从飞行员跳槽案看劳动合同法上的违约金制度

第一篇：从飞行员跳槽案看劳动合同法上的违约金制度

从飞行员“跳槽”案看劳动合同法上的违约金

制度

江苏省高级人民法院侯海军

 2012-03-06 21:22:21

来源：《判解研究》2008年第3辑

近年来，国有航空公司飞行员向民营航空公司“跳槽”的现象比较频繁，由此也引发了不少的纠纷，成为社会关注的一个热点问题。在《劳动合同法》实施前已经处理的飞行员“跳槽”类纠纷案件中，法院的裁判结果一般倾向于依双方约定的违约金条款由飞行员向原航空公司支付比较高额的违约金。随着《劳动合同法》的实施，这种任意违约金制度已经被新法规定的带有特定性的违约金制度所代替。本文试图通过《劳动合同法》的新规定对于飞行员“跳槽”这类劳动争议案件裁决结果的影响，谈谈劳动合同法上的违约金制度。

一、飞行员辞职引发的劳动争议案件基本情况简介

飞行员跳槽问题始于 2004 年,由于民航总局对飞行执照的发放制度进行了修改，将地区性飞行执照换发为全国通用飞行执照，实质上使飞行员在全国范围内的不同航空公司之间流动成为可能。随着中国加入 WTO，新的航空运输企业，特别是民营航空公司纷纷成立，有数据表明，中国民用航空业在未来的20 年里对飞行员的需求将达到 4 万人，而目前全国仅有1万多名飞行员，缺口相当大，飞行员就成为了 “稀缺资源”。由于培养一名技术熟练的飞行员，尤其是飞行机长、副机长的费用很高，培养时间也比较长，新成立的航空公司往往开出诱人的条件吸引老牌航空公司的飞行员“跳槽”。据不完全统计，截止目前，全国范围内发生的因飞行员“跳槽”引发的纠纷已有60多起，涉及多家国内航空公司和100多名飞行员。

经新闻媒体披露的一些有影响的案件有：

1、2004年11月，东方航空江苏公司两名具有20多年飞行经验的机长辞职。公司提出诉讼要求每人赔偿损失400多万元。

2、2004年12月，国航西南分公司飞行员李建国提出劳动仲裁，要求国航及其西南分公司解除与他的劳动合同关系，办理相应手续，并支付克扣他的6万元飞行小时费，补发11万余元的一次性住房补贴等各种费用共计18万余元。国航西南分公司随即提起反诉，要求李建国支付赔偿金、违约金等各种费用合计804万余元。3、2005年4月，厦门某航空公司一名飞行员提前解约，航空公司起诉要求支付培训费和违约金损失120万元。4、2005年底，浙江某航空公司两位机长提出辞职未获同意，两人后提出劳动仲裁，请求终止劳动关系。公司提出反诉，分别提出389万、330万元的索赔请求。

5、2006年 6 月，东航青岛分公司的 6名飞行员欲办离职手续，公司追索机长600万元、副驾驶307万元的赔偿。

6、2006年6月，东航江苏公司8名飞行员因辞职引发诉讼，航空公司提起总额为1245万的违约金诉讼。

7、2007年６月，南方航空公司河南分公司一飞行员辞职引发纠纷，南航河南分公司索赔813万余元。

8、2007年3月，邮政航空公司飞行员周昌明以航空公司故意不履行劳动合同的内容，拖欠工资、克扣工资、强迫超时飞行为由提出仲裁要求解除劳动合同。经劳动仲裁解除劳动关系后，邮政航空公司不服诉至法院，要求判令周昌明向其赔偿培训费、违约金、赔偿金共计90多万元。

9、2007年，邮政航空另外两名飞行员也因辞职引发诉讼一并在北京市西城区法院审理。

10、2007年5月，东航云南分公司飞行员郑志宏因辞职，东航索赔违约金1275万元，经劳动仲裁判赔70万元。双方均不服提起诉讼，法院一审判决东航获赔137万元。后郑志宏认为“赔偿数额不合理”已提起上诉。11、2008年4月，上海市静安区法院受理了上海航空公司与9名飞行员的劳动合同纠纷案，涉案总金额达3500余万元。据悉，该公司还有10名飞行员提出辞职，目前尚在仲裁阶段。[1]

在2007年12月31日前判决的此类案件中，判决结果一般是支持飞行员提出的解除劳动合同关系的请求，同时根据航空公司在招录飞行员时与飞行员订立的劳动服务合同判决飞行员要向原服务的航空公司予以比较高额的经济赔偿。如在上述案件中，2004年11月发生的东航江苏公司与两名辞职机长的纠纷案件，两名机长分别被判决赔偿航空公司100万元；2004年12月发生的国航西南分公司与飞行员李建国的劳动纠纷，仲裁机构裁决李建国支付违约金338万余元；2006年6月发生的江苏东方航空公司与8名辞职飞行员的纠纷案件，8名飞行员分别被判决向航空公司作出107万到186万不等的赔偿；2007年６月发生的南方航空公司河南分公司与一辞职飞行员纠纷案件，飞行员被判决赔偿违约金、培训费2035997.87元。[2]2008年1月1日以后各地法院受理的此类案件中，尚未见到相关案件的判决结果。

二、飞行员“跳槽”典型案例及其分析[3]

(一)基本案情

原告：中国东方航空江苏有限公司(以下简称东航江苏公司)。

被告：钱国荣，原为东航江苏公司飞行员、机长，男，43岁。

基本案情：钱国荣系东航江苏公司飞行员，双方于1996年签订无固定期限劳动合同，双方约定钱国荣在约定服务期年限内要求解除劳动合同时，东航江苏公司可以按照有关规定、协议向钱国荣收取各类违约、赔偿费用。2005年11月17日，钱国荣以东航江苏公司拖欠其加班费为由书面提出辞职，要求解除劳动合同，东航江苏公司没有同意。2005年12月18日，钱国荣即不再到东航江苏公司上班并向江苏省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系，东航江苏公司为其办理劳动档案(含飞行记录本航空人员健康记录本)和社会保险关系转移手续。东航江苏公司提出反诉请求，要求钱国荣赔偿违约金210万元。江苏省劳动争议仲裁委员会于2006年3月作出仲裁裁决，裁决解除双方的劳动关系，要求东航江苏公司为被钱国荣办理档案关系和社会关系的转移手续，对钱国荣的其他仲裁请求和东航江苏公司的反诉请求均予以驳回。东航江苏公司不服仲裁裁判，起诉至江宁区法院要求撤销仲裁裁决，并要求被告支付赔偿费210万。钱国荣则答辩请求法院驳回原告东航江苏公司的诉讼请求，维持仲裁裁决。

(二)裁决要旨

南京市江宁区法院一审审理认为：劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。劳动者自由择业的权利受法律保护。《中华人民共和国劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。被告人钱国荣于2005年11月17日书面向东航江苏公司提出辞职，同年12月18日不再到公司上班，故钱国荣单方解除劳动合同的行为符合法律规定，双方劳动合同已于2005年12月18日解除。双方的劳动关系解除后，东航江苏公司应将钱国荣的劳动关系档案和社会保险档案随之转移，故对钱国荣要求东航江苏公司办理劳动关系档案及社会保险关系转移的诉讼请求，应予支持。钱国荣的飞行记录本和航空人员健康记录本虽记载的是钱国荣个人情况，但不应与劳动关系档案一并转移，应按相关规定办理。劳动者和用人单位依法订立的合同，双方均应依约履行。《江苏省劳动合同条例》规定，劳动者违反服务期限约定解除劳动合同的，应承担相应的违约责任。本案中，钱国荣与东航江苏公司于1996年签订无固定期限劳动合同，在无固定期限劳动合同中，劳动者应为用人单位服务到法定的退休年龄为止，双方均应按合同履行。现钱国荣以东航江苏公司克扣、拖欠工资为由提出辞职，其辞职的理由、证据不充分，不予支持。故钱国荣虽能根据选择职业的权利解除与东航江苏公司的劳动关系，但其行为违反了劳动合同中双方关于服务期限的约定，应承担违约金，赔偿东航江苏公司的损失。根据航空运输企业招收录用飞行员的实际费用以及飞行员的服务年限等因素综合考虑，对东航江苏公司要求钱国荣支付违约金210万元的诉讼请求，部分予以支持。判决如下：

