对公序良俗在基层人民法庭民商事审判中的适用调查与浅究（共5则）

第一篇：对公序良俗在基层人民法庭民商事审判中的适用调查与浅究

对公序良俗在基层人民法院 民商事审判中的适用调查与浅究

大荔法院 孙革新

所谓“公序良俗”，即社会公共秩序与民间善良风俗习惯的简称，在民间对百姓生活有一种不成交的约束力，这种约束力在一定程度上甚至比法律法规具有更大的普遍性，因而在百姓生活中有极高的认同性。我国的现行法规并未采纳公序良俗的概念和责任，但《中华人民共和国民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”和《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国物权法》第七条的相关责任，通常被认为是对公序良俗的承认。做为对成交法的补充，公序良俗其实很早以前就在基层人民法院的民商事审判中得到运用，只是由于受困于法律的原则，仅仅是零碎地、半隐密状态下有限适用，而且大多见于调解结案的案件，更缺乏系统的研究。

笔者所在的大荔县法院，就有过这样的案例：甲和乙宅基相邻，甲首先在自己宅基内建房，期间，因宅基界线的问题，两宜发生了争执，自此关系不睦，一年后，乙也要在紧靠甲所建房屋建房，而且要使用甲原砌好的共用界墙，楼板也要高于甲的房顶，甲当即表示反对，理由一是尽管是共用界墙，但当

-1-初砌墙费用是自己全部承担的，二是乙的房顶高于自己，显然是欺负人。这里面有两个问题，一是共用界墙的费用的如何分担，二是乙的房顶能否高于甲的房顶。依照《民法通则》的公平原则，共用界墙的费用应该平均分担，乙的房顶也不能高于甲的房顶，看起来这个案件判决很简单，但是，长期工作在农村的合议庭成员都知道，在当地农村有这样一个约定成俗的习惯，即“先建墙者费用自担，后用墙者承担一半砖钱”“先盖房压墙，后盖房压房”，法官们依照这个被普遍认可的公序良俗，开展了调解工作，最后双方达成协议，乙给付甲50％的砖价款，甲建房所用搂板紧压乙的楼板，房顶不得高出30公分，一起邻里纠纷就这样得到解决。

试想，如果合议庭简单地不考虑善良的民俗习惯或者说是公序良俗，简单地判决了，怎么能取得良好的社会效果，也许判决了，双方的对立情绪更大，判决结果也很难为公众所认同。

由此可以看出，在构建社会主义和谐社会，依法治国以及强调审判工作的法律效果与社会效果相统一的时代背景下，准确、有效地在审判工作中适用普遍为公众的接受的善良的民俗习惯，即公序良俗，具有非常重要的意义。为此，笔者在渭北几个基层法院对公序良俗的法律适用问题进行了一定的调查与浮浅的研究。

一、公序良俗在基层法院运用的现状。

（一）民商事审判运用的多，刑事审判基本不用。笔者调查了大荔法院的40余名法官和周边县市的一些法官，发现从事民商事审判的法官，特别是审理一般民事纠纷的基层法庭法官或多或少都曾在审判中适用过公序良俗，而从事刑事审判的法官则鲜有适用，这与两类案件适用的法律原则有关。在司法实践中，审理刑事案件的原则是罪刑法定原则，这是刑法理论中最坚固的原则，其本身就不允许有其它定罪的标准存在，所以在刑事审判领域，法官只能是严格地适用法律条文，而不可能考虑风俗习惯，即便是公序良俗。而民商事审判活动中，由于现行的民商事法律法规常有原则性规定，缺乏具体的可操作性，法官适用法律就有了一定的灵活性，民商事法律的本质在于调节平等主体之间的法律关系，追求的是“案结事了”，既然公序良俗为公众所认可，那么在法律法规太过原则时，善良的风俗习惯就理所当然地成为“案结事了”的利器，因而民商事法官较多地适用了公序良俗。基层法庭的法官相对适用较多的原因是，他们所审理的案件多为婚姻家庭、邻里纠纷，在公众的日常生活中，存在较多的公序良俗。

（二）年长的法官适用较多，而年轻法官适用较少。在调查中，笔者还发现经常适用公序良俗的法官，从年齡段来看，四十岁以上的较多，而三十岁以下的则极少。笔者认为个中原因，是四十岁以上的法官基本都经历过上世纪九十年

-3-中期以前的深入群众的审判方式，对携卷下乡就地办案有比较深刻地体会，一般都了解当地的乡情民意，对公序良俗有普遍的认识，所以能够较好地把法律法规的原则同公序良俗很好地结合起来。相比而言，三十岁以下的法官，自从事法官职业起，接受的教育就是证据规则，就是“法律事实与客观事实的不同，以及与西方接轨，中国特色的法律适用对他们而言，尚属新生事物，需要一定的阶段转变司法理念，加之他们极少在农村生活，对乡情民意了解不够，因而缺乏适用公序良俗的主动性。

（三）调解过程中适用多，判决案件适用较少。在民商事案件审判过程中，尤其是诉讼调解过程中，很多的法官都能够把法律的原则同公序良俗有机地结合起来，给双方当事人做耐心的思想工作，由于公序良俗在很大程度上能够影响一个人在公共的人品评价，所以较高法律规定更能为公众的接受，因而适用公序良俗进行调解的案件，大多能够调解结案，而且“案结事了”，但是在双方各执己见不能达成协议而需要判决的案件，绝大多数法官则受困于“以事实为根据，以法律为准绳”，不敢在判决中适用公序良俗，因而在判决案件中，很少有公序良俗的出现。在笔者调查的50余名法官中，仅有不足15％的人承认以这样或那样的方式适用过公序良俗。

