论行政调解等在消费纠纷中的作用--《消法》修改中的前沿问题研讨会实录二[共五篇]

第一篇：论行政调解等在消费纠纷中的作用--《消法》修改中的前沿问题研讨会实录二

论行政调解等在消费纠纷中的作用

--《消法》修改中的前沿问题研讨会实录二

上传时间:2010-6-7

内容提要: 4月26日，中国法学会消费者权益保护法研究会与中国政法大学民商经济学院联合召开《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）修改研讨会，对消费争议的解决制度的完善进行了探讨。中国政法大学吴景明教授主持开幕式。中国政法大学校长助理、民商经济法学院院长王卫国教授致辞。中国法学会消费者权益保护法研究会会长李国光主持了第一单元讨论。中国人民大学法学院教授、中国消费者协会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长刘俊海主持了第二单元讨论。中国人民大学法学院肖建国副教授、杨东副教授，中国政法大学民商经济法学院孙虹教授、赵红梅教授、徐晓松教授、薛克鹏教授，上海证券交易所博士后流动工作站研究人员吴伟央博士，中国青年政治学院张严方副教授、上海市人民政府法制办公室刘莹等分别就就小额消费争议应否建立一审终审的诉讼制度、消费争议仲裁制度的完善、行政调解消费纠纷中的理论问题以及消费者协会代表消费者提起诉讼的主体资格等问题分别作了专题发言和点评。中国法学会消费者权益保护法研究会副会长何山教授就专题发言做了系统点评。李国光会长在总结时表示，中国法学会消费者权益保护法研究会将围绕消费者权益保护法修改中的法律责任制度的完善展开深入研讨。来自中国人民大学、中国社会科学院法学所、中国政法大学、最高人民法院应用法学研究所、中国青年政治学院等机构和新闻媒体的专家学者八十余人参加了研讨会。（李培华）

刘俊海：我们第三单元来里面论两个话题一个是行政调解纠纷中的理论问题，一个是消协在什么情况下可以代表消费者提起诉讼。第一个问题是关于公权力运转的，第二个是关于社会权力运转的问题。

前面是讲得如何建设服务型的政府，更好的发挥行政调解手段，更好的化解纠纷。这个职能也是我们过去从无到有，从弱到强，从不规范到规范逐步成长起来的，最典型的，可圈可点的就是工商系统的12315，这个大家觉得打电话差不多20分钟，工商所的工作人员就到现场开展调解，但是行政调解本身也是有利有弊，它的好处就是成功率高，因为工商局握有企业登记，包括变更登记，注销登记的生杀予夺的大权，好多企业家惧它几分，如果工商行政管理机关提供的行政调解意见符合公平原则，企业家往往说不看僧面看佛面，我就服从这个行政调解意见。

但是也有一个问题，行政调解如何能够尊重双方意志，如何更好的发挥能动性行政职权关系的问题，如果逼着调解，你不调解不签字，我今天不让你们回家吃饭，这肯定不是服务型政府的精神，因为它有悖法治政府的理念，所以在这个问题上探讨的问题很多，包括如何预防老实人吃亏的问题，也反映这个问题，每次老实人总是吃亏。就这个问题有三位主题 1 发言人，赵红梅教授，未央博士，还有杨东副教授。除此之外我们还有现场的各位参与的嘉宾，都可以发表即兴的点评意见，现在有请赵红梅老师，大家掌声欢迎。

赵红梅：尊敬的李国光会长，何山教授，尊敬的主持人，我非常感谢这次会议，特别是吴景明老师，孙虹老师给我这次向各位前辈讨教和各位同仁交流的机会。特别是我这个题目略微的跟今天这个主题有点偏离，但是我的良苦用心一会儿大家应该能听得出来，他们这种宽容我表示感谢。我发言的题目叫“经营者义务对谁负担的义务”。大家会问怎么又讨论，这上次讨论过了。我不是谈的经营者具体义务，我是谈的一个大思路，我的副标题就是“寻找保护消费者权益新途径”。

首先就是说这个命题既有的观点有三种，一个就是说大家都认可的经营者义务简单，和消费者个体义务嘛，就是具体的张三李四的消费者，今天我们讨论的话题就是这个，但是我不是完全接受这个观点。那我觉得这是一种司法社会化的理论，是一种民法的理论，很现代民法的理论。

第二个观点说经营者义务是对国家执法机关的义务，因为国家代表公共利益，所以有些义务就是行政处罚执法嘛，这个也是很多人认可的，我也不是这个观点。

第三种就是今天在座的一些我们很多同仁，我们相好的同事，经济法学者，他们叫公私融合法。他说义务是对社会的义务，因为经常讲社会公共利益，所以它抽象于一个社会，但我不同意这个观点，因为黑格尔说社会不是人，社会是一个虚拟主体，所以你看经济法学者的著述，社会保护还是落实到个体维权和行政机关执法，等于把前两类综合起来，他说这是保护社会，这可能是我理解偏差。

我给出一个观点很鲜明，我认为经营者义务就是对消费者集体的义务。我们就说这是一种社会法的思路，这能找到一个新的途径。首先，就经营者义务而言，它是对一群消费者的，经营者应该有这个概念，就是说他干什么事的时候，尤其现代交易社会，他不是想张三李四，而是对很多人的。

还有一个我们现行的法律，《消法》里面很多义务，安全保障，信息保障，公平交易其实都有这个意蕴，就是对消费者信息，就是我们从理论上没有阐述出来，我们学者功能缺失，我们没发觉，而且我现在讲我们有一个学者的定位，我们不能说我们是超前的，我们在政治上有些东西不能研究这个，我们就研究具体的，我不这么认为我跟很多行政官员还有立法者接触，他们都跟我表达说，你学者是讲理的，你的道理能不能给我们讲透了，你有没有一种新的理论，而不要按照我们思维去做，所以我认为我们学者功能缺失，人家有。

比如咱们就说19条第1款，我参与吴景明老师的委托立法课题时，对这个条款作了修改，大意是说经营者应当向消费者信息披露，真实的信息，不得做引人误解的虚假宣传。作为对消费者集体义务，消费者可以分为几类？第一种是受骗了，买东西了，但是同时他又积极维权的人，就是大家咱们讨论的这种人。但是还有好几种人。

第二种是他受骗买了东西，但是不维权，我就是这种，你怎么鼓励他都没这功夫，你怎么鼓励，我根本不去，还不如挣钱。那么是不是经营者就会因为侵害这些人的利益受益呢？因为你有漏啊，这种人应该是占绝大多数，据我的观察。真正像叶林那样为权利而斗争的是少数。

第三种是听信宣传想买还没买。第四种是听过这个宣传，这两种人是不是要保护，你维权 2 能不能保护到他。

所以我认为我这个观点不是虚的，我能找到比较实在的人群。我觉得作学问要大胆创新，小心求证。首先来自民法学者对我的质疑，他说赵老师，你这个消费者集体是不是太空了，集体还是一个一个组成的，每个人组成一起就是你的集体，我保护每个人的利益，最后就保护了大家。这是很多人都是这种观点。然后他们据此就推出来的立法思路，就得把经营者义务对应为每个消费者个体的权益，提供方便鼓励消费者维权，这样就能遏制经营者违法，咱《消费者权益保护法》目标就能实现了。我太赞成这个观点。

我的观点是这样的，第一个我认为消费者集体的利益不是由一个消费者个体简单相加的，它两个不是一加一等于二的关系，而且有的时候大家特别注意，个体利益和消费者集体利益是冲突的，对立的。比如说有一个人买一套房子是在顶层，是斜屋顶，他现在跟开发商签合同，说你给我签一个合同，我可以把它挑了盖一个平的，开发商说对不起，我不能签，因为这侵害了消费者集体的利益，这个会破坏沉重结构，大家的财产都会变质，就说明个体利益的满足跟集体的利益有的时候是冲突的。好象我们孙老师写的那个价格歧视，就是每个人都想买到便宜的东西，但是实际上如果没有一个对大家公平的共同利益的保护，张三卖这个价，李四卖这个价的时候，你感觉到自己被歧视了，大家一定要把这个区分。

第二个大家区分一下消费者合和群这个概念。比如很多民法学者说，你那个集体不就是大家加在一起，人多势众，打官司人多点，我说这是两个概念，你合一万人你也是民法的问题，为什么呢？因为台湾《消法》有一个特别好的条文，就是第50条，他规定大家都知道，搞这行的，消费者受让20个人以上的消费债权可以代表消费者来起诉，这就是合。因为什么呢？消费者保护组织授权来源于消费者个体债权的转移，它永远不是群，但是台湾《消法》53条就是群了，规定不用接消费者委托，直接可以，就是刚才有位教授讲团体不作用诉讼，其中群的概念就出来了，从合一直质变到群，所以我认为我说的群都是看得见摸得着的。