1、东航江苏公司为钱国荣办理完毕劳动档案关系和社会保险关系转移手续。

2、钱国荣的飞行记录本和航空人员健康记录本自判决生效起六个月内由东航江苏公司封存保管，六个月后由东航江苏公司交华东地区航空管理局暂存保管。

3、钱国荣于判决生效之日起10日内给付东航江苏公司赔偿款107万元。[4]

一审判决后，东航江苏公司不服，上诉认为，1、原审判决适用法律不当。本案还应当适用中国民航总局等5部委发布的民航人发(2005)104号文件的规定“航空企业对招用其他航空运输企业的在职飞行员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续”。因此，在招用钱国荣的航空运输企业未与东航江苏公司达成一致的情况下，双方劳动关系不能解除。

2、根据民航总局前述文件规定，即使解除劳动合同，钱国荣也应当按照210万元的标准支付违约金。

被上诉人钱国荣认为一审认定事实清楚，适用法律正确，但是判决的违约金数额过高，请求判决维持解除双方劳动关系，并降低违约金赔偿数额。

南京市中级法院二审认为，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。针对上诉人的上诉理由，分别作出以下意见：

1、上诉人主张审查双方劳动关系是否解除还应适用民航总局(2005)104号文件，但因该文件规范的是航空运输企业招用其他航空运输企业在职飞行员的行为，故上诉人请求依据该文件来确认双方劳动关系不能解除，不予支持。

2、上诉人主张的违约金赔偿数额为210万元，原审法院判决的赔偿费用已作参考，并且综合考虑了航空运输企业招收录用飞行人员实际费用、飞行人员服务年限以及飞行人员已服务期间对航空运输企业的贡献等因素，一审判令的数额合情合理，具有相应的依据[5]。

(三)裁判分析。

本案中有三个争议点，1、双方的劳动关系是否应当解除？

2、被告的飞行记录本和航空人员健康记录本是否应随劳动关系档案一并转移？

3、如果解除劳动关系，被告是否应当赔偿原告的损失，损失数额如何确定？

关于第一个问题，由于劳动者自由择业的权利是生存权的一种，是宪法保护的公民基本权利，这一自由择业的权利应当受到法律保护。被告已经按照《劳动法》第31条的规定，提前30日以书面形式向东航江苏公司提出辞职，其解除劳动关系的行为在性质上并不违反有关法律禁止性规定，程序上符合《劳动法》的规定，故法院判决解除劳动关系是正确的。

关于第二个问题，对于飞行记录本和航空人员健康记录本是否应当移交飞行员保管，由于民航总局的部门规章中[6]规定这两个记录本不随劳动关系档案一并转移，而是交所在地民航地区管理局暂存。法院参照部门规章作出相应的判决也是妥当的。

该案处理的难点实际上在于第三个争议的问题。在审理过程中，一审法院依以下原则做出判决：赔偿数额由东航公司培训费用的损失和因服务期限未满而造成的损失两部门构成，且两部分费用相加上限不超过民航总局规定的赔偿上限210万元[7]。（1）关于培训费用，由双方进行质证，确定费用具体数额，按该飞行员可服务的年限平均到每年之中，并由飞行员赔偿未服务的年数的培训损失。（2）对于飞行员未满服务年限造成的的航空公司经济损失进行赔偿的数额，以民航总局规定的210万元为基数，在减去培训费用后，平均到每个飞行员可服务年数（无固定期限的劳动关系的服务年限计算到60岁的退休年龄）中，确定一个年度平均赔偿金的数额，再根据飞行员未服务的年数确定赔偿金的数额。上述培训费用的赔偿金和未服务年限的赔偿金两者的总和即为飞行员需要向航空公司支付的赔偿金。一、二审法院基本上基于双方签订的劳动合同中关于服务期限和违约金的约定，并根据民航总局等管理部门制订的部门规章，结合考察飞行员的服务年限、对原单位的贡献等因素作出判决，有其合理的成份。但是其判决的依据主要还是航空公司和飞行员之间签订的劳动合同中关于服务期限及违约金的规定，由于《劳动合同法》之前的有关法律法规对于此类违约金条款的效力并未加以确认，因此，判决作出后，航空公司一方普遍认为判决的赔偿额太低，而飞行员一方也往往认为判决没有考虑到自己在为航空公司服务的期限内创造的巨大利润，双方往往都不服判，故而对这样的裁判思路实有检讨之必要。

三、《劳动合同法》关于劳动者解除劳动关系的权利、服务期限和违约责任条款的规定对于飞行员“跳槽”案件的处理带来重大影响和改变

从上述案件的裁判结果分析，造成双方当事人都不满意的尴尬局面的原因应该是多方面的，但从司法实务层面上分析，主要还是在于在当时的有关劳动法律中，对服务期限、违约金等方面的规定不够明确，实际采用的是一种任意违约金制度[8]。在这种制度下，用人单位在缔结劳动合同关系时拥有较大的优势地位，可以在合同中约定了对自己比较有利的条款，通过约定较长的服务期限以及高额的赔偿金对劳动者单方提出解除劳动合同关系造成限制。而人民法院在审理案件时，也是一般按照合同违约之诉的处理模式，依照双方合同条款的约定进行裁决，在逻辑上，飞行员一方因单方提前解除合同构成违约，因违约而承担违约金的判决也就顺理成章了。但是《劳动合同法》关于服务期违约金的相关规定，应该说彻底地改变了原来的这种任意违约金制度，对于因劳动者主动辞职引发的劳动争议案件的审理带来了重大影响和改变。仍以飞行员“跳槽”案件为例加以分析。

(一)关于服务期的规定及其带来的影响。

《劳动合同法》第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”。根据这一规定，企业只有在为职工付出专项培训费用的情况下，才可以设定专项培训条款，约定劳动者的服务期。

一般而言，对劳动者进行职业培训既是用人单位提升劳动者素质从而促进劳动生产率的需要，也是用人单位的一项义务。用人单位应根据法律规定，提取和使用职业培训基金，制定职业培训计划，保证劳动者能够得到定期的职业技能培训，提高劳动者的职业技能素质。但由于在用人单位培训劳动者的同时，需要付出一定的成本，而且劳动者本身也从培训中受益，因此，《劳动合同法》允许用人单位为职工提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。这里的“专项培训”，必须是专业技术培训，企业对于职工的上岗前安全教育培训、为调整职工岗位而进行的轮岗培训则不属此类。以飞行员为例，一般而言，在本航空公司内部由“师傅代徒弟”式的带训，以及试飞训练、跟班训练、适应全气候飞行的适应性训练等训练方式，在性质上不属于专项培训，航空公司为此付出的费用不能列为专项培训费并以此约定服务期，空军飞行员转业前在军队的培训、航空学院毕业生在到航空公司工作前的培训，也不能列为航空公司的专项培训。航空公司为的招录飞行员而付出的招录费用、为飞行员提供的安家置业费用、解决飞行员家属就业的有关费用均不能列为专项培训费用。

