据资格和证明力。
综上所述，对于非违法手段获取的视听资料，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，结合《证据规定》及法官的自由裁量权，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。当取证的违法程序是轻微的，无损于证据的真实可靠，并且对当事人的合法权益损害极微;另一方面，该证据对案情有关键的证明作用，一旦排除就会使债权人的利益遭受严重损失，从而造成不公正，对此法官应善于运用释明权，使当事人充分运用自己的诉讼权利如申请法院调查取证等，使
证据的三个特性充分得以展示，将瑕疵证据转化为合法的证据而加以运用。所以应当重视秘密制作的视听资料所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来，秘密制作的视听资料只要未侵犯对方合法利益和违反我国法律法规禁止性规定，经过查证属实，就应承认其具有证据效力，并作为定案的依据。
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