（四）“隐形”或“转化”适用多，直白引用极少。在笔者所调查的50余名法官中，有60％以上的法官承认

-4-自己在审理案件过程中经常会考虑公序良俗而且有较多适用，但是，绝大多数表示仅仅在调解过程中适用，即使在判决中引用，也局限于“隐密”或“转化”，即在论理部分使用“一般来说”，把公序良俗转化成自己的语言，男以论述，借用法律的外衣对公序良俗进行解读，仅有两名法官承认在判决论理部分直接使用过“公充良俗”的表述。其原因，也是受困于“以事实为根据，以法律为准绳”。

（五）引用公序良俗判决案件息诉服判多，提起上诉少。尽管绝大多数法官在判决书论理中不敢或不能直接引用公序良俗，而把公序良俗隐密表述或转化为自己的语言，但由于所表述的内容确系为公众所接受的公序良俗，对败诉方的人品评价有一定的威慑力，因而败诉方多能息诉罢访，很少引起上诉，具有较好的社会效果。

二、公序良俗的判断标准及方法。

我们的民族，是一个具有五千年文明发展史的民族，在这悠悠五千年的历史长河中，风俗习惯做为一种文明，在不断的补充与捠弃中得以传承，同时，我国又是一个封建礼教思想长期统治的国家，风俗习惯势必始有封建的印记，比如“男尊女卑”、“刑不上大夫”等等，在人人平等的今天，有些习俗习惯显然不能称之为“良俗”，更谈不上“公序”，人民法院要将公序良俗引入审判工作，首要的问题，是解决公序良俗的判断标

-5-准及方法的问题。笔者对这一问题也进行了一定的调查，发现这个问题实际也是法官引用“公序良俗”审理案件的最大的难点。举个例子，在渭北地区，开始的男女双方为媂结婚姻，首先要订婚，男方须给付女方一定的彩礼，在某些地方，彩礼的数额还比较大，如果双方最后结为夫妻，则皆大欢喜，但如果双方退婚了，彩礼怎么办？当地的风俗习惯是：女方提出退婚，彩礼全部退还，而男方提出退婚，财彩礼不予退还。这种风俗习惯始于何时无从查考，但不容臵疑的是现在仍为大多数公众的接受。那么，这种风俗习惯是否是公序良俗呢？显然不是，但法院审理因女方退婚而引起的财物返还案件，不用说判决退还全部，即使退还大部分，也会引起公众的不满。

在司法实践中，接受笔者调查的法官普遍认为风俗习惯只有符合以下条件时，才可被认定为“公序良俗”。而在判决中加以引用：一是涉案的风俗习惯必须是客观存在并被一定范围内的公众长期作用的；二是该民俗习惯已经被社会一般人所确信和遵守，运用时无须强制或者征得对方的同意；三是该民俗习惯不违反法律的基本原则，须合情合理，不失基本的公正；四是法律、法规对该民俗习惯没有明确的规定；五是该民俗习惯确实能够调整争执双方之间的法律关系。

由于受“以事实为根据，以法律为准绳”的限制，接受调查的法官在引用公序良俗时，多是借他人之口来表述，事实证

-6-明，这种方法比法官直接表述具有更大的优越性。在具体操作上，法官多是邀请纠纷发生地的乡、村、组干部参与调解，或是吸纳当地的人民陪审员参加合议庭审理案件，该引用公序良俗时，借他们的口来表述，由于乡、村、组干部或当地的人民陪审员长期与双方当事人生活在同一地域，由他们表述的公序良俗更容易为当事人所认同，也就具有了较好的社会效果。

三、引用公序良俗审理案件存在的问题。

（一）我国是一个适用成文体系的国家，“以事实为根据，以法为准绳”是人民法院审判案件的基本准则，不用说公序良俗，就是各级法院，尤其是高级法院、最高法院成功的判例，如果想要引用于审判之中，也是与法无据的，因此，多年来，少有人研究公序良俗的适用问题，更无相对成熟的理念与思想。

（二）各法律法规对公序良俗均无明确的规定，致使法官在引用公序良俗时，多是“转化”性的语言，论理苍白无力，如果当事人提出后疑，则很难从法律的角度自圆其说，理不直，气更不壮。

（三）缺乏公序良俗的收集与判断机制。法官在审判中零 产地适用公序良俗，是一种自发的行为，对民俗习惯的判断，也是基于自己对“善”与“恶”的理解，由于法官个体的对法的精神的理解，判断能力参差不齐，同案不同判的理解时有发

-7-生。

总之，善良的民俗习惯即公序良俗以理服人，以情动人纠纷解决方法，虽与法律不尽相同，但对各当事人的人品评价具有不可低付的作用，常常能从根本上平息民事纠纷，符合时代背景下构建社会主义和谐社会的本质要求。立法部门、司法部门应该顺应时代要求，制定切实可行的在法院审判工作中引入公序良俗的机制，使法官在引用公序良俗不再“隐密”，促进审判工作法律效果与社会效果的统一。