(二)关于违约金条款的规定及其带来的影响。

关于违约金条款，《劳动合同法》第25条规定，“除在培训和保守商业秘密上可以约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担的违约金”。

这是一条强制性规定，如果用人单位在培训和保守商业秘密上约定违约金外，还约定了其他形式的违约金条款，如“劳动者单方或者提前解除劳动合同的违约金”、“劳动者违反用人单位工作安排的违约金”等条款的，这些条款均属无效，发生纠纷进入仲裁或者司法程序后，根本得不到承认。

(三)《劳动合同法》赋予飞行员以及此类高端技术人员更自由的单方解约权及其带来的影响。

《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。第三十八条规定“用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费等六种情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。另外，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

根据上述规定，作为劳动者的飞行员或者其他类型用人单位中的高端技术人员在用人单位不同意其解除劳动合同的情况下，只要提前30日以书面形式通知用人单位，劳动合同即行解除，除了因违反服务期的约定而赔偿专项教育费用外，不需要承担其他任何形式的违约责任。另外，在用人单位存在损害劳动者劳动权益的情况下，法律更是赋予劳动者更大的合同解除权，提前告知义务也被免除，随时提出解除合同随时可以离开企业。

假定前述钱国荣与东航江苏公司的劳动争议案件发生在《劳动合同法》实施之后，则判决结果可能对钱国荣就会有利的多。

1、关于飞行员的解约权。按照《劳动合同法》第三十七条的规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。钱国荣已经提前30日书面通知航空公司解除劳动合同，劳动合同即行解除。

2、关于飞行档案的移交。根据《劳动合同法》第五十条的规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。由于飞行员的飞行执照和其飞行记录本、飞行人员健康记录本是飞行人员再就业的重要资质证明，也是飞行员劳动档案的必要内容，因此，在法院判决解除劳动合同的裁判生效后十五日内，航空公司应当依法为飞行员办理档案和社会保险转移手续。

3、关于赔偿金。依照《劳动合同法》关于用人单位只有在对员工进行专项培训的情况，才可以由双方约定服务期。则民航总局等国家五个部委制订的赔偿金计算标准则不能继续适用。如果东航江苏公司和钱国荣在劳动合同中没有就“专项培训费用支出及其相应服务期限”作出明确约定，则钱国荣不必承担超百万元的高额赔偿责任。即使航空公司确实在培训飞行员上有很大经济支出，但只要不是表现为双方确认的“专项培训费用”项目的，法院也不会支持。

从《劳动合同法》实施前后，对同一案例处理结果上可能出现的较大的差别来看，《劳动合同法》更加注重对劳动者解约权及其他劳动权利的保护和保障，通过禁止用人单位任意约定高额违约金、担保金以及采取扣押劳动者身份证件、劳动档案等作为“留人”手段，对用人单位的解约权进行了严格限制。

四、法理辨析—劳动合同任意违约金制度到特定的违约金制度的转变

(一)《劳动合同法》立法前的劳动合同任意违约金制度及其失当性分析

在《劳动合同法》实施以前，《中华人民共和国劳动法》及有关的劳动法律法规对于劳动合同的违约责任制度并没有作出明确的规定，应该说是一个立法的空白。在司法实务中，立法及司法机关实际上是承认或者至少是不反对当事人双方在劳动合同中约定违约金的标准或数额。这就形成了事实上的劳动合同任意违约金制度。在承认任意违约金制度的框架下，用人单位和劳动者只要就违约金的有关内容达成一致，即可以对双方产生法律效力。

从劳动合同任意违约金的性质来看，由于它是基于双方当事人合意，在法律上并无限制性规定，实际上成为保护劳动合同期限得以履行的担保条款，成为用人单位可以借以针对劳动者依据《劳动法》第31条行使解除权所享有的合同解除权的一种对抗及限制措施，这种任意违约金条款有两点是值得质疑的：(1)设立目的是否具有正当性。任意违约金保护的利益实际上是劳动合同的稳定性，限制的是劳动者的单方解约权，其保护的合同利益并不具有当然的正当性。(2)设立内容是否具有合意性。从形式上看，劳动合同双方签订包括任意性违约金条款在内的劳动合同，具有双方意思表示一致的表象特征，但劳动合同关系不同于一般的民商事合同关系，由于双方当事人在经济地位上的不平等性，劳动者对用人单位在经济上的依附性、被动性和弱势性，造成劳动者和用人单位在签订劳动合同过程中并不具有实质的平等性。因此，任意性违约金条款实质上是对《劳动法》第31条规定的劳动者单方解除劳动合同权的不当限制，缺乏合法性和正当性。

(二)《劳动合同法》中规定的适用于特定情形下的违约金制度及其合理性评析

在正确审视劳动合同任意违约金制度的缺陷及失当性后，我国劳动合同制度中是否应当设定违约金制度以及适用什么样的违约金制度成为《劳动合同法》立法中一个无法回避的重大课题。在此过程中，出现了两种不同的主张。有学者认为，劳动合同法不应设立违约金，代表性的观点有“从应然的角度说，排除违约金适用应当成为劳动合同区别于一般民事合同的制度特色之一”[9]。但也有学者提出“对与用人单位签订服务期的劳动者、负有保守商业秘密义务的劳动者以及接受用人单位提供的特殊待遇的劳动者，可以以约定违约金的方式进行违约限制，而对一般劳动者违反劳动合同期限的行为或其他违约行为则不应以违约金的形式加以约束”[10]。

从《劳动合同法》最终通过的条文看，法律规定的是一种针对特定对象，在符合特定条件的情形下方可适用的违约金制度，即只有在法律特殊规定的情形下才可以在劳动合同中约定违约金条款。

1、除在培训和保守商业秘密上可以约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担的违约金。

2、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期及违约金条款。

3、用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与保护知识产权相关的保密事项的，可以在劳动合同中约定竞业限制条款及其违约金。

对这种特定情形下适用的违约金制度的评价：这是一种兼顾用人单位和劳动者双方权利平衡的制度，是一种适合我国现阶段国情的劳动合同违约金制度，具有合理性。

1、有利于避免因过份强调意思自治和形式上合意给劳动者带来的不利后果，防止用人单位滥用优势地位任意约定违约金损害劳动者。

2、在我国劳动力市场尚未规范，劳动者对用人单位的忠实义务观念尚未普遍树立的情况下，保留违约金制度，有利于减少劳动力流动的随意性，促进人才交流的理性归位。

3、有利于用人单位加大对劳动者的教育培训和能力培养的投入，促进劳动者整体劳动能力的提高和长期发展，促进社会技术进步和生产力水平的提高。

(三)《劳动合同法》规定的特定违约金制度适用中应当注意的问题

1、违约金的性质。《劳动合同法》规定的在培训和保守商业秘密上的违约金，是一种赔偿性违约金，不具有惩罚性质。

合同违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金，是指此种违约金系在一方违约后为弥补另一方所遭受的损失而设定的违约金。在设定此类违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预选约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损失。而惩罚性违约金，是指对违约当事人的过错违约行为实行惩罚，以确保债权效力的违约金。惩罚性违约金主要以过错为构成要件。适用惩罚性违约金要与过错责任相一致，一般不考虑实际的损失问题[11]。

关于劳动合同违约金的性质，目前存在着不同的认识，有观点认为，这种违约金具有惩罚性是目前应当承认的现状，只要加以规范并非一定损害劳动者的利益[12]。笔者认为，劳动合同法规定的违约金应当理解为是一种赔偿性违约金，只具有赔偿性，不具有惩罚性。其主要的目的和功能在于弥补用人单位因劳动者提前解除劳动合同或者违反保守商业秘密的义务给用人单位造成的损失，如果把这种违约金理解为具有惩罚性，则很有可能重回到任意违约金的老路，导致对违约行为的经济惩处过重，严重限制劳动者的自由解约权和人才的自由流动。