我认为民事个体维权它有很大的局限性，为什么呢？因为基于个体主观自私利己的维权，有一个悖论，就是说你不让王海知假买假你就没效果，第49条虚假宣传假冒伪劣很多，可是一旦要是鼓励你又有道德责难，就是你这个方式不是一个最好的，大家看德国的反不正当竞争法第10条规定，人家又能抑制违法，就是我这套思路，从来没有道德责难，德国从来没有我们的消法第49条，我就是说提出的观点是避害最小的，它绝对有杀手锏，能把经营者违法给掐死，而且掐得更好。我们不是说个体维权不好，而是说个体维权它有更好的，你干么不用更好的呢？

个体维权为什么不行呢？为什么有问题呢？第24条《消法》也是我改的，就是格式条款那一个，那一条也是民法思路，为什么？大家看看内容，想这是不是个体维权，一定是。谁主张，不告不理嘛，其实大家想想一个格式合同是不是成千上万人受害，可是真正去捣乱的几个，你再怎么鼓励没几个。那么也就是说你没有保护大多数。大家设想一下我跟法官探讨这个问题，很多人告他，但是你举证的技巧不一样，你主张不一样，你是不是主张和解，每个人得到的保护还有差异，有的人举证特别棒，他就赢了，同时也是受这个格式合同输了，这个在民法中正常，在我们《消法》来说是不正常，因为你没有行政权力保护。

再一个如果你都不明确什么叫不公平不合理，你让法官一审乱判，我研究好几个案子，3 我觉得没法判，你说不公平，我还觉得它挺公平的，我能理解商家的做法，所以我觉得法官没法判。消费者跟消费者群体的格局都没建立，立法不明确，你就通过个案用民法的技术我觉得是没有什么意义的。这条就是我写的，24条19条都是我这次改的，我下心思来改，所以我认为这个不行的，我主张要有克制的去主张个体维权。

再接着讲第二种观点，行政法学者对我的质疑，赵老师，你那集体利益是应该保护，但是谁代表集体呢？政府不是代表挺好吗，那不是公共利益吗，你干么弄那么一个名词，现在我们都认为既然不是消费者个体，第二个就是公共利益了，政府去保护不就挺好的嘛。我说我不同意这种观点，我很反对这种观点。为什么呢？我不是说政府没有作用，我是说你一定要认识到行政官僚体制的负面性，因为它的职权垄断，特别容易被违法者俘获。所以我们大家没注意到广告法第37条，我看到美国的广告有道歉广告，他不是说罚款，他就说对不起啊大家，他广播两年，你觉得特怪，你治感冒灵，不治感冒，对不起各位，对不起各位。其实我们国家有这个条文就是《消法》第37条，但是你看见过中国的道歉广告？就是说我们政府被经营者俘虏，他愿意行政罚款。所以我引用一下吴景明精辟的观点：经营者越违法，消费者越受害，政府及行政执法者越受益。

所以我认为不能把消费者集体利益作为公共利益，因为什么呢？因为它是一种发散性利益，是一种人群的利益，不是抽象的，为什么德国会给特定的团体和特定的人诉权，不是随便人都可以诉，一定是跟一个人群的归宿相关的，所以不能把它当做公共利益。而且我觉得政府也不能完全代表群的利益，谁来代表？就是两种，一个就是社团，像台湾消法53条和德国反不正当竞争法第10条，第10条太好了，就说你如果侵害消费者权益，社团起诉把你的全部违法利润剥夺上缴财政，若能建立公益基金，更好。人家就没有道德责难，没有王海那种非得买了，真正直接保护消费者群的权益，你干吗不学这个。所以我认为应该搞这个。

我总结一下，因为不是对消费者个体的义务，所以经营者不会再跟消费者个体迂回完全交易的时候下工夫，比如说那个消费者说，你这东西变质了，我想买，你能不能便宜一点卖给我，说我抵抗好，我下岗工人，人家经营者告诉你，我不能卖给你，我卖给你，消费者保护组织把我告死，这样说话绝对知道他的义务是对着群，绝对不是对着这个消费者，我们需要的是这样的法治理念。

第二种是我说的是开发商，你想改楼我不给你改，我怕犯众怒，我卖给你，以后那么多业主找我。因为不是对行政执法机关，所以他不会花心思去贿赂行政机关，为什么呢？他知道我贿赂你完没用，我贿赂完了后边还有人告我呢，我工夫别花在这呢，第三个因为我们这样一做，消费者个体其实他不需要做什么，因为经营者能履行义务，还有消费者保护组织和一些有公益心的消费者替他维权，所以他不需要做什么。我们的消费者保护法绝对不能保护少数精明的，理性的，有法感的维权的消费者，应该保护大多数就是普通的人，大部分普通人是什么人呢？就是感性愚蠢的人，就是有理性自私自利的人，过分聪明的人，那是人中的精英，那是太少的人。还有就是保护消费者一个必要的属性就是愚蠢，所以有的人说我，有的学者说赵老师太伤人了，咱们自认为都感觉特好，但是你回想你的生活，你再聪明，你上中关村买电脑你试试，你不熟悉的人你试试，你要不是愚蠢的，那么我觉得人家那些经典的，对人性的解读就是失败的。

所以我认为我们应该保护的，我最后一句话消费者对《消法》的寄语，就是什么呢？ 4 我代表消费者说的，大多数消费者不是希望《消法》给予他们是带着显微镜买食品，带着顾问团买房子，和天天往小额法庭跑的无奈一群，他们希望轻松消费，快乐生活。我们要让法律制度有效，用制度去保护消费者权益，如果我们有这样一个机制，我们一定要大力建立，我反对过分，不是说不能让消费者个体维权，就是把所有的或者主要的心思，主要都把这个涉及到这。因为它本身是有局限性的。希望大家批评指正，谢谢。

刘俊海：谢谢赵老师精辟的见解。她的立论就是从确定商家对消费者集体的义务出发，寻求消费者整体维权的道路。这一个维权的路径比消费者一盘散沙的情况下，单枪匹马个体维权好处是很多的，可以使那些搭便车的人从中受益，使那些没有维权的激情，也没有维权的能力，也没有维权意识的人也不会因此受到损害，所以我个人觉得这是一个非常好的思路。但是这里面也有很多值得探讨的问题，也就是说代表消费者集体主张权利的人不应当存在道德风险，如果他们也存在道德风险的话，比如说代表消费者，以消费者的名义拿到一个亿的赔偿，最后一个亿不能还原到每个消费者户下，大家说你又剥夺我们个人维权的路径，不把我应该获得的钱给我，简直是赶人入穷巷，穷巷狗咬人。但是我想赵老师可能对这个也有全面的研究，既兴利也除弊，既开药方子，也防范它的负面作用，我觉得赵老师的发言启发很大，不过她也说出来我们在主张集体性维权，也不淡忘个体性维权。就此我们一会儿还有很多精彩的观点即将呈现。下面有请吴伟央博士。

吴伟央：我在民商经济法学院学了十年，博士毕业一年多现在在商交所读博士后。晓松老师在门口碰到我说你怎么搞这个东西，今天开场的时候王院长说了一句话，赚钱去搞证券法，期货法，不赚钱搞这个东西。实际上我告诉大家，现在经常以赚钱为目的的这些研究证券法和期货法的人现在正在努力思考这个问题，就是在金融领域里面消费者权益如何保护的问题，我研究这个课题主要是在商交所期间，跟踪研究美国最近一些经改的方案，其中我发现一个问题，这次经改法案中相当一部分力量和人员放置在了金融消费者保护机构建立的问题上，所以我把这个问题梳理了一下，写一个报告提交给会务组，然后孙虹老师让我来给大家汇报一下。如果有值得大家借鉴的地方，给大家一些启示。我的报告是美国建立消费者金融保护机构的事件和思考，分三个方面。

