无讼阅读｜当前知识产权审判需要注意的若干法律问题之著作权篇

第一篇：无讼阅读｜当前知识产权审判需要注意的若干法律问题之著作权篇

无讼阅读｜当前知识产权审判需要注意的若干法律问题之

著作权篇

近日，北京市高级人民法院民三庭归纳整理了当前知识产权审判中需要注意的问题，分别就专利、商标、著作权等知识产权案件审判中涉及的若干实体和程序问题提出了初步意见。现将这些意见分三期刊发，供大家学习参考，以促进相关案件裁判尺度的统一。本期就著作权部分进行探讨。本文原载于微信公众号北京审判

一、著作权案件

1、关于网络著作权案件中“分工合作”提供作品的认定问题。审判中应从主观和客观两个方面予以认定，即主观上被告之间或者被告与案外人之间有共同提供作品的主观意思联络，且为实现前述主观意思联络客观上实施了相应行为。因主观意思联络存在臆定性，在裁判中可以根据被告之间体现合作意愿的协议、行为之间具有合作或利益分享等密切联系等，认定存在主观意思联络，但应当区别基于特定技术或商业模式等客观需求所确立的“形式上的合作”。

2、关于图片著作权归属的认定问题。对于在先案件中因被诉侵权人不能提供所使用图片的合法授权被认定构成侵权，在后案件中该被诉侵权人又以同一图片的著作权人或专有使用权人身份作为原告起诉的，应当认真审慎地根据在案证据查明案件相关事实，并依法对当事人进行必要的举证指导，按照在案证据证明的事实依法裁判。对于在先生效判决已经查明的事实，在后案件有证据能够推翻的，依据民事诉讼法的相关规定依法裁判。

3、关于影视作品著作权案件中当事人的追加问题。根据相关规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。当影视作品的著作权归多个权利人共有，且能够查清权利人基本情况时，应以全部权利人作为案件当事人。如果权利人基本情况确实难以查清的，从提高审判效率及更好保护著作权人合法权利的角度出发，可以将其中一个或部分权利人作为案件当事人，但应在判决论理部分为未参加诉讼的著作权人保留相应的权利份额，如写明“涉案作品的其他著作权人，可向本案原告主张分割涉案被控侵权行为所产生的经济损失赔偿金”。如果提起诉讼的是影视作品的专有使用权人，且其专有使用权来自于共有著作权人中的一个人或部分人，在没有证据证明该授权对其他著作权人产生不合理的损害的情况下，可以认定其专有使用权人身份。

二、其他问题

1、关于民事诉讼法司法解释第25条的理解与适用问题。《最 高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”高院立案庭在北京万象博众系统集成有限公司诉廊坊市德泰开关设备有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷案的二审管辖权异议裁定中明确指出：“该条规定中的‘信息网络侵权行为’具有特定含义，主要指利用信息网络侵害人身权益、信息网络传播权等行为，其侵权对象，如作品、商标、宣传内容等往往存在于网络环境下，因下载、链接等网络行为而发生。”因此，对于侵害商标权纠纷、侵害外观设计专利权纠纷，由于相关被诉侵权行为并非上述规定所指的“信息网络侵权行为”，故不应适用上述规定。当然，对于这个问题还需要进一步同高院立案庭协调沟通，在未有具体规定前，应当先按照这个意见处理。

2、关于基层法院立案的技术合同案件在审理中发现属于计算机软件案件的处理问题。根据相关规定，计算机软件等技术类民事和行政一审案件由知识产权法院管辖。审判实践中，涉及计算机软件开发等的合同通常使用技术合同的名称，导致此类纠纷按照技术合同纠纷在基层法院立案，后基层法院在审理过程中发现合同实质为计算机软件合同。对于此类情况，由受理案件的基层法院就案件管辖提出意见，层报高院民三庭，由高院民三庭统一审查确定管辖法院。经审查确系名为技术合同实为计算机软件合同的案件，移送知识产权法院管辖；经审查认为仍属技术合同的案件，由受理案件的基层法院知识产权庭继续审理。