2、违约金条款的具体适用。

根据《劳动合同法》的规定，在适用有关违约金条款时，应当注意把握以下内容：(1)基于违约金只具有赔偿性，不具有惩罚性，故而劳动者所应承担的损失应当限定为用人单位已支付的特殊待遇，最终确定的违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的相应经济价值数额[13]。如，约定的违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。(2)用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬”。如果用人单位没有作相应调整的，劳动者有权要求调整。(3)违约金数额应当根据剩余服务期与约定的原服务期之间的比例关系而作相应调整和确定。在劳动者已经根据劳动合同的约定履行了一定期限的情况下，应当以剩余服务期与约定的原服务期之间的比例关系来确定所应承担的违约金与约定的违约金总额的比例关系及违约金金额。(4)违约金和赔偿金不能并用。在可以适用违约金条款，又可以要求赔偿金的情况下，基于违约金的赔偿性，违约金与赔偿金是不能并用的。在这种情况下，非违约方只能在违约金和损害赔偿金中选择其中之一主张权利。但是，在选择违约金的情况下，如果违约金和实际损失之间存在差别的，应当允许当事人协商调整或者由人民法院、仲裁机构进行适当调整。

注释:

[1] 以上案例均引自新浪财经网，http://www.xiexiebang.com.[2]以上案例结果均引自新浪财经网，http://www.xiexiebang.com.[3] 以2007年江苏省南京市江宁区法院审理的东航江苏公司八名飞行员辞职引起的劳动争议案中的一起为例。

[4] 案例内容摘自南京市江宁区人民法院(2006)江宁民二初字第880号民事判决书。

[5] 见南京市中级人民法院(2006)宁民四终字第1198号判决书。

[6] 参见中国民用航空总局“关于规范飞行人员活动管理保证飞行安全的通知”(民航人发[2004]187号)。

[7]2005年国家民航总局、人事部、劳动和社会人口出生率部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室联合发布的《关于规范飞行员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》(民航人发[2005]104号)规定“航空运输企业招录其他航空运输企业在职飞行人员的，根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70-210万的标准向原单位支付费用”。

[8]参见董保华：“论劳动合同中的服务期违约金”，载《法律适用》2008年第4期第28页。笔者赞同将可以由当事人合意约定的违约金称为任意违约金，下同。

[9] 冯彦军：《劳动合同解除的“三金”适用与〈劳动法〉的修改》，载叶静漪主编《中国与国外劳动法制改革比较研究》北京大学出版社2007年版，第198页。

[10] 姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第386页。

[11] 王利明：“违约金的基本问题”，载《民商法研究》第一辑第511-512页，法律出版社1998年版。

[12] 董保华：“论劳动合同中的服务期违约金”，载《法律适用》2008年第4期第33页。

[13] 成曼丽、王全兴：“服务期的法律定性和法律后果”，载《中国劳动》2006年第2期。

第二篇：从台企角度看新《劳动合同法》（共）

从台企角度看新《劳动合同法》

2007 年6 月29 日，第十届全国人大常委会28 次会议审议通过了《中华人民共和国劳动合同法》，该法将于2008年1月1 日起正式施行。众所周知，新《劳动合同法》是在1994年劳动法的基础上经过层层论证和多方听取专家意见修订而成。其实，这项法律草案一开始便广泛征求公众意见，并收到了将近20万份意见书，就此展开的争论一度非常激烈，全国人大常委会今年4 月对它和其他法律草案进行了讨论。这一过程显示出我国政府在法律形成方面，已开始越来越多地考虑不同利益群体和广大公众的意见。这种旨在改善透明度的谨慎之举，意在确保各项法律法规能适应日益复杂的经济和社会发展的需要。新《劳动合同法》在许多方面作了重大调整，它的实施对企业规章制度的有效性，企业在劳动合同签订中的告知义务，试用期与劳动合同期限的关系，劳动合同的必备条款，劳动合同的效力及解除条件，经济补偿金的支付以及企业劳动力成本的观念、企业人力资源管理，甚至企业战略都将产生重大的影响。如何利用新《劳动合同法》，构建和谐的劳资关系，更好推进企业运行已经成为企业管理者重点关注的问题。台资企业作为大陆市场上重要的一类经济主体也面临着同样的问题，认真解读新《劳动合同法》，有助于自身在祖国大陆广袤的天地中又快又好地成长、发展。

新《劳动合同法》的实施，对1994年出台的劳动合同条例已确定的劳动关系立法模式有重大的调整，它对台资企业提出严格要求的同时，对企业劳动力成本、管理模式以致企业发展战略都将产生重大的影响。从长远角度看有利于台资企业更好地适应经济全球化和国际化的进程。

首先，新《劳动合同法》对台资企业劳动力成本观念转变将产生影响。劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择，确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。新《劳动合同法》出台后，许多人认为这项法律侧重保护劳动者权益，提高了企业劳动成本。而我国目前的实际情况是劳动力相对过剩，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中用人单位侵害劳动者合法权益的现象时有发生。新《劳动合同法》的立法宗旨在于追求劳资双方关系的和谐、平衡。因此，对于台资企业而言，究竟是低劳动力成本是竞争优势，还是在一定限度上提高劳动力成本才会使企业更有竞争力呢？

不可否认，劳动成本低是一种竞争优势。许多跨国企业、台资企业一开始选择在中国大陆投资建厂，很重要的原因之一，就是看好中国大陆的低劳动力成本。这种优势作为一种比较优势，在一定时期是能够取得明显成效的。但是，我们转换一个角度，从加强企业管理、促进企业发展的高度去分析就会发现，劳动力成本低，绝不可能是一个有竞争力的企业的长远发展策略。从全球范围有竞争力的企业发展看，其竞争力越强，企业的劳动力成本便越高。毫无疑问，如果过分追求低成本劳动力，唯一的结果只会导致劳动力的低素质。而低素质的劳动力，绝不可能创造企业的竞争力，只能是得到短期利益，而失去长远利益。所以，在一定限度内提高劳动力成本，吸纳和保持高素质劳动力，才是提升企业竞争力的必由之路。因此，新《劳动合同法》的实施有利于台资企业树立一种全新的劳动力成本的观点，从而更好地提升其竞争力。

其次，新《劳动合同法》对台资企业人力资源管理理念转变会产生影响。新《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。这很大方面是考虑到我国快速发展的经济和社会现状以及建立和谐劳动关系和劳动秩序的需要。在当前中国劳动力市场供大于求的情况下，许多劳动者由于得不到书面劳动合同的有效保护，经常无法按时得到劳动报酬。此外，很多劳动者因受制于不公正的短期劳动合同，难以得到进一步发展的机会。这样看来，新《劳动合同法》重在保护劳动者的合法权益。事实上，在西方，人力资源管理是一个双向的过程，劳动者与用人单位处于强弱对等的位置，由于工会力量的存在，因此劳动者的意愿可以通过工会得到反映。而我国企业的人力资源管理是一种企业对劳动者的单向管理，只是企业管理工人的一种办法，在管理的过程中广大劳动者是弱者，通常只是被动接受的角色。

