第一篇：浅论“峻礼教之防,准五服以制罪”原则解读
浅论“峻礼教之防，准五服以制罪”原则
摘要
“准五服以制罪”作为一项法律原则正式出现于西晋《泰始律》，这项原则对于研究中国古代封建法律在处理民事案件以及刑事案件中的量刑处罚标准起到了重要作用。本本文主要从其作为刑罚量刑原则的产生，形成及影响以及其所反映的礼法结合方面略作了分析研究，考察了“准五服以制罪”原则在主要朝代尤其是唐代所发挥的作用以及对于中国人的思想观念所产生的耐人寻味的特殊作用。【关键词】：五服
准五服以制罪
《唐律疏议》
目录
一、“准五服以制罪”原则“的确立·····························2
二、“准五服以制罪”原则的运用····························3
（一）杀伤罪···················································3
（二）奸非罪····················································4
（三）盗窃罪···················································4 三“准五服以制罪”原则存在的意义·························5
（一）维护皇权和社会统治秩序····································5
（二）维护了拉法结合的封建法治思想······························5 参考文献·························································5-6
浅论“峻礼教之防，准五服以制罪”原则
“准五服以制罪”原则自晋确立一直延续到清朝末年，这项原则的初衷是晋统治者为维护士族利益，将“礼”入于“律”中，“峻礼教之防，准五服以制罪”。
随着政治经济的发展，这项原则得到了更加完善的发展，对于维护封建君主专制统治发挥了积极作用。“准五服以制罪”原则是中国古代礼法结合的一个缩影，通过考察研究可以更好的了解中国古代特有的礼法结合的君主专制统治以及封建法制及其思想。
一、“准五服以制罪”原则“的确立
“服”即丧服，是古代服丧所穿的服装，就服丧对象看，丧服制度包括亲属间的丧服，政治等级间的丧服，一般师友间的丧服。①而五服制罪中的“服”是指亲属间的丧服。“五服”系指根据血缘亲疏关系规定的五种丧服制度。它规定，根据为亲属服丧的期限长短和丧服物料的质地及缝制方法不同，降亲属分为五等。关系近的服制重，关系疏的服制轻，以此区分血缘关系的亲疏。这五等亲属自亲至疏分别为：一等斩衰（cui），服丧三年,用极粗的生麻布为丧服，不缝衣缘，为子女对父母，妻对夫等;二等为斩衰，服丧一年，用次粗的生麻布为丧服，不缝衣缘，为孙对祖父母，夫为妻等；三等为大功，服丧九个月，用粗麻布为丧服，对堂兄弟，在室堂姐妹，侄妇等；四为小功，服五个月，用稍粗麻布为丧服，为叔伯祖父母，堂伯叔父母，再从兄弟，堂侄，夫之兄弟等；五为缌麻，服三月，用稍细熟麻布为丧服，为曾祖的兄弟，祖父的堂兄弟，父亲隔三代的堂兄弟，本人隔三代的堂兄弟等。②这五服的亲属范围通常上至高组，下至玄孙的九代世系，统称九族。所谓“灭九族”亦即“上杀、下杀、旁杀”也就是五服中的亲属。但是是以父系而论的，母系亲属只论一世，即上至其父母，旁推其兄弟姐妹，下推及她的兄弟之子及姊妹之子，外祖父母，舅父，姨母及舅表和姨表兄弟是边际亲属，过此即无服。
两晋南朝社会异乎寻常的关注孝道的履行，法律对于建立合乎于礼的家庭伦常表现出空前热心。因此晋律的点晴之处在于确立了“峻礼教之防，准五服以制罪”原则，从此，具体描述宗法血缘关系，规定家族尊卑长幼伦常秩序的五服之制，不仅是调整民事法律关系的依据，而且成为刑事法律上量刑的标准。“准五服以制罪”原则首次在《晋律》中得以确立，使得儒家的礼仪制度与法律的适用完全结合在一起，是自汉代开创“礼律融合”之先河以来封建法律儒家文化的又一次重大发展。“峻礼教之防，准五服以制罪”即以刑律维护礼教，凡是违反礼教的罪犯皆处以重型。③“准五服以制罪”原则根据服制所定的亲属间有区别的定罪量刑，既可以调整民事权利义务也可以作为刑法良性原则。笔者主要从量刑原则方面考察，故对其民事方面的权利义务不做过多阐述。“准五服以制罪”原则是对五服以内的亲属之间相互侵犯的犯罪行为进行量刑的原则，主要有尊者对卑者的侵犯和卑者对尊者的侵犯以及亲疏不同的亲属相犯的处罚原则亦不同，此外还有因此原则而产生的其他刑的量刑不同。
二、“准五服以制罪”原则的运用