3、关于对同一行为既主张侵犯著作权或商标权又主张构成不正当竞争的处理问题。在法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法、商标法起到兜底和补充的作用。如果被诉的一个行为已经被认定为构成侵害著作权或者商标权的行为，则不宜再适用反不正当竞争法第二条等条款予以救济。如果被诉侵权的有多个行为，则应对不同行为逐一作出认定，对于部分行为侵害著作权、商标权，部分行为构成不正当竞争的，分别适用著作权法、商标法和不正当竞争法作出判决。

4、关于涉外送达程序问题。鉴于目前涉外送达程序的复杂性和长期性，对于采用涉外送达程序送达超过6个月仍无送达回复的，可以同时采用公告送达的方式向同一当事人送达。

5、关于行政诉讼中新证据的采纳问题。行政诉讼中应对实体公正和程序公正作衡平考量。对于可能影响案件实质处理结果的证据、对当事人的权利认定有重大影响的证据以及如不予考虑则当事人将无其他救济机会的证据，应谨慎认定证据失权。只要对新证据的采纳不会损害社会公共利益，就可以根据具体案情予以考虑。

6、关于行政诉讼中应当参加诉讼的第三人被注销的处理问题。在商标专利授权确权行政诉讼中，应当参加诉讼的第三人被注销的，原则上应根据行政诉讼法及其司法解释以及民法通则、公司法等法律中的有关规定依法追加相关主体参加诉讼。但考虑到一中院在处理遗留案件中面临的实际困难，如果相关主体情况难以查明或有其他特殊情况的，可以不再将其列为案件当事人，但须将注销证据入卷备查。

7、关于法定赔偿的适用及赔偿标准的统一问题。基于知识产权保护激励创新的目的，侵权损害赔偿必须充分反映和实现该知识产权的真实市场价值。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造。在侵权诉讼中，应大力鼓励当事人、代理人就权利人的损失和侵权人的获利情况举证，努力查明损失和获利情况，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。在权利人的损失和侵权人的获利确实难以查清时，法定赔偿数额的确定应充分反映和实现知识产权的真实市场价值，与专利等科技成果类知识产权的创新高度和贡献程度、作品的类型特点以及独创性高度、商标显著性和知名度、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、纳税情况和主观恶性程度等相适应。同时，统一和规范裁量性赔偿方法的适用，裁量性赔偿不是法定赔偿，不受法定赔偿限额的限制。全市各级法院在法定赔偿限额以上进行裁量性赔偿时，一定要有确实充分的证据证明权利人的损失或者侵权人的获利已经明显高于法定赔偿限额，相关案件在处理时也要层报高院民三庭。

8、关于二审新增律师费、差旅费等费用的处理问题。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第十二条规定：“被控侵权行为在诉讼期间仍在持续，原告在一审法庭辩论终结前提出增加赔偿的请求并提供相应证据，应当将诉讼期间原告扩大的损失一并列入赔偿范围。二审诉讼期间原告损失扩大需要列入赔偿范围的，二审法院应当就赔偿数额进行调解，调解不成的，可以就赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。”第十三条规定：“本规定第六条第二款所称‘合理开支’包括：（1）律师费；（2）公证费及其他调查取证费；（3）审计费；（4）交通食宿费；（5）诉讼材料印制费；（6）权利人为制止侵权或诉讼支付的其他合理开支。对上述开支的合理性和必要性应当进行审查。”参照上述规定，如果当事人在一审诉讼中已就律师费、差旅费等合理开支提出诉讼请求，二审期间就新增加的上述费用请求增加赔偿数额的，不属于民事诉讼法司法解释第三百二十八条“增加独立的诉讼请求”的情况，法官可以对上述费用的赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。