而薪酬管理就是如何少发工资而保持劳动者的最大积极性，企业的绩效管理就是如何让劳动者多干活。这就要求台资企业在发展中找到一种管理机制，如何在法律的要求底线下，既最大限度地发挥劳动者的积极性，又很好地提高企业的竞争力、增加企业利润。一个企业的真正活力在于这个企业的凝聚力。一个有强大凝聚力的企业，上下一心，众志成城，没有什么事情办不成。那么，企业的凝聚力从何而来呢？强大的凝聚力来自于依法对企业进行管理，制定规范的相应的规章制度，企业成员之间一定要相互尊重。“以人为本”用在企业管理尤其是企业用人策略上非常重要。在日常管理中，形成一种员工尊重领导，听从领导安排，服从领导指挥；领导尊重员工，关心员工利益，真正为员工着想的工作氛围。只有这样，员工才能把自己的命运和企业发展真正结合起来，也只有这样和谐的劳资关系才能实现企业的竞争力不断得到提升。因此，改变人力资源管理理念，注重调节劳资关系，注重劳动者的认可和接受，是新《劳动合同法》对在祖国大陆的台资企业提出的一个崭新课题。处理好这种转变，实施好新《劳动合同法》将会为台资企业的全面发展提供一个新的成长契机。

最后，新《劳动合同法》的实施有助于台资企业规范管理程序。劳动合同作为劳动关系双方当事人权利义务的协议，一般来说，有书面形式和口头形式之分，以书面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时，直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的协议。而口头形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。但是，新《劳动合同法》明确规定，即使不签订劳动合同，也将成立事实劳动关系，须依法缴纳保险不说，还将为员工付出2倍的工资，1年后将被视为同员工签订无固定期限劳动合同。因此，这就要求企业加强收集证据的意识，强化签订劳动合同的规范手续，最好用书面形式与劳动者签订劳动合同，因为用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠，一旦发生争议时，一切都有据可循，便于查清事实，并且书面劳动合同能够加强合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行。与此同时，新《劳动合同法》规定用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。例如，劳动者必须提供正确的个人资料，整体提高，最终企业利益也会受到损害。因此，新劳动合同立法要在劳动者的合法权益和用人单位的企业责任之间找到适当的平衡点，确保劳动关系和谐。随着我国经济社会的发展和新劳动合同法的实施，与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度将逐步建立起来，劳动力资源的市场合理配置模式将逐渐形成，和谐稳定的劳动关系将最终形成。

国务院副总理吴仪在与台湾工商界代表座谈时曾表示，贸易政策要与时俱进，不可能几十年不变。但是，政策调整要力求做到公开、透明，要给企业一定的过渡期，并指出“两岸比以往任何时候都更需要、也更有条件携手合作”。特别是，随着中国共产党第十七次全国人民代表大会的召开，我国的经济战略和经济环境将会为在祖国大陆投资的台资企业提供更好的发展契机，台资企业认真研读新《劳动合同法》，贯彻落实其核心精神和立法原则，也必将为其整体竞争力的提高提供有利发展平台。

胡顺娟张璐璐

第三篇：从《劳动合同法》看合格员工辞职成因及管理应对

从《劳动合同法》看合格员工辞职成因及管理应对

本文来源三茅

引言

合格员工辞职对企业组织来说某种程度上是一种损失。合格员工组成的稳定团队，是企业战略执行力量的保证和组织路线保证，非常关键。现就从《劳动法》的角度，就合格员工辞职成因进行分析，并力图给出管理应对方法，以抛砖引玉。

第一部分合格员工辞职案例

案例一，工程部销售主管辞职案例。公历2013年3月，上海某A公司（主要经营范围为上海地区）的工程部销售主管马先生向销售总监刘总表示，自己在宁波有意向项目，要去看看，销售总监表示可以，但回来要详细报告。几天后马先生回上海，工作日报中汇报的内容销售总监刘总认为和工作时间不对称，于是想当面找马先生了解细节，谁知刘总找马先生谈话不到十分钟，马先生以公司不信任自己为理由，提交了书面辞职报告，销售总监接受了该书面辞职报告。

案例二，旗舰店骨干员工辞职案例。公历2013年4月，上海某B公司（主要经营建材、瓷砖、龙头、淋浴、电器、橱柜、水槽、3G手机、通讯卡、无线固话等）某宜山路旗舰店副店长陈某（女，33岁）向B公司HR部门提出辞职，理由是自己去创业当老板娘，结果辞职不到20天，陈某到了B公司直接竞争对手，和B公司旗舰店对面的C公司旗舰店去上班，不过是基本工资增加了三百块钱，同时职务上从副店长变成店长。后来B公司HR经理在陈某结算工资的时候问陈某为什么绕那么大圈子、撒那么大慌，就为了几百块跳槽，为什么不直接提加薪？陈某不语。

案例三，老店骨干营业员辞职案例。公历2013年5月，上海某C公司（主要经营批发灯具、文具、字画等）位于九星市场星友路的老门店骨干营业员周某向C公司提出辞职，C公司HR部门沟通问理由，主要是因为门店几个营业员合伙网上团购巧克力，为了巧克力分配事宜，就人民币十块钱的事情发生的争吵，双方争吵升级，于是周某提出辞职。面谈中周某说，工资待遇不高不低，说得过去，关键是工作环境，门店人际关系不和谐，干下去不开心，惹不起躲得起，准备跳槽。

第二部分合格员工辞职成因剖析

上述真实案例中，辞职员工均为合格员工。通过细致的深度访谈，发现以下因素可能构成员工辞职的主要原因。

（1）、宏观层面。员工对企业的价值观、企业文化、发展前景等缺乏信心或不认同。某种程度上，员工辞职也要算一笔经济账，核算辞职成本和辞职之后可能带来的因为跳槽而产生的薪资和收入增长的附加值之间的预期收益之间的关系。以上述案例中A公司的马先生辞职案例来分析，在深度访谈和ZMET隐喻抽取调技术的多维度调研谈话中，马先生决定辞职的核心理由是感觉当前A公司所代理的国际品牌其销售前途渺茫，加上对公司企业文化的不认可，直接体现为和大老板的争吵以及对重点KA大客户维护方法的认识分歧。和大老板争吵

有心里有疙瘩，加上销售总监对马先生外地回来工作报告的询问，导致了马先生的决定。用马先生自己的话说，得不到公司认可和信任，干起来就不舒服。

（2）、微观层面。经济待遇不够优厚。或者是薪资报酬不到位，这也是员工决策是否继续工作或果断离职的关键因素之一。

（3）、微观层面。人际关系不和谐。人际关系不和谐背后隐藏的是一个被认同感和安全感诉求的问题。人际关系的关键，是这种关系背后隐藏的认同度。具体体现在工作中，比如一个门店几个营业员中，如果一个营业员和其他所有营业员都无法和谐相处的话，这种环境对这一个独立的营业员就是一种不被认同，这个营业员几乎无法在这个团队中干下去。同时，对中高层来说，直接上级的认同有时候成为职场人际关系的关键指标。直接上级理解、认同、鼓励、支持，可能再苦再累也无所谓，相反，可能就产生“老子走人”的想法和行动。上述三方面是当前中国大陆绝大部分中小企业员工辞职的核心成因。这些成因是经济发展到一定阶段的一种产物。

第三部分从劳动法律角度对合格员工辞职成因的剖析

如果我们的剖析视野再远一点，从《中华人民共和国劳动合同法》的角度和美国、日本等国劳动关系法律的角度看的话，或者能发现更深层次的问题。

2008年1月1日正式施行的《中华人民共和国劳动合同法》在第四章即第三十六条用了一句话就劳动合同的解除和终止进行了法律上的正式规范。《劳动合同法》第36条明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”接着《劳动合同法》第37条一直到

第50条，都是对劳资双方解除劳动法律关系具体问题的诠释或细节说明。但总体来说，《劳动合同法》并没有提到企业文化、企业薪资管理、企业人际关系管理、企业发展规划、企业员工培训等实质性的导致劳资双方特别是合格的劳资双方分手、一损俱损的结果的核心原因要素。劳资双方的关系，是对立统一、相反相成的。如何把这一认识论转化成方法论去应用和指导工作实际，是一门艺术。