第一个就是美国现在的立法情况，第二个是建立这么庞大的机构是干什么的，第三个就是它建这个机构对我们一些思考，包括理念性的思考，制度性的思考。

第一个问题介绍一下美国最新的经改法案进展情况，关于金融消费者保护的问题。我这个论文里面把这个问题罗列了一下，到目前为止，很短的时间内从09年6月份开始到现在，美国已经有5个系统的关于金融体制改革的方案，其中全部包括了消费者金融保护，包括09年6月17号奥巴马总统向国会提交的重建金融监管，其中有5个措施，针对金融危机有5个措施，其中第3个措施就是保护消费者和投资者免收滥用金融的损失，这是最早的一个东西。就在那个时间不到7天的时间，6月30号，奥巴马总统就提交了一个09年消费者金融保护局法，就建立一个金融保护局，有一个专门的法案，其中把金融保护局它的组织架构，职权，与州法的关系，相应措施一系列法规的修改做了一个系统的法规，在这个基础上马上众议院金融委员会又提交同样一个题目的版本，也是09年消费者金融保护局法，就为了这么一个局，政府机构又出一个法案，这两个有一定的相似性。09年底，大家知道美国众议院通过了一揽子改革法案，主要是针对金融危机进行一系列反思，包括六大部分，其中 5 一个部分就是消费者金融保护机构的法案，还是这个法案。然后在今年3月份参议院银行委员会提出一揽子法案里面11个部分，其中一个部分就是消费者金融保护局法案，条文非常多，这是它立法的情况。

那么这到底是一个什么样的东西，我把参议院在建立这个机构必要性的一段话给大家念一下，“金融危机是由一系列保护消费者的失误引起，没有一个办公室把保护消费者作为头等大事，消费者保护没有得到其应有的注意，结果导致不公平和欺骗性行为得以没有干扰和滋生和传播，几乎拖垮整个金融体系。”这是他对于建立这个局一个必要性的表述。这个局到底是什么样的东西，主要干什么？第一个目标它就是提高消费金融产品服务市场的透明，简单，公平，以及负责任。保证消费者免以滥用不公平，欺骗和歧视，同时也确保低端的消费者能够享受到服务。我刚才来之前简单看了一下，第一场讨论关于金融服务和金融产品纳不纳入现在《消法》范围，好象没有太多的讨论，这个问题实际上告诉大家，我在商交所的研究中，金融界很多人很关心了。他们提供的产品和服务到底纳不纳入到我们《消法》范围之内。我在第一场没有看到这样的讨论，美国已经很热了，英国已经写到法案上去。

建立这么一个局的职能它有很多职权，监管范围特别特别大，包括存款，抵押贷款，信用卡，投资建议，贷款服务保证，消费者报告数据，追债，全部都管，这个机构职权很大，有这个机构之后他会涉及到把六个重量级部门的职权全部集中到这个部门来。人权、事权、财权全部集中到这个新的联邦机构里面，赋予他监管新产品设计的新方案，他要去审查，刚才大家经常讨论的强制性的仲裁条款由他来审查，还有一些州法和联邦之间的关系有没有冲突解释权也有它来管，是一个很庞大的机构，有很大的权利，所有关于金融领域消费者权益全部集中到这个里面。

具体的执行措施包括三大块。第一个研究，这是以前他们忽视的，发生这么大的危机，他们后来反思，没有得到金融消费者准确的信息，所以这个机构很大一个职能就是去研究，做调研，到底现在金融消费者保护到底是什么样的状况提供一个准确的数据给这个局，第二个以后所有的金融领域消费者保护相关立法由这个机构统一完成。最后就是执行措施，有什么问题，指定义务，包括很多其他具体的职权由这个机构执行。这是三大块。一个是研究，一个是规则制度，还有一个执行。这是局大概的情况。很大的机构，很大的权利，包括行政权。

当然这个局建立过程中肯定有很多很多问题，我这里归纳他们几个争议点。大家可能听说了这么大一个局建立起来，负责全联邦这样一个消费者保护，涉及到其他部门的人权、事权和财权，其他部门相对来说有一些反对的声音。还有一些对于金融经营者，他们现在反对的声音比较大，以前他们可以就在州范围内接受监管就可以了，现在要统一收到联邦，而且事先合同条款，合约都要检查，事中也经常检查，事后还有一些处罚措施，他们反对的声音特别大。这个地方有必要介绍一下，他们现在有些东西已经排除掉了，就是一些小银行，资产在一百亿美元以下的银行和储蓄机构，资产在15亿以上的信贷联盟可以豁免这个机构的检查，还有一些非金融机构的提供商，比如说信用和零售商、和器械提供贷款的服务商，汽车销售商这些人通过努力已经排除了限制，他们金融也有点关系。

还有一个争议就是新产品的监管，他们最开始的时候，奥巴马设计一个方案，现在你们产品都很复杂，谁都看不懂，好，现在这个局设立一个最简单的产品，然后你金融企业在 6 提供复杂产品的时候，必须把这个政府设计的产品要提供上去，让消费者来选择，消费者如果选择金融企业的产品，很复杂的产品，它必须签署一个文件，说他自愿放弃购买政府的产品这样一个文件，这个条款很厉害，这个也在讨论中，很多人根本不愿意这么做。当然还有跟州法的关系，现在方案在州的范围内，州法可以对联邦注册的银行，还有其他的机构进行监管，可以制订新的方案，那么在州的范围内如果州法保护力度比联邦的力度大，那么适用州法。这个熟悉美国法的老师肯定会反映过来，这个是违背现在联邦法优先原则的，他们也在讨论，一方面要保护消费者，另一方面又要在州的范围内协调一些事情，所以正在讨论这个问题。

就这么一个庞大的局来做大的事情，这个事情大概有这么一个争论的问题，我想对现在我们国内一些研究有一些启示。主要包括这些，第一个就是关于金融消费者保护的理论，目前国内也有一些关于金融消费者的研究，但是很明显发现一个问题，他们的理论出发点在哪里？

出发点还在于这些投资者和消费者是弱势群体，所以要保护他们。后来我们看见美国不是这样的，他不是这么考虑的。他从行为竞争学来考虑这个。为什么在以前他们就是弱者，为什么不建这么一个局保护他们，是因为我们金融体系出问题了，从行为竞争学角色来看，所有人都是非理性的，每个人都会追涨杀跌，而且这个追涨杀跌是导致金融危机发生以后更去严重化的主要因素。我们在4千点看6千点，再看8千点非常有信心，但是往下跌的时候，大家在4千点感觉到还没到底，2千点还没到底，都不敢进，每个人都是这种追涨杀跌的心态，这种不理性的行为是整个金融体系发生金融危机很重要的因素。所以要锻炼一个成熟的消费者。

现在不但要每个金融机构把这个信息披露清楚就完了，以前就是这么说的披露清楚就完了，现在不对，披露清楚不行，还要把消费者保护起来，以前抓一头，把金融企业搞好就行了，现在不行，还要把消费者保护好，才能把金融系抗危机的能力提高，他们是从很现实的角度，并不是说消费者是弱者群体，要去保护他，立这个法，建这个局，是为了整个金融体系抗危机的能力提高。可能我们《消费者权益保护法》修改和《消费者权益保护法》宗旨不是简单的保护弱者群体的问题，还有更深层次的，美国这个就是典型的。

第二个就是金融领域消费者保护制度基础，简单来说就是从安全稳健监管跟消费者保护之间的平衡，怎么讲？作为一个金融监管机构，作为金融银行它的宗旨就是利润最大化，赚最多的钱，产品设计越能赚钱越好，这个市场越稳定。现在赋予他消费者保护职能，他可能相对在设计产品的时候，要适当考虑保护消费者，这个时候谁来建这么一个局，这么一个机构处在那里，使他必然的追求利润要适当的考虑消费者，产品设计、行为方面要考虑到消费者保护，这是一个制度基础的考虑。

第三就是适用范围。这也是我们商交所同志们比较困惑的问题。我们现在有两个表，一个投资者，一个消费者。在英国FSA是全面监管，不管你是证券行业，不管你是银行还是保险机构全部由金融监管局统一监管，但是后来发现美国不是这样的，美国这两个词是分开用的，可以用在银行和保险，还有其他的一些金融服务产品，但是投资者它非常坚定的放在证券及延伸品交易市场，所以它还是有一定的犹豫的。毕竟投资者和消费者两者之间还是有一定区别的。我在文章里面简单提了提区别和这种区别的必要性。这是适用范围的考虑。

还有一个考虑就是本土化的问题。就是在中国怎么落实这个问题。当然我在文章里面简单提了一些不成熟的想法。具体的不好意思在这里抖搂了。

刘俊海：他回顾了美国现在金融改革法案的基本理念，基本制度设计，还有对我们中国的启示。我听了以后很有启发更加坚定了我过去的观念，将来国家一定要在国务院成立消费者权益保护委员会，要以现在工商管理局的消费者权益保护局为基础，整合房地产、旅游、民航、铁路各个方面的消费者保护的行政资源，国家消费者权益保护委员会下面就可以设金融消费者，再设保险处，银行理财产品处等其他相关的机构，设机构本身不是目的，是为了履行国家和政府对被代理人，对本人，对人民对广大消费者的承诺，因为你必须保护好消费者。特别是在后金融危机时代，我们现在强调拉动消费内需，是不是诚心诚意的拉动消费内需，看我们政府机构是不是以消费者友好型的监管理念来重塑和构造我们今天的制度设计规则。