9、关于裁判文书简易化撰写格式问题。知识产权裁判文书根据案件具体情况可以简化撰写，但应当保持基本体例的统一，尤其是一审裁判文书应当全面展现案件事实的查明及其证据，以及认定的思路和过程，各院在采用简易化方式撰写知识产权裁判文书时，不宜采用表格形式。

编辑/王林

第二篇：当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题——著作权篇及其他问题

当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题——著作权篇

及其他问题

著作权案件

——关于网络著作权案件中“分工合作”提供作品的认定问题。审判中应从主观和客观两个方面予以认定，即主观上被告之间或者被告与案外人之间有共同提供作品的主观意思联络，且为实现前述主观意思联络客观上实施了相应行为。因主观意思联络存在臆定性，在裁判中可以根据被告之间体现合作意愿的协议、行为之间具有合作或利益分享等密切联系等，认定存在主观意思联络，但应当区别基于特定技术或商业模式等客观需求所确立的“形式上的合作”。

——关于图片著作权归属的认定问题。对于在先案件中因被诉侵权人不能提供所使用图片的合法授权被认定构成侵权，在后案件中该被诉侵权人又以同一图片的著作权人或专有使用权人身份作为原告起诉的，应当认真审慎地根据在案证据查明案件相关事实，并依法对当事人进行必要的举证指导，按照在案证据证明的事实依法裁判。对于在先生效判决已经查明的事实，在后案件有证据能够推翻的，依据民事诉讼法的相关规定依法裁判。

——关于影视作品著作权案件中当事人的追加问题。根据相关规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。当影视作品的著作权归多个权利人共有，且能够查清权利人基本情况时，应以全部权利人作为案件当事人。如果权利人基本情况确实难以查清的，从提高审判效率及更好保护著作权人合法权利的角度出发，可以将其中一个或部分权利人作为案件当事人，但应在判决论理部分为未参加诉讼的著作权人保留相应的权利份额，如写明“涉案作品的其他著作权人，可向本案原告主张分割涉案被控侵权行为所产生的经济损失赔偿金”。如果提起诉讼的是影视作品的专有使用权人，且其专有使用权来自于共有著作权人中的一个人或部分人，在没有证据证明该授权对其他著作权人产生不合理的损害的情况下，可以认定其专有使用权人身份。

其他问题

——关于民事诉讼法司法解释第25条的理解与适用问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”高院立案庭在北京万象博众系统集成有限公司诉廊坊市德泰开关设备有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷案的二审管辖权异议裁定中明确指出：“该条规定中的„信息网络侵权行为‟具有特定含义，主要指利用信息网络侵害人身权益、信息网络传播权等行为，其侵权对象，如作品、商标、宣传内容等往往存在于网络环境下，因下载、链接等网络行为而发生。”因此，对于侵害商标权纠纷、侵害外观设计专利权纠纷，由于相关被诉侵权行为并非上述规定所指的“信息网络侵权行为”，故不应适用上述规定。当然，对于这个问题还需要进一步同高院立案庭协调沟通，在未有具体规定前，应当先按照这个意见处理。

——关于基层法院立案的技术合同案件在审理中发现属于计算机软件案件的处理问题。根据相关规定，计算机软件等技术类民事和行政一审案件由知识产权法院管辖。审判实践中，涉及计算机软件开发等的合同通常使用技术合同的名称，导致此类纠纷按照技术合同纠纷在基层法院立案，后基层法院在审理过程中发现合同实质为计算机软件合同。对于此类情况，由受理案件的基层法院就案件管辖提出意见，层报高院民三庭，由高院民三庭统一审查确定管辖法院。经审查确系名为技术合同实为计算机软件合同的案件，移送知识产权法院管辖；经审查认为仍属技术合同的案件，由受理案件的基层法院知识产权庭继续审理。

——关于对同一行为既主张侵犯著作权或商标权又主张构成不正当竞争的处理问题。在法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法、商标法起到兜底和补充的作用。如果被诉的一个行为已经被认定为构成侵害著作权或者商标权的行为，则不宜再适用反不正当竞争法第二条等条款予以救济。如果被诉侵权的有多个行为，则应对不同行为逐一作出认定，对于部分行为侵害著作权、商标权，部分行为构成不正当竞争的，分别适用著作权法、商标法和不正当竞争法作出判决。