从国外劳资关系规范的文献资料看，美国相对发达一些。1935年罗斯福总统新政时期，出台了美国国家劳动关系法，简称《瓦格纳法案》（The Wangner Act of 1935）。瓦格纳法案被称为美国劳工权益的宪章。该法案规定了美国国家劳动关系委员会NLRB（the National Labor Relations Board）,旨在保障雇员的基本权益和强化工会集体谈判的能力。《瓦格纳法案》主要内容包括执法（Enforcement）、集体谈判（collective bargaining）、不正当劳动的做法（unfair labor practices）、谈判的代表选举(Election of bargaining representatives)、回避（Exclusions）等。该法案指出，NLRB的法令不适用于铁路工人、农业人员、政府公职人员、雇主近亲、独立承包人等。在具体一些说，《瓦格纳法案》（The Wangner Act of 1935）中直接涉及到了影响劳资关系最核心的因素——薪资待遇谈判问题。如果雇主在薪资谈判时利用企业强势、员工弱势的实际压低工资的话，之后的抱怨、合格员工因经济待遇问题离职等将是必然。所以瓦格纳法案明确提出针对“不平等议价能力”（inequality of bargaining power）的实际，主张员工作为一个整体群体和雇主谈判，并定义了什么是劳动组织、什么是劳资纠纷（Labor dispute）。表面上看美国国家很傻，怎么给雇员这么高的权力？其实不然，一旦从议价能力上让雇员群体获得合理的报酬话语权的话，一旦雇员内心对经济待遇基本满意的话，后面的企业文化建设、人际关系建设等都有了

基本的基础，没这个基础，将永远充满抱怨和高速的人员流动和离职更替，特别是合格雇员的高速流动，对雇主和企业发展是弊大于利的。正是由于《瓦格纳法案》触及劳资关系的灵魂和核心，即薪酬议价对话谈判权，所以一直到今天还有效。2007年3月1日，美国曾提过《雇员自由选择法》（Employee Free Choice Act）,众议院已经以245：185票通过，但到同年6月26日参议院以51：48否决，使得截至今日《瓦格纳法案》仍有效执行。所以，美国国家劳动关系法《瓦格纳法案》值得中国学习借鉴。

再看看日本的劳动法。《日本劳动基准法》（日本の労働基準法）在涉及员工辞职或离职方面也有规定。在《日本劳动基准法》总共130条的法条规范中，对“退职”的论述极为谨慎。这可能与日本企业中员工长期工作的习惯有关系。日本劳动基准法中对员工宿舍、卫生等方方面面都进行了详细规定，写在了法条中。加上日本企业明显的稳定性，因此研究其“退职”对中国企业来说，直接的参考和借鉴意义不大，但其细节可学习。比如日本劳动基准法第23条规定，雇员退职7天内，雇主必须把工资、雇员储蓄、公积金、以及其他不论何种名义但实际归雇员所有的钱财全额归还雇员。这些都是可以参考的。

第四部分合格员工辞职的管理应对

综上所述，对合格员工辞职的成因分析后，关于合格员工辞职管理方面的应对如下。

首先是预防为主。作为雇主和资方，要主动而不是被动地研究物价情况、合格员工实际可支配收入情况、合格员工给组织和团队带来的附加值（或者叫剩余价值）的情况等，认真研究，及时进行相关沟通调整，从经济因素和经济报酬支付方面尽量杜绝合格员工辞职;同时不断建立相关员工沟通制度，允许员工讲话和沟通，强化员工的归属感和安全感，从企业文化、企业价值观、企业人际关系等方面进行积极引导，掌握员工思想动态，及时管理。应当说，当年邓小平设计整个改革开放的时候，目的是学习西方先进的管理经验和技术，为我国所用，发展中国的生产力。30多年下来，经济成就举世瞩目，技术的学习导致了“山寨”产品层出不穷，只跟资本主义学会了要利润，没有学会资本主义的责任和负责，所以中国现在搞品牌也还停留在广告、宣传的层面上，对真正品牌的理解知之甚少。比较任何一个优秀的资本主义大企业集团，其品牌中均有可持续发展的战略观和品牌发展指标，比如可口可乐，品牌可持续发展指标总35项，关于经济绩效指标只有4项，其中22项是关心人，关心员工和客户，关心12岁一下的儿童等等。中国企业中，基本本质上只有一项指标，就是销售。说可怜也可怜。同时在管理方面，30多年以来我们并没有真学会多少资本主义的管理优势，多为水土不服。同时说到底，其实几十年来资本主义的许多东西，包括配套的EMBA，PHD等也好，未必适合中国企业，毕竟中国穷了几千年了，底子太薄，许多好的理论不符合贫穷中国的实际，特别是当前占中国注册企业总量85%以上的私有企业，老板挣钱都不容易，本身底子太薄，成本压力极大，每天想着怎么生存已经压力很大了，每天睁开眼睛房租、工资、社保、采购款等已经忙不过来，加上应收款、库存等方面缺乏系统的人才支持和流程支持，资金紧张情况司空见惯，一句话，忙着怎么先生存，没空想发展，或只是想想。但越是如此，才越要强化人本主义关怀，作为雇主，若只关心自己，不考虑员工、客户、供应商，也搞不好。少考虑任何一个方面，都是死路一条。诸多之中，员工最重要但往往最容易被忽略。其次是面对已经提出辞职的合格员工的挽留。这种挽留应当是真诚的、不卑不亢的，前提是劳资双方继续合作利大于弊，不合作对双方都是弊大于利。如果合格员工辞职后真的职业发展更好，就应当祝福而不是挽留。企业从来都是找双方合适的对象，合适很重要。

第三是《劳动合同法》立法上的修改建议，这是国家制度层面和法制层面的建议。可以学习美国国家劳动关系法《瓦格纳法案》中的一些很好的方法，强化雇员的议价权和薪酬沟通能力，表面上看是帮助了员工争取了适当的薪酬，本质上更大赢家还是雇主和国家税收。或者说是一种双赢，是政治文明和民主文明进步的标志。从2008年新劳动合同法执行以来的情况看，工会组织的建立不过是在大中型企业里和外企中有一些形式方面的进步，其实质权力方面情况可能有待调研，同时，绝大部分中小企业小微企业基本无力组建工会。按这个路子走下去，今后中小企业和小微企业可能走入一个恶性循环圈：招不来优秀的雇员，产生不了高附加值的利润，创新不了更好的商业模式，导致利润能力不高，所以导致成本支付能力不高，接着导致了只能请来便宜的职员，这些便宜的职员一旦合格或稍微有点进步，就先抱怨，再翘尾巴，然后传播负面消息，干私活，搞得企业文化一塌糊涂，进而难以产生好的商业模式，难以引进优质人才（也支付不起本钱）。这个怪圈，今后十年将再会淘汰一批企业，许多现在可进可退的企业有的死掉，有的从企业直接退化为生意门店、生意人，有的退化为纯渠道，挣点小钱受些气，如此而已。而要真正从生意人蜕变成企业家，管理这关必须过。必须认真思考和应对管理问题，特别是人的问题，这个问题比商业模式问题更重要。第四是几种错误、愚蠢的、不可取的方法，必须提出来提醒广大雇主和合格员工。第一种错误方法是加薪。一旦这种方法采取，今后将形成员工以辞职为手段、达成加薪目的。而这种加薪不是以工作能力和工作贡献为评价标准，而是以“会哭孩子有奶吃”为标准，工作能力不一定强，只要会闹、会搞，会动不动写辞职报告以达成加薪，如此企将不企。第二种错误的方法是打击报复、为难刁难。这种方法许多企业主都用过，好不容易培养一个合格的人，说走就走，甚至直接跑到竞争对手那里拿几倍的工钱，不能让这么容易走，要刁难。这种做法不但错误，更是愚蠢，要不得。第三种错误的方法是强留。或以感情也好，其他方式也好，强留下来，耽误对方前程不说，今后整个管理也是一个大问题，这违反了双向自由选择的立法本意。