还有一个刚才谈到了，第一单元的确没有谈到金融消费者是不是在《消法》调整范围之内的问题，大家可能也关注到，中国法学会中国消费者权益保护委员此次的《消费者权益保护法》研究工作我们已经到今天召开了三次座谈会，第一次研讨会专门研究《消法》的适用范围，基本原则，还有消费者的界定，包括那些是金融消费者，那些属于投资者，大家都达成共识。第二次研讨会是讨论消费者的权利和经营者的义务。第三次研讨会讨论消费争议的解决。下一次我们还有一次大型研讨会是关于违反消费者权益保护人的法律责任，也就是民事责任，行政责任和形势责任体系该如何创新。接下来我得说一下大家因为观念很精彩，我从来不忍心打断超时的演讲，我还要跟大家提醒一下，最后控制在约定的8分钟之内。下面有请我们的杨东博士在精彩的演讲。

杨东：顺着刚才的思路首先我谈两个大的观点，第一个观点就是美国最新的状况，去年9月1号日本专门成立的消费者厅，刚才刘老师提到的消费者委员会类似这样的机构，它专门就是统管消费者相关的行政，它是一个独立的行政部门，虽然是个副部级，但是层次非常高，其中金融消费者相关的管辖还是在原有的金融厅内，那么美国目前成立的金融消费者保护局，说明金融消费者也好，它有一个统一监管的趋势，但是完全金融消费者和非金融消费者都统一在这一块，恐怕全世界也是比较困难的这么一件事情。但是美国、日本各国的消费者监管方面发展趋势的确给我们很多启示。

第二个我想谈的什么呢金融消费者领域的立法和救济手段多元化，特别是调解金融ADR的方式、经验，对于其他消费者领域的权力救济，纠纷解决机制具有非常重要的意义。

我主要一个思路就是什么呢？按照刚才我们思路来看，我们仲裁的确存在着正如李国光老师提到的，仲裁协议需要有协议，费用比较高，同时它的管辖，仲裁庭设在什么地方，都存在很多现实的困难。所以当前我认为从这些，刚才我们讨论的情况来看，我们并没有解决这些问题，我们还是钻在这个死胡同去研究这个问题呢，还是开辟一个新的途径，按照多元化，多层次纠纷解决机制来设计的话，应该推出这种调解机制。目前我们有工商局的行政调解，但是行政调解的确有很多问题，那么最需要我们推出的是什么呢？是第三方的调解机制。

第三方调解机制这一点是金融领域首先推出来的，最早是英国金融申诉专员制度，叫FOS制度，我把它翻译成金融专员申诉制度，一开始由保险行业开始，后来扩大到整个金 8 融行业，逐渐在德国、澳大利亚、加拿大，马来西亚、新加坡等等推广，特别是09年4月份日本最新的《？？法》修改以后也导入这个制度，这个制度最大的好处就是能克服刚才我们所说的仲裁的三大缺陷。

第一它不需要事先的协议，随时可以提取；第二只有消费者可以提起，对消费者单方保护；第三它的费用也比较低，没有仲裁那么高；第四个它是非终局性。消费者如果认为这种调解裁决不满的，反悔了，消费者还可以提起诉讼，有利于更好的保护消费者。当然还有其他的优点，仲裁的公正性，专业化这些优点，这个制度都具有。而仲裁所具有的缺点它的制度刚刚能够弥补，所以这种金融ADR调解机制，恐怕对于将来消费者多元化的纠纷解决机制构建来说是非常重要的体系之一，所以说我们大力推出这个制度，这是它的必要性。

4月份的时候，我陪同我们中日政府有一个合作项目，专门去考察日本新的法律的状况，据我所了解，中国证监会也在对这个金融ADR的调解制度正在进行研究，也是受广泛关注的。这是它的一个必要性角度，我们应该加以。

第二个谈一下可行性的角度。可行性角度来说，刚才我们说了其他的方式都存在缺陷，而且其他的方式都不能在近期得到迅速的解决，比如说小额消费纠纷的这种一审终审的制度，也涉及到非常核心的诉讼法制度，不是一下子能够解决，其他的仲裁问题也不是一下能解决，所以说我们正因为其他制度不是很好的解决，所以我们需要导入这个制度，尽快推出这个制度，而且这个制度推出还有非常好的好处，就是减少上访，特别是股东股民的上访，还有金融领域理财产品受害者不停的去找政府，给政府造成很大的压力。如果推出第三方的纠纷解决机制，可以减少上访的人数，可以减少政府的压力，对于构建和谐社会来说也是非常有必要的。

当然这个制度跟行政调解之间的关系有一些联系，也就是说英国这个OFS推出的时候，虽然是个民间机构，但是它的任命主要是由英国的FSA，英国的金融服务管理局任命的，实际上它是个民间机构，但是行使的职责相当一部分是政府的职责，所以这个制度的推出，当然目前主要是金融行业，金融消费者保护这方面利用率比较广泛，这个制度可不可以扩大到其他的消费者保护领域，构建一个多元化，多层次的纠纷解决机制，这个目前值得研究和推广。

具体的设立方式有这么几种方式，第一种就是由行业协会来主导，可能比较可行，因为行业协会，比如证券业协会，保险业协会，本身就具有一定的资金势力。当然最理想的就是建立第三方，既不是行业保护协会一方，又不是消费者保护权益一方，也就是既不偏向消费者，又不偏向经营者，采取一个中立的第三方解决机制，当然这个机制主要是由相关的专业人士，专家学者，律师来组成构建。这是一个比较理想的。日本目前的状况是一个中间阶段，由行业协会首先组建，等将来调解成熟以后，再建立一个第三方的，完全中立独立的机制。我们国家分阶段走，由行业协会组织是比较可行的方案。

第二个方案由我们消协也可以去考虑，但是在消协中立性方面，经营者不一定愿意。

第三个方案中国证券业有中国证券投资者保护基金公司，它也比较积极，但是问题就在于它的纠纷解决机制和它的投资保护基金本身的职能定位是不一样的，需要协调，拓展。

第四个方案我建议就是我们中国法学会的消费者权益保护法委员会，研究会作为一个民间的学术团体，它虽然是学术团体，但是是中国法学会管辖的，具有一定的行政联系，所 9 以说我觉得由保护法委员会，保护法研究会李老师，何老师召开专家律师，组成第三方的独立的纠纷解决机制比较好。以上是我提出的简单的，不成熟的观点，谢谢大家。

刘俊海：谢谢杨东博士，他比较法的角度，比较了日本和英国在金融消费者权益保护方面不同的立法，同时也对完善我们中国的金融消费者权益的调解机制提出了很好的意见。不管是完善行政调解机制，还是建立健全独立于行业协会与消费者之外第三方的调解机构，还是以我们消费者协会为平台，承担一些消费权益纠纷的职责，这个问题虽然现在从法律上还是找不到依据，但是的确是大家可以讨论的问题。

比较本身不是目的，比较是为了更好的借鉴，我个人觉得刚才杨东提到的这个联合第三方机构，可以不可以改造一下各级行业协会和各级消费者组织，大家都有调解的意愿，能不能各自选任一些有公信力的，品德端正，有特定消费领域专业知识的人，组成个联合调解中心，一个案子里头，商家找一个调解员，消费者找一个调解员，然后再共同推定一个首席调解员，这也是一个思路。

下面第四单元关于消协在什么情况下可代表消费者提起诉讼。这也是一个立法空白，但是台湾地区，其他一些国家在立法上有突破了，理论上问题确实很多，你说它法律与立法者之间授予的授权的法理依据何来，它是同个体单独的消费者权益让步而来，还是基于这个红梅老师所说的消费者集体权利，立法者直接的当然授予给消协了，围绕这个问题我觉得大家可以还会有很多闪光的观点碰撞，首先有请我们的吴景明教授做主题演讲，大家欢迎。