——关于涉外送达程序问题。鉴于目前涉外送达程序的复杂性和长期性，对于采用涉外送达程序送达超过6个月仍无送达回复的，可以同时采用公告送达的方式向同一当事人送达。

——关于行政诉讼中新证据的采纳问题。行政诉讼中应对实体公正和程序公正作衡平考量。对于可能影响案件实质处理结果的证据、对当事人的权利认定有重大影响的证据以及如不予考虑则当事人将无其他救济机会的证据，应谨慎认定证据失权。只要对新证据的采纳不会损害社会公共利益，就可以根据具体案情予以考虑。

——关于行政诉讼中应当参加诉讼的第三人被注销的处理问题。在商标专利授权确权行政诉讼中，应当参加诉讼的第三人被注销的，原则上应根据行政诉讼法及其司法解释以及民法通则、公司法等法律中的有关规定依法追加相关主体参加诉讼。但考虑到一中院在处理遗留案件中面临的实际困难，如果相关主体情况难以查明或有其他特殊情况的，可以不再将其列为案件当事人，但须将注销证据入卷备查。

——关于法定赔偿的适用及赔偿标准的统一问题。基于知识产权保护激励创新的目的，侵权损害赔偿必须充分反映和实现该知识产权的真实市场价值。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造。在侵权诉讼中，应大力鼓励当事人、代理人就权利人的损失和侵权人的获利情况举证，努力查明损失和获利情况，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。在权利人的损失和侵权人的获利确实难以查清时，法定赔偿数额的确定应充分反映和实现知识产权的真实市场价值，与专利等科技成果类知识产权的创新高度和贡献程度、作品的类型特点以及独创性高度、商标显著性和知名度、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、纳税情况和主观恶性程度等相适应。同时，统一和规范裁量性赔偿方法的适用，裁量性赔偿不是法定赔偿，不受法定赔偿限额的限制。全市各级法院在法定赔偿限额以上进行裁量性赔偿时，一定要有确实充分的证据证明权利人的损失或者侵权人的获利已经明显高于法定赔偿限额，相关案件在处理时也要层报高院民三庭。

——关于二审新增律师费、差旅费等费用的处理问题。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第十二条规定：“被控侵权行为在诉讼期间仍在持续，原告在一审法庭辩论终结前提出增加赔偿的请求并提供相应证据，应当将诉讼期间原告扩大的损失一并列入赔偿范围。二审诉讼期间原告损失扩大需要列入赔偿范围的，二审法院应当就赔偿数额进行调解，调解不成的，可以就赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。”第十三条规定：“本规定第六条第二款所称„合理开支‟包括：（1）律师费；（2）公证费及其他调查取证费；（3）审计费；（4）交通食宿费；（5）诉讼材料印制费；（6）权利人为制止侵权或诉讼支付的其他合理开支。对上述开支的合理性和必要性应当进行审查。”参照上述规定，如果当事人在一审诉讼中已就律师费、差旅费等合理开支提出诉讼请求，二审期间就新增加的上述费用请求增加赔偿数额的，不属于民事诉讼法司法解释第三百二十八条“增加独立的诉讼请求”的情况，法官可以对上述费用的赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。

——关于裁判文书简易化撰写格式问题。知识产权裁判文书根据案件具体情况可以简化撰写，但应当保持基本体例的统一，尤其是一审裁判文书应当全面展现案件事实的查明及其证据，以及认定的思路和过程，各院在采用简易化方式撰写知识产权裁判文书时，不宜采用表格形式。