第五部分小结

管理是一门艺术。许多环节都有很深的学问，特别是涉及人的问题方面。许多企业从组织架构中就可以看出对人的问题是否重视。是否有专门的人力资源部门，是否有清晰的团队储备规划和人力资源规划，是否有明确的招聘、培训、晋升、薪资、辞退、员工关系模块和对应的管理人员，都是一个指示灯。甚至有的企业宣称，我们就是做生意，不需要管理，更不需要什么人力资源。笔者敢断言，这样的管理思想，一是做不大，二是管不好，三是员工缺乏归属感和安全感，抱怨和员工私下干私活等层出不穷，四是确无前途。本文主要探讨的合格员工的辞职成因和管理应对，希望具体的应对建议和解决方法对读者能有一些参考作用和切实帮助。

第四篇：从《劳动合同法》看合格员工辞职成因及管理应对

从《劳动合同法》看合格员工辞职成因及管理应对合格员工辞职对企业组织来说某种程度上是一种损失。合格员工组成的稳定团队，是企业战略执行力量的保证和组织路线保证，非常关键。现就从《劳动法》的角度，就合格员工辞职成因进行分析，并力图给出管理应对方法，以抛砖引玉。

第一部分合格员工辞职案例

第二部分合格员工辞职成因剖析

上述真实案例中，辞职员工均为合格员工。通过细致的深度访谈，发现以下因素可能构成员工辞职的主要原因。

（1）宏观层面。员工对企业的价值观、企业文化、发展前景等缺乏信心或不认同。某种程度上，员工辞职也要算一笔经济账，核算辞职成本和辞职之后可能带来的因为跳槽而产生的薪资和收入增长的附加值之间的预期收益之间的关系。以上述案例中A公司的马先生辞职案例来分析，在深度访谈和ZMET隐喻抽取调技术（ZMET技术为哈佛大学Zaltman教授提出，综合了心理学、社会学、符号学诸多学科精华，详参《企业深度法治管理3D理论》，张京宏、沈宗南、罗腾著，上海印书馆，下卷，P243页，ISBN978-988-19964-9-7，世新大学上海研究所文献资料，上海世新进修学院教学试验研究所，2013）的多维度调研谈话中，马先生决定辞职的核心理由是感觉当前A公司所代理的国际品牌其销售前途渺茫，加上对公司企业文化的不认可，直接体现为和大老板的争吵以及对重点KA大客户维护方法的认识分歧。和大老板争吵有心里有疙瘩，加上销售总监对马先生外地回来工作报告的询问，导致了马先生的决定。用马先生自己的话说，得不到公司认可和信任，干起来就不舒服。

（2）微观层面。经济待遇不够优厚。或者是薪资报酬不到位，这也是员工决策是否继续工作或果断离职的关键因素之一。

（3）微观层面。人际关系不和谐。人际关系不和谐背后隐藏的是一个被认同感和安全感诉求的问题。人际关系的关键，是这种关系背后隐藏的认同度。具体体现在工作中，比如一个门店几个营业员中，如果一个营业员和其他所有营业员都无法和谐相处的话，这种环境对这一个独立的营业员就是一种不被认同，这个营业员几乎无法在这个团队中干下去。同时，对中高层来说，直接上级的认同有时候成为职场人际关系的关键指标。直接上级理解、认同、鼓励、支持，可能再苦再累也无所谓，相反，可能就产生“老子走人”的想法和行动。

上述三方面是当前中国大陆绝大部分中小企业员工辞职的核心成因。这些成因是经济发展到一定阶段的一种产物。

第三部分从劳动法律角度对合格员工辞职成因的剖析

如果我们的剖析视野再远一点，从《中华人民共和国劳动合同法》的角度和美国、日本等国劳动关系法律的角度看的话，或者能发现更深层次的问题。

2008年1月1日正式施行的《中华人民共和国劳动合同法》在第四章即第三十六条用了一句话就劳动合同的解除和终止进行了法律上的正式规范。《劳动合同法》第36条明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”接着《劳动合同法》第37条一直到第50条，都是对劳资双方解除劳动法律关系具体问题的诠释或细节说明。但总体来说，《劳动合同法》并没有提到企业文化、企业薪资管理、企业人际关系管理、企业发展规划、企业员工培训等实质性的导致劳资双方特别是合格的劳资双方分手、一损俱损的结果的核心原因要素。劳资双方的关系，是对立统一、相反相成的。如何把这一认识论转化成方法论去应用和指导工作实际，是一门艺术。

中直接涉及到了影响劳资关系最核心的因素——薪资待遇谈判问题。如果雇主在薪资谈判时利用企业强势、员工弱势的实际压低工资的话，之后的抱怨、合格员工因经济待遇问题离职等将是必然。所以瓦格纳法案明确提出针对“不平等议价能力”（inequality of bargaining power）的实际，主张员工作为一个整体群体和雇主谈判，并定义了什么是劳动组织、什么是劳资纠纷（Labor dispute）。表面上看美国国家很傻，怎么给雇员这么高的权力？其实不然，一旦从议价能力上让雇员群体获得合理的报酬话语权的话，一旦雇员内心对经济待遇基本满意的话，后面的企业文化建设、人际关系建设等都有了基本的基础，没这个基础，将永远充满抱怨和高速的人员流动和离职更替，特别是合格雇员的高速流动，对雇主和企业发展是弊大于利的。正是由于《瓦格纳法案》触及劳资关系的灵魂和核心，即薪酬议价对话谈判权，所以一直到今天还有效。2007年3月1日，美国曾提过《雇员自由选择法》（Employee Free Choice Act）,众议院已经以245：185票通过，但到同年6月26日参议院以51：48否决，使得截至今日《瓦格纳法案》仍有效执行。所以，美国国家劳动关系法《瓦格纳法案》值得中国学习借鉴。

第23条规定，雇员退职7天内，雇主必须把工资、雇员储蓄、公积金、以及其他不论何种名义但实际归雇员所有的钱财全额归还雇员。这些都是可以参考的。

第四部分合格员工辞职的管理应对

综上所述，对合格员工辞职的成因分析后，关于合格员工辞职管理方面的应对如下。首先是预防为主。作为雇主和资方，要主动而不是被动地研究物价情况、合格员工实际可支配收入情况、合格员工给组织和团队带来的附加值（或者叫剩余价值）的情况等，认真研究，及时进行相关沟通调整，从经济因素和经济报酬支付方面尽量杜绝合格员工辞职;同时不断建立相关员工沟通制度，允许员工讲话和沟通，强化员工的归属感和安全感，从企业文化、企业价值观、企业人际关系等方面进行积极引导，掌握员工思想动态，及时管理。应当说，当年邓小平设计整个改革开放的时候，目的是学习西方先进的管理经验和技术，为我国所用，发展中国的生产力。30多年下来，经济成就举世瞩目，技术的学习导致了“山寨”产品层出不穷，只跟资本主义学会了要利润，没有学会资本主义的责任和负责，所以中国现在搞品牌也还停留在广告、宣传的层面上，对真正品牌的理解知之甚少。比较任何一个优秀的资本主义大企业集团，其品牌中均有可持续发展的战略观和品牌发展指标，比如可口可乐，品牌可持续发展指标总35项，关于经济绩效指标只有4项，其中22项是关心人，关心员工和客户，关心12岁一下的儿童等等。中国企业中，基本本质上只有一项指标，就是销售。说可怜也可怜。同时在管理方面，30多年以来我们并没有真学会多少资本主义的管理优势，多为水土不服。同时说到底，其实几十年来资本主义的许多东西，包括配套的EMBA，PHD等也好，未必适合中国企业，毕竟中国穷了几千年了，底子太薄，许多好的理论不符合贫穷