“准五服以制罪”原则自在《晋律》中得到确立之后，一直受到各朝代统治者的重视，而且各统治者为维护统治秩序以及满足自身利益也对其不断地完善，经过300多年发展，至唐代已经很完善。在《大清律例》中也有关于这项原则的规定。
在张斐律表中有过此解释“即令人殴其父母，不可与行者同得重也”。教唆犯一般应加重处罚，但是由于行为人所加害的是自己的父母，加重处罚，故没有亲属关系的教唆犯相对而言所受处罚要轻。④
在《唐律疏议》中，应用这项原则的主要有杀伤罪，奸非罪和盗窃罪。以下是对这三种罪刑的具体阐述。
（一）杀伤罪
《唐律疏议》规定:“诸殴伤妻者，减凡人二等”⑤而“妻殴伤夫者，徒一年，若殴伤重者，加凡斗伤三等”⑥凡是丈夫殴打妻子，要比普通人犯罪减二等，而妻子殴伤丈夫的，要徒刑一年，如果用其他工具殴打其丈夫内出血夫的，则应比照普通人犯同样的斗伤罪加三等。此外，夫殴妾，妻殴妾和妾殴夫，妾殴妻亦作了相类似的规定。由此可见，丈夫殴打妻子不问缘由皆可减凡人二等，而妻子殴打丈夫也不问缘由徒一年，还加了一种殴伤重者，然而丈夫殴打妻子并无此规定，这充分说明古代夫妻之间的不 以及统治者所重视的“尊尊”思想。
《孝经》五刑之属三千，罪莫大于不孝，《周礼》曰不孝为乡八刑之一。汉律不孝罪斩枭，北魏时代不逊父母律以髡刑，齐、隋以后不孝称为十恶不赦的重罪，标明于卷首的名列中。⑦相对而言，唐朝在经济方面比较发达，政治文化方面相对开明开放，人们的道德要求比其他专制统治时期更为严苛，故而考定是备受统治者关注的行为。“亲属关系随社会文明程度而异，社会越文明，则亲属范围愈扩大，丧服范围愈广”⑧唐玄宗在五服之下设袒免即为可道理。“唐玄宗以堂姨舅古今未制服，思敦睦九族，引而亲之，制堂姨舅袒免”⑨在《唐律疏议》中，对亲亲的规定更为醒目，如：《唐律疏议》329：“诸仕祖父母，父母者，绞殴者斩；过失杀着，流放千里”凡是咒骂祖父母，父母的，不问原因，一律处绞刑，凡是殴打的，不问伤势严重，一律处斩。即使是过失杀死的，也要流放千里。从此可看出，统治者对以下犯上的严厉打击。但是同样是杀伤，若尊者对卑者犯罪也可能根本不构成犯罪，在《续增刊汇览》有一案，讲述了父亲李增财因子李枝荣多次行窃不知悔改，央同外人帮忙，将其自捆住，用铁锁背连殴，致伤两肋，李枝荣喊嚷滚转，李增财随即将其子脚筋割断致其子死，以如此手段杀死亲子，刑部对此的处理是“李增财因子屡次行窃，致使隔断脚筋致死，与非理殴杀不同，从宽免议”卑伤尊不问原由即应处罚，而尊伤卑至死却找出牵强理由维护。从此处可看出根据古代法律对不孝罪的处治，表明法律采取同一原则——加重主义，而尊长对子孙的犯罪处罚却是同罪异罚。至于“尊殴卑幼，非折伤以上是不论的，折伤以上罪案亲疏关系递减，缌麻减凡人一等，小功减二等，大功减三等”⑩“若尊者谋杀卑者幼者除因谋财之外，各依故杀罪减二等，已伤者减一等”①
（二）奸非罪
唐律除重视考外，对亲属间的强奸，奸非行为亦即重视。在《唐律疏议·杂律》中有关于二者的规定：“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲及妻，若妻前夫之女及同母异父之姊妹者，徒三年；强者，流二千里；折伤者，绞；绪奸从祖祖母姑，从祖伯叔母姑，从父姊妹，从母及兄弟妻，兄弟子妻者，流二千里；强者，绞；诸奸父祖妾，伯叔母姑姊妹，子孙之妇，兄弟之女者，绞。”一般的奸非罪有如此规定：“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒两年···强者，各加一等，折上者，各加斗伤罪一等”只要不涉及人命，一般的强奸通奸不会和绞刑，流放扯上关系。从统治者对亲属之间的强奸通奸的重视与严惩来看，这种违背伦理纲常的行为无论如何不能为一个政治开明文化开放的朝代所忍受。值得注意的是奸非罪中没有强调尊卑，也没有同罪异罚，相反单在这个问题上，我们看到的是“法律面前人人平等”。笔者认为，这正是统治者重视伦理的纲常维护专制统治秩序的目的所驱使。
（三）盗窃罪
这也是一个很有意思的罪罚规定，《唐律疏议·贼盗律》规定：“诸盗缌麻，小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。”与杀伤罪不同，盗窃罪中亲属关系越近，则处罚越轻；亲属关系越远，处罚越重，但总体来说，相对普通人犯同罪要轻。究其目的，可以使亲人之间和睦友爱。“中国古代以家庭为本位，宗族对于一个人来说是极其重要的，要是一个家庭延续发展，互帮互助是理所应当，尊重长辈才能形成良好秩序，才能使一个家族有主心骨，这就是所谓的家长制”②所以加重子孙对长辈不尊重的处罚是为了维护整个家族的秩序；减轻长辈对子孙的杀伤罪是确定尊者的地位。而亲属有经济能力困能本应帮助，而且血缘愈近的亲属愈应伸出援助之手，没有及时帮助才使其盗窃，故应减轻相应处罚，这样才有利于整个家族的发展延续。但是若在盗窃是杀人，则按《唐律疏议》“各依本杀伤论”。此可能是考虑到了杀伤破坏了法律减轻处罚的初衷，即亲属之间的和睦友爱。故仍依服制杀伤罪论。