来源：北京审判

编辑：IPRdaily 彭莹

第三篇：当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题

当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题

◇ 最高人民法院副院长 奚晓明

◇ 随着经济体制改革的不断深入，社会经济生活发生了深刻的变化，在商事纠纷案件中也有所体现。随着我国法制建设的不断推进，相关民商事实体法和程序法的颁布和修改也在持续进行，商事审判领域中的新情况和新问题不断出现。下面，我仅就当前商事审判工作中反映较多的法律适用问题，谈几点意见。◇

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一、关于担保物权的实现问题 ◇

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1．关于实现担保物权案件的审查问题。人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于“形式审查”，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等。经审查后发现存在民事权益争议的，应驳回申请人的申请，并告知其向人民法院起诉。对于被申请人提出异议且提供证据证明的，人民法院应进行综合判断。如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。在审查中，人民法院认为确有必要进行听证的，可依职权启动听证程序，通知申请人、被申请人及相关利害关系人到庭接受询问。担保物权的实现程序属于特别程序，不适用调解，如果双方当事人在人民法院审查过程中自愿和解，可由申请人提出撤回申请，人民法院应予准许。◇

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2．关于担保权利并存的问题。人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权的，应根据物权法第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定，如果实现担保物权的申请与当事人之间的约定不符的，应裁定驳回申请。对于同一财产上设有多个担保物权的，如登记在先的担保物权尚未实现，后顺位的担保物权人申请实现担保物权的，人民法院可以支持，但应当以保障先顺位的担保物权为前提。◇

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担保物权的实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，在司法解释出台之前，我们鼓励各地法院积极探索，先行先试，避免对该类案件不予受理或拒绝受理的情形发生，以切实保障当事人的合法权利。◇

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二、关于企业间借贷的问题 ◇

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1．关于借款合同效力。近年来，各地法院对民间借贷的问题反映比较突出。但严格说，民间借贷并不是法律概念。对“民间借贷”这一概念的范围，司法部门与行政监管部门的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。◇

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2．关于利息保护的标准及偿还顺序。借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷的平均利率水平确定。借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额一般也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。◇

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随着我国利率市场化改革进程的推进，今后央行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下，我们以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策，也将做出调整。鉴于各地法院受理的民间借贷案件较多，这里是否可以考虑以当地不同商业银行之间同期同类贷款的平均利率作为四倍的参照值，可进一步研究论证。◇

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三、关于公司法中的法人人格否认问题

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1．关于适用条件。公司法第二十条的规定为适用公司法人人格否认制度提供了法律依据，但应予强调的是，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外。因此，要从严掌握法人人格否认制度的适用条件。在程序上，适用法人人格否认制度应当以当事人主张为前提，人民法院不得依职权主动适用。在实体上，须同时具备公司法第二十条所规定的主体要件、行为要件和结果要件，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。◇ ◇

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2．关于人格混同的认定与举证责任的分配。股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任，但一人公司除外。公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。◇

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3．关于法人人格的逆向否认与横向否认。根据公司法第二十条的规定，法人人格否认制度的适用对象仅限于公司股东。但司法实践中也存在公司与股东人格不分，由此导致股东的债权人要求公司对股东的债务承担连带责任的情形，以及因关联公司之间人格不分，导致公司债权人要求该公司的关联公司也承担连带责任的情形。对于这些案件，能否适用公司人格否认制度，存有争议。在学理上，因股东滥用公司独立人格逃避债务，进而由股东为公司之债负连带责任的模式，被称为法人人格的顺向否认。股东的债权人诉请公司对其股东的债务承担连带责任的情形，以及公司的债权人诉请该公司的关联公司对该公司的债务承担连带责任的情形，则被称为法人人格的逆向否认或横向否认。严格地说，只有顺向否认的模式才符合公司法第二十条所规定的适用法人人格否认的条件，但逆向否认或横向否认是否适用公司法第二十条所规定的法人人格否认制度的法理，可在今后审判实践中进一步研究总结。◇