吴景明：咱们现在这个《消法》修改当时定位是中修，中修就有一个问题关于消费者协会它没有作出本质性的改变，所以现在提这个问题是咱们现行《消法》没有的，消费者协会没有代表消费者起诉的权利，但是这种《消法》中已经提出这个问题。我简单说一下咱们消协，咱们消费者协会是现行《消法》规定的这么一个规定，但是走到今天从93年立法到今天，它在消费者心目中对这个名称的认同度甚至消协本身对自己这个名称认同度越来越低，所以现在在各地消协纷纷改名，比如上海、青岛等都改成消费者权益保护委员会，或者消费者权益委员会，有的改成消费者委员会等等，法律没修改的情况下，大家纷纷改名，带来一个问题，现行法律赋予消协的权利，你改名以后享有不享有的问题，这也是在立法中需要明确的问题。

不管怎么说消协它和其他的行业协会不一样，它没有自己的固定会员，它所带的是不特定的这些个消费者，消费者是谁，那就是咱们13亿国民，国民有多少，消费者群体就有多大。消费者协会现在定位比较尴尬，在尴尬中赋予他权利，就是代表诉讼的权利。消费者协会它是代表个体消费者，还是代表消费者群体，这个赵老师发言已经提到了应该代表消费者群，基于这样消协代表消费者起诉在什么情况下才能代表，这里边首先肯定不能代表个体消费者去起诉，这是应该肯定的。

作为消协它有权应当代表消费者起诉主要是两大方面。第一方面就是大规模的产品瑕疵或缺陷所引起的受害人数最多，受害者利益请求相同，这类案件应该由消协去代表诉讼。比如08年三鹿奶粉事件，受害群众大，它是因为产品本身缺陷，危害人的生命健康，这样受害者他的利益请求是相同的，有的造成死亡的，另外造成伤害的，比如肾衰竭的，还有造成轻伤害的，三个层级，每个层级利益请求就基本相同的，作为消协它对这样的受害群体事件去代表诉讼，可以节约诉讼成本，降低消费者的维权成本。所以这是应该的。

因为在咱们国家现在还没有集团诉讼制度，我们在立法过程中也提到这个问题，建立消费者集团诉讼制度，但有的领导一听说集团诉讼，这可别，大家都涌上去，那可麻烦了，人数多了就是集团诉讼，其实不是这个概念。咱们可以效仿美国在金融领域当中关于股民受到上市公司不正确透露信息造成损害，那种诉讼制度。他很简单，叫默视进入，„，什么意思？就是说你这次发行股票，有一百万人购买你的股票，结果你披露虚假信息给一百万造成损失了，其中一个股民他提起诉讼了，他胜诉了，其他所有的股民都当然是原告，除非你声明我不参加诉讼。但在咱们国家现在还没有。可以针对咱们国情可以在现在立法当中可以确定起来的，就是消费者协会这种代表诉讼，这是一方面。

另一方面就是针对不特定消费者，经营者作出的那种有损害性的这种格式合同，或者格式合同条款。那么作为消协它可以代表诉讼，这个诉什么，请求法院撤销这个格式条款或者格式合同。消费者单个去，咱们都知道格式合同它的特征就是首先是经营者单方制订的，在消费者领域，他掌握合同指定的主动权，消费者只有被动接受或不接受的权利，没有就合同条款进行协商或谈判的权利，既然经营者他掌握这个格式合同的主动权，他往往利用自己的特殊地位，就去减轻免除自己的责任和剥夺限制消费者的权利，那对这样的消协他最有权去代表消费者向法院提起诉讼，撤销这个有关格式合同或者格式合同的不平等的这种条款，所谓的霸王条款。可能还有其他，但我认为在现行情况下立法首先解决这两个问题，这两个问题解决好了，就为消协权利增加开了一个新的突破口，谢谢大家，就说这么多。

刘俊海：谢谢吴老师短小精悍的演讲，字字珠玑。我是觉得消协将来有权利代表消费者诉请法院撤销霸王条款确实是一个釜底抽薪的治本之策。消协过去点评过很多霸王条款，但是点评之后，有的企业改变了，但是依然有个别企业，甚至不少的个别企业有死猪不怕开水烫的嫌疑，这个时候靠消协，靠社会舆论，靠商业伦理靠灵魂的反省，有的时候效果不佳，而由人民法院接受消协提起的这类诉讼，我个人觉得不管在程序上法，在实体法上也是一大创新。意味着中国的不光消费者法学，而且合同法学，从过去过于注重契约自由，迈向了注重契约正义的时代，也意味着由我们过去片面强调效率，到未来更加强调公平，最终实现公平效率兼顾的目标迈出坚实的一步。

刘莹：我来自上海市政府法制办。我们主要是立法部门跟消保委打交道机会很少。我们曾经跟国外的同行在沟通一个比较热点的问题。外国的同行对我们劳动合同法征求意见收到20万条的意见表示非常惊讶，他们说在国外立法中公众参与多数是以利益集团的形式进行的，就是说不以消费者，或者不以个体的形式，而是你代表着某一个利益集团，然后进行充分的博弈，以彰显这个团体的利益代表。

我就在想像刚才吴老师讲的完全同意，消费者作为一个人的集合，首先它基于不特定多数消费者在受到损害时一个委托，他可以代表不特定多数消费者，就是吴老师讲的大宗受到侵害的这种可以代表诉讼，那么第二种情况下，他既然是一种人的集合，当社会上有大量的不特定多数消费者受到损害的时候，我们认为作为一种利益的代表者，他可以主动的提起这种代表诉讼。这样的话就回到我们国家诉讼法53条共同诉讼的问题，同一类的诉讼标的有两个以上的当事人，但是最终还有一个问题我们没能解决，就是诉讼的结果会推及所有同类的没有提出这个诉求的消费者，这个至少在我们诉讼法53条还不能解决这个问题。

但是我们也看到了一个很可喜的，就是最近发生的丰田轿车召回案件，浙江省工商局 11 消保委他们通过自己发布了维权措施通报会，通过集体的力量给丰田公司施压，以至于丰田公司答应所有在浙江省的RAV4的车主不管你有没有提出过损害，统统都召回。但是欣喜的同时，我们也发现这是一个很危险的信号。因为新闻是讲工商局消保委，如果这个事情是消保委做的话，我们觉得还是一个集合的力量；但如果是工商在做的话，而且实际上我们很大的程度在揣度工商是在做，这样我们又走了一个无限政府，一个管制政府，一个强制政府的老路，就是不能解决的问题统统丢到政府这里，而不是回到我们刚才孙虹老师讨论过这个问题，不是我们法律所能解决的问题，而是一个非正常行政解决的途径。

07年的时候，中国消费者协会和全国45个省市做了一个中国城市消费维权状况的调查，这个调查有很多数据，其中有一个你是否赞成由消费者组织代表消费权益受到严重损害的不特定群体进行公益诉讼的意见，有69%的消费者对此表示了非常的赞同，这也就是说在我们国家消费者协会的代表诉讼是一个呼声很高的事情。现在问题就回到我们诉讼法能不能突破那个共同诉讼的制度限制，当然我想和我们第一个议题修改这个简易审能不能一审终审相比，我想在立法基础上这个突破恐怕不比那个更加困难。

我想回应一下刚才记者提出来的，我们为什么不能遍地开花的设立这个仲裁机构。刘老师说了，仲裁法第10条有一个规定是政府来设立一级仲裁机构，据我们了解在上海市仲裁委和贸交会上海分会它形成有限竞争的格局，至少没有其他的仲裁机构能够染指这个市场。但是我们也发现07年的时候，上海成立了上海金融仲裁委员会，这个委员会办公机构都是跟仲裁委独立出来的，当然成立这个委员会他们是有利益驱动的，因为金融仲裁案件标底非常大，按标底比例来收费这个费用是非常高的，再加上上海建立四个中心，金融中心是一个很重点的建设，它需要这样一个平台。

我还了解到一个消息，新加坡商市仲裁院正在跟上海金融仲裁院联系，新加坡商市仲裁想要落户上海，但是他们需要跟上海仲裁院合作，由此是不是能够拓展一个思路，就是仲裁也是一个专业化的发展方向，我们消费者的领域可以有一个消费仲裁。消费仲裁当然了有可能它收费比较低廉，我们可以不是按标底收费，按标的额的比例收费，但是这样有一个问题就是仲裁委肯定没有动力做这件事，而最有实力，最有积极性或者最适合做的就是上海市消保委。从组织机构上讲，一个机构两块牌子，可以由仲裁委出面做这个事情，机构放在消保委，这是可行的一个做法。这是关于仲裁。

当然我们提到仲裁，提到诉讼都非常困难的情况下，其实我觉得最好的方式还是ADR，就是飞速解决。大家可能在北京比较多。上海台有一个节目《新老娘舅》，就是请上海很有名的几个新老娘舅给大家解决纠纷，并且在上海江苏路街道还有一个李琴工作室，她给我们法制办做报告，她就是一个老阿姨，没有很多大道理，她就讲很朴实的乡野村言的道理，但是很多纠纷在这个当口得到解决。