中国的实际，特别是当前占中国注册企业总量85%以上的私有企业，老板挣钱都不容易，本身底子太薄，成本压力极大，每天想着怎么生存已经压力很大了，每天睁开眼睛房租、工资、社保、采购款等已经忙不过来，加上应收款、库存等方面缺乏系统的人才支持和流程支持，资金紧张情况司空见惯，一句话，忙着怎么先生存，没空想发展，或只是想想。但越是如此，才越要强化人本主义关怀，作为雇主，若只关心自己，不考虑员工、客户、供应商，也搞不好。少考虑任何一个方面，都是死路一条。诸多之中，员工最重要但往往最容易被忽略。

其次是面对已经提出辞职的合格员工的挽留。这种挽留应当是真诚的、不卑不亢的，前提是劳资双方继续合作利大于弊，不合作对双方都是弊大于利。（参考：《企业管理和营销管理学术理论与实践文集》沈宗南张京宏著，世新大学出版中心，ISBN978-957-8462-95-3，上海世新进修学院教学试验研究所，2010）如果合格员工辞职后真的职业发展更好，就应当祝福而不是挽留。企业从来都是找双方合适的对象，合适很重要。第三是《劳动合同法》立法上的修改建议，这是国家制度层面和法制层面的建议。可以学习美国国家劳动关系法《瓦格纳法案》中的一些很好的方法，强化雇员的议价权和薪酬沟通能力，表面上看是帮助了员工争取了适当的薪酬，本质上更大赢家还是雇主和国家税收。或者说是一种双赢，是政治文明和民主文明进步的标志。从2008年新劳动合同法执行以来的情况看，工会组织的建立不过是在大中型企业里和外企中有一些形式方面的进步，其实质权力方面情况可能有待调研，同时，绝大部分中小企业小微企业基本无力组建工会。按这个路子走下去，今后中小企业和小微企业可能走入一个恶性循环圈：招不来优秀的雇员，产生不了高附加值的利润，创新不了更好的商业模式，导致利润能力不高，所以导致成本支付能力不高，接着导致了只能请来便宜的职员，这些便宜的职员一旦合格或稍微有点进步，就先抱怨，再翘尾巴，然后传播负面消息，干私活，搞得企业文化一塌糊涂，进而难以产生好的商业模式，难以引进优质人才（也支付不起本钱）。这个怪圈，今后十年将再会淘汰一批企业，许多现在可进可退的企业有的死掉，有的从企业直接退化为生意门店、生意人，有的退化为纯渠道，挣点小钱受些气，如此而已。而要真正从生意人蜕变成企业家，管理这关必须过。必须认真思考和应对管理问题，特别是人的问题，这个问题比商业模式问题更重要。第四是几种错误、愚蠢的、不可取的方法，必须提出来提醒广大雇主和合格员工。第一种错误方法是加薪。一旦这种方法采取，今后将形成员工以辞职为手段、达成加薪目的。而这种加薪不是以工作能力和工作贡献为评价标准，而是以“会哭孩子有奶吃”为标准，工作能力不一定强，只要会闹、会搞，会动不动写辞职报告以达成加薪，如此企将不企。第二种错误的方法是打击报复、为难刁难。这种方法许多企业主都用过，好不容易培养一个合格的人，说走就走，甚至直接跑到竞争对手那里拿几倍的工钱，不能让这么容易走，要刁难。这种做法不但错误，更是愚蠢，要不得。第三种错误的方法是强留。或以感情也好，其他方式也好，强留下来，耽误对方前程不说，今后整个管理也是一个大问题，这违反了双向自由选择的立法本意。

第五部分小结

第五篇：从劳动者上班逛淘宝被开除看劳动合同法第三十九条第二项规定的适用

从劳动者上班逛淘宝被开除

-----看劳动合同法第三十九条第二项规定的适用

西安市中级人民法院近日审理了一起劳动争议案件，并用微薄进行了直播。该案引起了网友的关注，基本案情为：西安东郊某外企法务人员小李因在上班期间用单位电脑多次浏览淘宝网、并观看视频网站、安装购物软件，严重违反公司规章制度，公司与其解除劳动合同，小李不服公司决定，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认公司违法解除劳动合同并支付支付经济赔偿金3.69万余元，因为公司没有提前一个月通知她解除劳动合同，她还要求公司支付5742.02元的代通知金。案件经劳动仲裁委审理后，小李起诉到法院，一审法院认为，用工单位与劳动者地位平等，用工单位应当保障劳动者的合法权益，劳动者也应当遵守用工单位的劳动纪律和规章制度。原告李女士在工作期间下载与工作无关的软件，浏览淘宝网页，在5个月内点击淘宝达上万次，视频点击率近400次，违反了公司的劳动纪律和规章制度，公司与她解除劳动合同依据正确、程序合法，驳回了李女士的诉讼请求。二审西安市中级人民法院依法维持一审法院判决，依法驳回了小李的诉讼请求。

作为一名经常办理劳动争议案件的律师，本人深知，一般劳动争议案件80%的判决结果会对用人单位不利。因为，理论上认为，企业解除与劳动者的用工合同，意味着劳动者就此失业，其在一段时间内会失去主要的生活来源，劳动者和其家庭都会面临巨大的生存压力，所以我国劳动法对用人单位与劳动者解除劳动合同有着严格的法律规定，即非因法定情形用人单位不得随意与劳动者解除劳动合同。如欲解除，劳动者必须有严重违反公司规章制度的行为，而且此行为是被企业规章制度或劳动法明确规定属于可以被解除劳动合同的情形。我国《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

本案中，用人单位根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，以小李多次在上班期间登陆淘宝网、浏览视频网站，严重违反公司规章制度与其解除劳动合同。用人单位解除劳动合同的合法性得到了法院的确认和支持，这与法律的规定相符合。根据此案，笔者需要提示用人单位的HR，在适用《劳动合同法》第三十九条第二项规定时需要注意以下几点：

首先，公司规章制度必须明确规定员工在上班期间严禁浏览与工作无关的网站，多次用电脑聊天，购物，看电影等行为均属于严重违反公司劳动纪律的行为，如劳动者有此情形公司可以和其解除劳动合同。其次，公司制定规章制度时需经过民主程序，即用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。规章制度制定完毕后必须要向劳动者公示或告知，本律师建议用人单位将企业的规章制度作为劳动合同的附件附后并让劳动者签收，以此完成企业告知义务。

最后，解除劳动合同的程序必须合法。在解除劳动合同前需要通知工会征求工会的意见，同时应允许劳动者进行申辩。需要强调的是，用人单位一定要注意保存证据企业规章制度经过民主程序讨论的证据，劳动者违纪的相关证据。本案中，企业就向法庭出示了小李在工作期间下载与工作无关的软件，浏览淘宝网页，在5个月内点击淘宝达上万次，视频点击率近400次的网页截屏。企业的这些证据充分证明了小李违反企业规章制度的事实，得到了法庭的采纳和认可。

通过本案，我们看到，企业与劳动者解除劳动合同，必须要做到有法律依据，程序合法，证据确实、充分，这样才会避免因违法解除劳动合同给企业带来经济损失。