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四、关于破产案件管理人的分类问题 ◇

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现行破产法制度下，破产管理人的指定原则上采取随机方式。但实践表明，完全随机地在管理人名册中指定管理人，并非均有利于破产案件的审理。从审判实践需要出发，有必要探索对管理人的分类管理制度。具体而言，在随机指定的前提下，可以根据专业能力、职业操守、勤勉程度、履职情况等考核指标，确定管理人的等级；与此相对应，可以根据案件复杂程度和标的额的大小，将破产案件分为重大复杂破产案件、普通破产案件、小额破产案件等类别，据此确定不同管理人的不同办案资质。这样既能使职业能力尚不能满足破产管理工作需要的管理人通过办理一些案情简单、财产较少的小额破产案件来积累经验，同时也对办理重大复杂破产案件的管理人提出了更高要求。此外，还要建立公开透明的竞争机制，综合管理人队伍的专业性和流动性等因素，对管理人实行晋级和降级管理。从已有的地方法院实践看，管理人的分级管理有利于促进管理人队伍的专业化，有利于改进和完善管理人队伍的管理和监督机制，有利于提高管理人制度的运行效能，值得推广。◇

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（本文选自奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话）

处理民间借贷纠纷应破除“身份主义”和“公章崇拜论” 当前，在处理民间借贷纠纷案件时，一些司法裁判人员基于“法人代表即代表法人”、“公章即证明法人”这种简单的逻辑定式，把法人代表或单位负责人在外个人举债（有的加盖公章）等民事行为一律视为职务行为，而对债权的合法与否、正当与否不加考察，更不考察其举债资金是否进入正规财务账户、是否实际用于法人或单位事项，进而把那些本该由个人承担的债务、或者是否实际发生的债务认定为法人和单位债务。

“身份主义”和“公章崇拜论”保护的不当债权不外乎这些表现形式：企事业单位负责人以个人名义借款，一些法官仅仅因为借款人是单位负责人就将偿债义务判定“转嫁”于单位；借据虽有公司公章和法人代表签字，但借款没有任何入账证明，借款是否实际发生或进入他人账户都没有查清，法官即简单认定为单位债务；项目部经理不当举债甚至虚假举债，法官仅凭“项目部公章”判决由公司为其买单，而免除项目经理个人偿债义务；借款虽然进入项目部账户，但随后即转出至个人账户，并未实际用于项目，而法官仍然判定借款本息由公司偿还；项目部负责人采取虚列的材料款和民工工资的形式套取公司款项，法官仅凭清单上加盖的公章而判定由公司支付。

一、反思：债权保护为何异化

债权受保护，当然是一种十分重要的司法理念和价值取向。但法律和国家强制力介入和保护的债权应当是合法债权、正当债权。一段时期以来，受片面保护债权的价值理念影响，一些司法裁判者奉行“身份主义”或“公章崇拜论”，导致一些个人债务、虚设债务轻易“转嫁”于法人和单位，以法律的名义和国家强制力介入并保护了一些不当债权、不慎债权、瑕疵债权、有争议债权，甚至非法债权、虚假债权，从而损害了国家、集体和他人以及真正的债权人的合法权益，在某些领域对国家经济秩序、社会管理秩序、家庭伦理秩序、公序良俗和单位财经制度、金融管理制度产生了一定冲击，甚至为一些人稀释财产、侵占财产、逃废债务、非法集资、诈骗、洗钱、黑幕交易等违法犯罪提供了方便，从某种程度上说，法律正当程序在这里异化为不法利益甚至违法犯罪的工具和“帮凶”。为什么会出现这种异化？

1.价值取向偏差：债权保护过于优于其他权益保护

当前无论是理论界还是司法实务界，一种根植于内心深处的、极其强烈的价值理念就是保护债权！不可否认，保护债权，当然应该成为一种十分重要的价值，这主要基于市场交易安全的考虑。但是，取向一种价值的同时，切不可忽视其他价值的考量与平衡。任何一种优先保护权益都是有前提和基本准则的。就保护债权而言，不能简单为了市场交易秩序的安全而冲击社会整体秩序的安定和诚信根基，不能侵害无辜第三人的合法权益，不能为了保护债权而将履债义务任意转嫁于当初没有参与债的订立的其他不知情人，包括不知情或没有实际得到借款的法人或单位。相反，债权安全、交易安全与秩序要让位于社会整体秩序的安定和诚信价值取向。因为债权安全还受市场制约，风险规则是任何经济行为的普适性规则。