三“准五服以制罪”原则存在的意义
“准五服以制罪”原则是古代法律的重要原则。它是中国古代礼法思想结合的产物。“准五服以制罪”原则对后世影响很大，被隋唐继承，延续至清明。
（一）维护皇权和社会统治秩序
“准五服以制罪”作为古代最基本的法律制度，规范了家族范围内的成员犯罪，确认家族内部这种基本性别、辈分、亲疏程度的不同身份。这种家族内部的身份差别甚至比一般的社会地位差别更为复杂，家族作为中国古代最重要社会基础，对其家族内部的统治秩序的规范，对整个封建专制统治起到了奠定基础作用，从而维护了君权，维护政治社会秩序，巩固中央集权的专制主义。
（二）维护了拉法结合的封建法治思想
根据服制作为量刑原则是以礼入法的重要内容，也是重要途径，促进礼与法的重要结合。“准五服以制罪”原则的确立，使得儒家礼仪制度与法律适用完美结合在一起，不仅体现了晋律“礼律并重”的特点，也是儒家思想在封建法律制度中的集中表现，使法律成为“峻礼教之防”的工具，从而确定了后世“法定亲等”制度。“准五服以制罪”是礼法结合的产物，但反过来维护了礼法结合的封建法治思想，使礼与法更好的结合③。
“准五服以制罪”原则是中国古代封建统治礼法结合的产物，充分体现了封建社会的伦理道德观。“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会到现在还是在阶级对立中运动，所以道德始终是阶级的道德；它或者为统治阶级的统治和利益辩护，或者当被压迫阶级变得足够强大时，代表被压迫者对这个统治的反抗和他们未来利益”④。所以说“准五服以制罪”原则则是为统治阶级服务的，“中国古代封建纲常礼教一直向人们灌输“各位不同，礼亦异数”的观念，要求人们“非礼勿言，非礼勿动”，久而久之，人们视人与人之间的不平等为自然而然，合情合理，人的独立意志和自我精神逐渐丧失，成为礼教的奴隶⑤所以“准五服以制罪”原则更多的体现了同罪异罚，人与人在法律面前不平等以及腐朽的纲常礼教。
然而，根据马克思的观点，到的是约束原始社会人们之间的行为，随着私有制产生阶级，阶级斗争的出现，才产生了国家和法律，因而道德比法律产生的早。“准五服以制罪”原则来源于道德。在清末修律后又回归于道德。而且对当今的国人仍然产生影响对于提高道德观以及推进伦理文明有积极作用。
任何一种制度在当时都有其存在的必要性。我们看待它要以马克思主义哲学
观一分为二的分析。从消极和纵向方面看，“准五服以制罪”原则对人么是一种过于沉重的束缚，公开揭露人与人在法律面前人人平等，但与当今中国相比，我们看到了当今法律的进步；从积极和横向看，“准五服以制罪”原则在当时的经济制度政治制度影响下，对于维护社会稳定有着不可忽视的作用，更值得庆幸的是，当今中国以史为鉴，促使法制更加文明。
参考文献：
1、①《丧服制度与传统法律文化》马建兴著，知识产权出版社，05年版
2、②《中国法制史》陶舒亚主编，应用刑本科规划教材，浙大出版社
3、③《中华法制文明的演进》张晋著，法律出版社，2010年版。P307
4、④《中国法制通史》第三卷，乔伟著，法律出版社。
5、⑤《唐律译注》钱大群译注，江苏古籍出版社，1998年版p266
6、⑥《唐律译注》钱大群译注，江苏古籍出版社，1998年版p266
7、⑦《翟同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998年版
8、⑧《丧服制度与传统律文化》马建兴著，知识产权出版社，05年版
9、⑨《唐会要》三七《服纪》上
10、⑩《翟同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998年版
11、①《张晋潘文选》张晋潘著，中华书局06年版p477
12、②《唐律研究》乔伟著，山东人民出版社。P174
13、③《法律学习与研究》北京，87年，第一期P46
14、④《马克思恩格斯选集》第三卷P134
15、⑤《中国法律史研究》叶考信、郭建主编，学林出版社03年版P172
读书的好处
1、行万里路，读万卷书。
2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。
3、读书破万卷，下笔如有神。
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