还有一个例子就是大家其实都在淘宝上买过东西，不知道有没有产生过纠纷。我自己是经历过这个纠纷，一旦有纠纷的话，我了解这个流程买方和卖方，现在淘宝不光是C2C，很多已经做成了B2C模式，就是大家都同意这个事情愿意交给淘宝小儿去仲裁，双方认可淘宝小儿仲裁结果，但是保留正式的仲裁和正式诉讼的权利，据我了解，经过淘宝小儿仲裁，虽然有些人很忿忿，在网上发表一些气愤的言论，但是再去仲裁再去诉讼的非常少，因为淘宝小儿相对中立的结果打消了你再花精力和成本的诉讼。所以如果我们讨论诉讼，讨论仲裁 12 很困难的情况下，我们还是应该着力通过ADR解决机制，更好的通过调解，或者像记者讲的有很多很好的调解机构和民间的老娘舅也好，解决在不打官司的阶段。

刘俊海：感谢刘莹给我们带来上海市，国家金融中心核心地带全新的和非常光鲜的经验，就像上海大闸蟹一样，光鲜，我听了非常有启发。第一个她提出来更好的发挥消费者协会的作用，这也触及到一个关键的问题了，就是在未来的市场经济体制完善的背景下，将来政府行政职能，特别是行政审批职能必将萎缩，但是不会彻底消亡，但是政府的服务行为又将扩大，同时更重要的是就是我们的NJA和第三部门，NBO非盈利组织将会迎来一个大发展的繁荣时期，而这个NBO将来在化解消费争议方面大有可为。

第二个想法关于仲裁委员会，她也提出非常肯定的态度，而且也顺应了刚才成都商报记者提出的问题，仲裁机构要不要有竞争，我想谈一个观点，应当有竞争，现在在北京有两个机构，一个是北京仲裁委，也有贸仲。我在这两个机构都在仲裁员，这两个机构在国内的商业纠纷案件就在竞争，大家都在你追我赶，互相改革，分别完善仲裁的薪酬体系，更好的推广仲裁协议，我个人觉得鹬蚌相争渔翁得利。这对消费者是好事。

最后关于ADR民间智慧的问题，像老娘舅，新娘舅他可以做客广播电台，也可以作客电视台，可以作客网上，另外还有淘宝上小额的仲裁都很好，可能是个虚拟的仲裁，谁都不认识谁，但是把道理一说，一发帖子马上就有一个自称公正的人就说得，我给你一个说法，大家就接受了，这些说法都是非正式的，但是可能客观上很能打动心灵，很能让双方当事人胜败皆服。我个人觉得将来是不是在法律起草的时候，也为这种制度之外的非正式的民间的纠纷解决也能提供通道，法律允许双方当事人采取本法规定之外的其他方式化解纠纷，但是违反法律规定的不在此限。一定要开口子，今天我们生活在网络时代网络政治，网络民主我们无可回避，那网络仲裁呢，网络正义呢，这是一个大文章。第四单元最后一个发言人是青年学者徐长杰女士。

徐长杰：各位专家老师们大家下午好。我没有进行过法律研究，只能作为一个媒体人对我在工作上的一些体会发表一些建议。在一些小的维权案例导致的维权难的问题与在座的老师进行探讨。维权网作为一个全国唯一一家行政许可以维护权益倡导公平营造和谐为宗旨的民间维权网站，与京华时报联合设置的315消费维权平台上每天都能接到几十件消费者投诉，维权涉及广泛，小到家具食品，大到汽车房展，在维权网的工作发现许多行业存在的潜规则，法律空白，导致消费者维权难的问题。维权网也一直致力于《消法》的完善。下面针对消费者协会在什么情况下可以代表消费者提起诉讼提出一些建议，近年代全国各地消费者协会在维护消费者何以权益方面可以说是成绩斐然。具有良好的社会影响力和公信力。一方面消费者个人维权没有力度，而消协维权在其之上，因此消协能代表消费者一起诉讼，无疑是惠及消费者的最好举措。消协提出诉讼必然满足一些条件，而非泛滥诉讼，根据自己在工作中的总结提出一些建议。

一是行业普遍存在的问题，行业潜规则，行业潜规则往往只能是行业从业人员知道，而这种潜规则代价是消费者群买单，这是行业的一种牟利手段，潜规则是对消费者知情权的侵害，我这里面有两个案例跟大家说一下。第一个是我们接到一个投诉，在江苏一个刘先生的案例。在一个小店里买了一些知名的品牌饮料，在喝了三分之一的时候，明显感觉到有异物，吐到地上一看是苍蝇，在索赔时厂家称金钱赔付不可能，最多就是半箱或一箱同饮料了 13 事，这是公司一贯的做法，消费者对此表示很疑惑，在饮料中喝出苍蝇，还要赔付同样品牌的饮料，消费者觉得这个很恶心，根本没法喝下去，这样的赔付很不人道。而这种不人道只是道德范畴，对消费者的精神损害常常被忽略了。

还有也是潜规则，就是说现在的会员卡问题，我们在接到像一些美容卡，电影卡什么的，他们充完值以后，如果过期的话这些钱不能用了，除非激活或者其他的方法，他们是为了旱涝保收的形式让消费者全全买单这种行为。

第二点我提出消费者可以提起诉讼就是商家钻法律空白，侵权消费者的案例。消费者往往通过消协和法律进行维权，而在法律发生空白的时候，消费者就失去了一个救命稻草，侵害依据充分，却不能得到应有的赔偿。丰田汽车召回让在座的各位记忆犹新。还有一个同损不能赔的问题，消费者在质疑丰田存在歧视的同时，也在呼吁一些三包的规定，我们发现很多消费者投诉说在发生汽车问题的时候，从来没有说能退车，发现问题只能是三番五次修来修去到4S店，而且厂商和厂家对自己的责任还颇有说辞，消费者只能真默不语。还有在今年央视晚会上曝光的惠普集体维权的，让惠普形象极大的受损，这个案例中我们看到中国消费者的无奈与悲哀，特别是笔记本缺乏标准之后，消费者根本没有法律的支持，导致消费者有苦说不出。惠普也面对中国消费者质疑置若罔闻，直到现在消费者也不能得到应有的赔偿。在各行业迅速发展的今天，不管是丰田车，还是惠普集体维权，维权网虽然极力帮助，但是面对法律的空白仍然力不从。

最后一点就是消协的力量在名品牌企业面前苍白无力，媒体对于关注力比较高的事情进行报道，媒体的作用只是呼吁，对销售商厂家造成舆论压力，对消费者的维权有促进作用，但往往解决不了根本的问题，此时消费者自己是无力的，消协应该可以代表消费者提起诉讼。

去年我们维权网接到一个广州消费者的投诉，就是说联想的退费的问题，在维权网还有京华时报各大媒体的呼吁下，联想方面给了一些处理结果，返回消费者礼品，给消费者提供同等价值的礼品，但前提是让他签字一些保密协议。我们知道电脑已经有广泛的市场，电脑系统强制通过电脑企业专卖给消费者的，只有在你安装的时候接受微软的许可才可以使用vsta，很多消费者不能退费，已经成为消费者不知道的潜规则。在消费者呼声较高，影响力较大的情况下，消协面对知名品牌显得苍白无力，无动于衷。维权网一直在为消费者公益维权，也知道公益维权的艰难，为此希望在座的法学专家，消法专家通过这次会议能够积极促进消法的完善，让消费者维护越来越容易。

刘俊海：谢谢徐长杰女士精彩的演讲。其实网络上这种法制理念和我们课本上研究的不太一样。像普通老百姓更相信实质正义，他对程序正义关注的不是很高，如果说通过民间的网络维权途径，反映广大消费者合理的，合法的利益诉讼和正当的心理感受，也能够为商家，为自我辩护提供一个平台，我个人觉得这些都是值得很好的探讨一个好话题，当然我们也面临一个问题，就是如何实现我们民间维权网络的合法性的问题，如何实现民间维权的专业性问题。如何打造民间维权的公信力，网站要生存，如何又保持我们网站能够持续的有序发展下去，另一方面又保证我们独立于任何的商业力量经济力量，乃至政府的政治力量，我个人觉得有好多探讨的空间。