2.逻辑误区：“身份主义”、“公章崇拜论”成就虚假、不当债权的法律保护

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或项目经理身份的真实性，或者只要看见了“公章”，就如同发现了“铁证”，就可以放心地认定某笔债务为单位债务。一些法官处理这类纠纷，往往把审查重点放在借款人“身份真伪”和“公章真伪”的甄别上，而不去实际考察债务资金的来龙去脉和实际用途。公章的真或假，就能证明债务的真或假么？即使加盖的公章真实无疑，如果资金没有进入单位正规账户，没有实际用于单位事项，这样的债务能证明是单位债务么？

因此，无论是建筑施工领域的项目经理，还是法人代表或单位负责人，判定他们的行为是否为职务行为，判定他们的举债是个人债务还是单位债务，重要的不是看其身份和公章，关键是要看其行为是否真正为了单位事项、资金是否真正进入单位监管的正规账户、是否实际用于单位事项。决不能理所当然地认为法定代表人的行为就是法人行为，不能仅因为条据上盖有公章或者法定代表人有签字就简单地认定为职务行为或法人债务。

二、正本归源：债权保护的正当路径

1.法律保护的债权仅限于合法债权、正当债权

获得法律保护的债权应当为合法债权、正当债权。对于夫妻一方串通他人虚列债务的，夫妻一方名义举债不是用于夫妻共同生活的，项目经理与人串通虚列债务或者恶意举债企图利用表见代理权损害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而举的债等，都不是正当债务，自然不属于法律优先保护的范畴。

有人会提出质疑：那些有争议的债权为什么不应受到法律保护呢？因为举债是一种市场行为。市场有风险，举债同样有风险。风险规则适用一切市场行为，举债亦不能例外。其次，法律和国家强制力只能介入和保护正当债权、合法债权。但这种介入和保护也是有限的，法律和法院不能充当任何债权的“保险公司”。在市场风险规则和有限保护前提下，法律必须区分正当债权和非正当债权，将正当债权纳入司法保护范畴，而非正当债权、有争议债权、瑕疵债权主要靠市场调节，法律不必强制介入。

2.坚持合同相对性原则：“谁立据谁还钱”与“谁使用谁还钱”

合同相对性原则要求合同的权利享受者和义务的履行者必须是合同订立和履行的当事人。具体到借贷合同，则应坚持“谁立据谁还钱”这一最为简单也是最为根本、最为可靠、最合常理的原则。强调合同的相对性原则，或者“谁立据谁还钱”原则，既可保证交易安全与便利，也可防止签字双方为他人设置不当负担。因此，法人代表、单位负责人以及项目经理如果不是严格的代理行为，也不符合严格意义的表见代理，同样只能由个人承担债务。但如何确定合同相对人，不能唯公章是举，要综合实际签字人、资金的实际掌控者和使用者、资金的实际流向和使用情况、有理由相信的代理权或表见代理权等因素，确定合同当事人是个人还是法人或单位，是项目经理还是建筑公司。

合同相对性原则，不仅仅是指形式上的相对，还必须考察实质上的“相对”，即“谁使用谁还钱”。也就是说，即使借款协议、借据都是由公司、单位签署，但如果借款没有进入公司、单位正规账户，没有实际用于公司、单位事项，那就不能认定为公司或单位债务，只能认定为个人债务，即由借款的实际使用人承担偿还义务。对公司或单位有过错的，可判定个人和单位共同承担偿债义务，但也决不能轻易免除个人责任。

（本文作者系湖南省长沙市天心区人民法院院长）