另外她提到了潜规则，这是行业保护主义滋生的产物，我也觉得尤为如此，所以如何清缴潜规则，各级消协组织也做了大量的工作，以后可以进一步提出清剿潜规则，围剿潜规 14 则，特别是引入司法救济方式。刚才徐女士反复提到消协维权力度小，甚至苍白无力，但是我个人觉得有广大消费者的支持，消协不会在维权道路上会经历一个孤单之旅，必然是一个众志成城，各方参与，包括商家来参与，因为商家也意识到有一个很重要的问题，就是法律上的判断和商业判断是两个不同的概念，即使你赢了官司，有可能还要输了市场，企业也可能向泰坦尼克号沉沦。

张严方：刚才听了很多，一直想说话，没时间。因为刘俊海老师一下子就把那个时候抢过来，特着急想回答两个问题。刚才吴伟央博士以及赵红梅博士谈了几个观点，我特别想谈一下我的想法。《消法》不仅仅是一个维护或者是保护弱势群体一个法律，它在十年前已经是促进社会经济发展的一个法律了，那么今天的金融产品能不能说是一个消费产品，这都不用去质疑了。大家知道除了衣食住行之外，医疗，教育，随后还有什么可投资的呢，那就是金融投资，金融产品将是我们最大的消费热点。那我们一定要直击它，你到银行去存款你是一个消费者，我们炒股，投资，投基金，投证券等等这些我就不是一个消费者了吗？我在房产也同样，在汽车一样，几年前大家觉得汽车是一个奢侈品，今天这个奢侈品是一个地地道道的消费者，因为老百姓有钱了，同样金融毫不回避，所以吴博士提到很多问题了，我也非常感兴趣，希望金融产品作为消费产品我们能有更多的东西碰撞出来，切实保护好消费者的利益。

对于赵红梅教授刚才提到的几个问题，我谈谈自己的想法我非常赞同你和吴老师你这个团队的思维和方式，甚至说吴老师刚才提到的说是消费者群诉讼的问题，我觉得没有错，而是一个社会往前发展十年和二十年一定要做到的。但是何老师也知道我们这次修法，既然是修改前沿当中的前沿问题，咱是中修，就会涉及到一个问题，像赵教授提到的保护目前说，您提到一个反对过分的个体的维权，从目前的状况来说我们国家可操作性强吗？不用说是过分的个体维权，个体的维权现在维权意识大家还做不到那么强，在这个初期就给它抹煞了，让它不要，全要国家行为，政府行为来帮他去做，不知道我的理解是不是对的，因为大家刚刚萌生了对法律，对自己的权利，就像民法大家对自己的房子刚刚有一个意识，下一步我们的房子这种商品化会慢慢萎缩回去，变成一种租赁的形式，那么消费者的维权刚刚开始，我们要给他更多的，最好是作为一个群体来说的话，我在想在现实生活当中可操作性会有多大。而且从我们消费合同的角度来讲，个体与商家形成的就是说 是一个直对的对体，而我这个个体要变成一个群要很长时间，一个消费者受到了侵权之后，要等到跟我类似的要等多久？

郑（女）：我是中国政法大学的，今天是关于《消费者权益保护法》讨论的，我是站在各位巨人的肩膀上，围绕着立法提以下两个观点，或者是感悟。第一个就是关于立法的理念问题，包括刚才这个老师说的，还有我们在整个论证过程当中，把政府把经营者和把消费者，我们现在通常考虑到他们二者的地位是不平等的，比如说经营者和消费者，但是没有注重到他们二者是一种和谐统一的关系，而一直把他们当做对立的关系，无论刚才从吴伟央博士他有关美国学者说金融危机的起因就是对消费者保护不周的论证，再有一个就是比如说我们在有关？老师说的消协点评他的效果不佳，为什么？就是因为我们大家把二者对立起来，在整个社会生产环节中，生产消费是紧密相关的，二者的利益是统一的。这是第一个观点问题

再一个围绕这个观点我们制度怎么进行设计，我感觉要注重它的体系化。我在现实当 15 中也担任业委会，就是一个小区的业委会的主任，跟物业公司经常打交道，在这个过程中，我用我的实践表明这个立法，应该注重三个方面。

第一个预防为主，如何预防，比如说惩罚性赔偿；再有一个就是我刚才想到的一个是徐老师提到的基金，更重要的就是激励措施，比如这个企业长时间没有问题，好免税。这是第一个事先。

第二个事中，比如我们对消协的定位，行业协会的定位，工商管理局的地位。我们小区电梯修理，物业公司找的电梯公司给我们，他花我们业主的钱，动用公共维修基金，那么这个过程中如何监督把不该换的件给我换了，那要监督，你要去监督咱也不懂，我就想办法。就是说我信任电梯公司，我就让这个做检修的时候，我说你就是监督的组长，你和物业管工程的你们一块每天签字，到时候三天跟我一汇报。然后接下来和居委会的联合起来，我们去慰问，一个人给买30块钱的慰问品，他自己监督。这是事中。

那么事后就是通过相关的制度，比如连带责任，比如在具体的事件当中，分期付款，整个制度体系化。比如说刚才针对各位的案例分析，法是什么，情理德之中一种交融，《消费者权益保护法》究竟应该怎么制订，总的两个原则在服务领域把法律道德化，在有关高科技的比如说汽车、电脑等等让它道德法律化，这样来减少立法成本，提高效率，谢谢大家。

刘俊海：谢谢您的精彩观点，特别是提到经营者和消费者定位的问题。过去在阶级斗争为主的这种意识形态下，人们很容易认为劳资方永远是对抗的，经营者和消费者是对抗的，公司跟小股东永远是对抗的，但实际上他们有和谐共生的一面。如果失去了消费者，那么经营者就成了一个没有父母管的孩子，饿死了。这个观点很好。她开了三个药，事先预防，事中监督，和事后连带责任。事先预防是最好的，没有纠纷是最好的境界，但是怎样让商家拿到好处呢，除了刚才说财政局发奖励，说你连续十年没有一个消费者投诉你，奖励你一万块钱，这企业高兴。但同时我觉得更重要的是我们将来政府采购市场可不可以说你善待消费者，你进入采购市场我评标的时候，我可以给你一个更加优惠的权重，可能他们会更加看重。

冒先生（吉普连兄弟）：我是吉普兄弟连的法律顾问。我们当时代理了牧马人自燃事件的维权，并且获得了巨大的成功。但是在这个维权过程当中，我们也产生了很多疑惑，有很多困惑。所以我想在此向各位专家请教。首先就是作为这种汽车质量缺陷和质量纠纷过程当中，作为消费者的弱势群体他对于关键的优势性证据取得是有困难的，因为我们大家都知道，在证据取得的过程当中鉴定是很重要的，但是在现阶段的司法实践过程当中，有资格的鉴定机构只接受法院的委托，而不接受公民个人的委托。那么这就产生了消费者对于车辆有缺陷，或者质量问题如何去确定、鉴定难的问题。我想请教专家，有没有可能代表消协代表代表车主本人对于车辆是否有缺陷向有鉴定资质的鉴定机构提出申请，这是第一个问题。

第二个问题还想请教各位专家，就是在车辆产生缺陷被确定以后，车辆进行召回的过程当中，还会产生相应的必要的发生的费用，那么这些费用可不可以依据《消法》有关条款规定，给予向生产厂商或者4S店进行追偿。谢谢

刘俊海：因为时间关系，涉及到法律咨询问题，我们在座诸位专家都乐意回答你的问题，最后请克鹏老师发表你的观点，然后我们请何山老师点评。

克鹏：这是我听了下午主题以后，我觉得如果是这样设计我们《消费者权益保护法》整个实施机制的话，恐怕要走偏，不但达不到保护消费者权益，恐怕我们现在问题更为严重 16 化。到底我们这个主题是解决消费者争议，还是保护消费者机制，这是我们对这个实施机制一个前提是什么的理解，如果仅仅解决争议，你在调解上，仲裁上和诉讼上做文章，但是我敢说《消费者权益保护法》不是争议解决法，要注意这个前提，我们说解决这个争议是必要的，但不是我们主要功能，这个法有点象刑法一样，不要谈什么呢，犯罪受害人的纠纷解决，而要考虑如何保护受害人的问题，这个法我们说权利是重要的，是本位的，但是要保护权利一定注意要从这个经营者的义务履行入手，所以这个法整个一个着眼点受如何能够促使经营者履行他的义务，他的义务履行了，权利自然也就实现了，因此我觉得这也是一个重点。那么具体如何设立保障经营者履行义务的这种机制，我想这应该作为一个主题。

何山：做非常简短快速的发言点评。第三单元在刘老师的主持下，赵红梅、吴伟央、吴景明老师，上海法制办的刘莹女士对两个主题都做了精彩的发言，李国光院长刚才提到第一阶段有些问题，借此机会我对上面的问题说个观点，这四个主题应该说是经过精选，非常值得研究亟待解决的问题。第一个主题能不能建立小额消费争议的一审终审的诉讼制度，在《消费者权益保护法》就曾经想设定这个制度，当时觉得这个问题涉及到民诉了，就写了人民法院要及时受理，及时审理。当时就提到这个问题，现在民事诉讼法已经列入议程，很可能我们国家会设立这个制度。第二个就是建立消费仲裁的事情，这个问题确实比较复杂，浙江都现行了，有一个问题仲裁能随便设立吗？非常有幸参与了„全世界只有我一个人现在保留了有。当时一个主导思想，人家都说仲裁机构是民间机构，我们这个任务它就不是个民间机构，它产生于民间，但是后来呢它被人民法院强制执行了，它的这个裁决就国家赋予的强制执行力了，所以就由这个民间机构变为公权力机构

李国光：仲裁机构的裁决书是法院执行的依据。这个定位它不是民间的，它是准司法机构，哪一个民间组织它的文书可以为法院执行的？没有，除了仲裁委。

何山：这个行政调解也是，当时写这个行政机关受理投诉，说行政不能管，还有刘老师讲的国家怎么保护设立机构的问题，这个消费者协会什么情况下可以代表消费者起诉，当时就提出来了，最后不敢写，就写个支持起诉，但是这个问题始终是存在的。今后大家研究清楚了，它怎么样才能代表不特定的这种消费者提起诉讼，这是现在发展的趋势。所以这几个问题应该说是我们这个讨论的亮点。四次讨论都是李院长提出来的，我们讨论非常有意义，我想必定会推动我们国家《消费者权益保护法》的修订，谢谢。

刘俊海：何老师的点评画龙点睛，把四个观点都提到非常系统的高度上来。下面最为我们压轴的，会议总结是由我们敬爱的李国光院长为我们做总结，大家欢迎。

李国光：我谈谈我的感想。今天我们讨论的问题，我开始的时候就说了，这是我们几次研讨会比较重的一个部分。因为这个部分说明什么呢，我们《消法》在这方面比较单薄，需要我们搞制度设计，我们今天坐在这里就是搞制度设计，我们提的意见，我们提出来是我们的权利，采纳是他们的事情。今天由于时间关系，有不少同志还要发言，由于时间关系我们就算完了，暂告一个段落。我们今天的会议开的很成功，气氛很热烈，而且越来越热烈，到最后的抢话筒。我简单的谈一下感想。

第一点今天的会议有三点共识。第一点共识，消费者权益保护法需要运用社会和国家的资源，多渠道的进行法律救济，这些渠道是多渠道的，也可以说是多层次的，多方面的。

第二个共识就是新兴的《消费者权益保护法》对我们救济制度的设计是基本合理的。17 我们今天讨论的议题没有离开过《消法》第六章第34条5项渠道进行保护的规定。

第三个共识就是消费者权益保护的救济制度应当与时俱进。尤其是93年以后，我们17年的经济体制改革，对外开放，现在我们的形势跟当时来讲变化非常大，比如说第一次研讨会的时候，大家取得了共识，把现在的金融产品，包括现在的理财产品跟金融延伸产品都要纳入我们消费者权益保护的范围。同时我们也有一个共识，就是这个消费者的保护不仅是物质方面的保护，而且精神产品这个也应该进行保护。因此呢，大家有一个共识，除义务教育之外的消费者这个权益要保护好，义务教育是义不容辞的，你义务教育中间的事情由教育主管部门去管的，但是义务教育之外的这个消费我们当然有个共识应该管起来，但是医疗是不是消费我们要分析了，没有什么定论。

今天共识有这么三点，通过今天的讨论这是初步的。我听了以后有四个方面的关系会外要进行深化。第一个关系就是小额消费诉讼一审终审与新兴的民诉法简易程序的关系。这是一个，我不展开讲了。

第二个消费仲裁与新兴仲裁制度中的协议条款等核心内容的关系，仲裁法有一个核心的条款，其他都是很重要的，但是核心条款是什么呢？要有仲裁协议，这个关系怎么样？如果我们这个关系进行研究，进行突破了，这是法律制度创新。

第三个关系就是行政调解与当前正在深化的政府改革的关系。因为行政调解是什么呢？政府既当决策者指挥者，又当裁判者，调解也是一个裁判。政府从后台走到前台，现在跟政府的改革这个里面的关系，是不是要强化行政调解的作用。现在政府改革一些原则要求怎么样，这个需要研究的。

第四个关系呢，消费者权益保护组织消协，消协在诉讼中的功能跟诉讼法的传统规则，不搞不离制度，公立诉讼制度，公立诉讼在环保法上是一个突破，过去没有突破的，法院对公立诉讼不受理的。还有民诉法中的共同诉讼制度的关系。

《消费者权益保护法》跟其他的特别法不一样，其他特别法没有规定就是由一个组织，但是我们消法第6章专章规定，有三个条款规定了消费者组织，消费者组织的性质，消费组织功能，对消费者组织功能的限制。从现在结构来看呢，消费者组织消法规定非常必要的。应该说每年到3·15大家都想到消协，消协还是有权威的。如果没有消协，我们消费领域恐怕更乱。而且这个消费者组织呢实际操作中间，是搞公务员管理的。当然这个没有公开的讲。有一些名称不一样，比如上海的消保相当有权威，消保的声音法院跟仲裁机构必须要听的，不听要受到舆论的谴责。

那么消费者组织的功能，这个功能从支持消费者，受伤害的消费者，从后台走到前台，从后台实际到前台打官司，这个问题来讲我觉得需要我们深入研究。尽管《消法》是一个很小的特别法，但是它是千家万户，跟婚姻法一样关系到13亿人切身利益。

那么对这个《消法》的修改它完全跟民诉法挂钩，我刚才讲了四个关系，民诉法修改里面需要解决的，这个民诉法是大修，不是像前沿的小修，也不是中修。比如关于公益诉讼是羞羞答答的规定，还是公开的规定，公益诉讼，这个里面都是很考究的。一审终审、简易程序，简易程序怎么定位，就是合议庭的组成吗？恐怕还不是这样。所以这个问题我觉得在这个《消法》修改中间需要对消协组织进一步的强化，进一步规范。因为据我了解的情况，我们中国现在来讲，仲裁机构三个方面，第一个就是各界政府搞的仲裁委员会，这就是由仲 18 裁法规定的，由国务院及各地地方政府法制办牵头组织的仲裁委员会，这个各地都有了。现在管理的单位是什么呢，国务院法制办，国务院法制办依法管理，仲裁法规定。但现在这个问题怎么管还可以考虑。

现在有些地方创新，你比如说上海创新，刚才提到的，上海仲裁委下面搞了三个仲裁院，金融仲裁院，在浦东，第二个是行业仲裁院在澎湖，第三个知识产权仲裁院。这三个仲裁院是上海仲裁委员会的一个下属机构，因为上海要搞四个中心，应运而生三个仲裁机构。仲裁院的院长都是由上海仲裁委员会的副主任担任的。这是第一个。

第二个过去对外经济贸易经济委员会，就是贸仲。现在是商务部管理的。实际操作中间贸总跟地方仲裁委就发生受理范围的竞争，原来讲地方仲裁委不受理小额消费争议，后来实际突破了，我既然是某一个地方的仲裁委员会，我对内对外都可以。贸仲原来是外经贸，涉外的，港澳台的，你既然这样搞，我们也可以搞，我可以受理国内的仲裁案件。因此现在操作中间就比较复杂了。有些地方争管辖，争手续费，由于争管辖，仲裁质量就下降了。

第三个海事仲裁，俗话叫海仲，这里面体制乱是非常乱的。第一个地方仲裁委是各级政府建立筹建的，政府管理，贸仲只有北京的中国国际经济贸易仲裁委员会，它设了三个分会，北京仲裁部，深圳仲裁部和上海仲裁部。这三个仲裁分会贸仲的裁决地方政府管不了，北京总会管，就形成了什么呢？地方分会有些裁决要到北京总会审核。我以前两个都有干过，上海仲裁委员会第一届主任，贸仲的仲裁委员我都干过。有几个案子要到北京审批，我都提出抗议。海仲好象游离于上面两种，它自主权比较大，海仲管理状态我觉得是不明确，因为海仲的裁决要向法院提交执行的。尤其我们海仲的人才比较少，所以我觉得在这里有个建议，能够把《消法》修改工作，把消费者组织这一块把它理顺，仲裁法如果说不改，第10条不改，仲裁消法里面你把这一块点出来了，你就要理顺它。

吴景明：谢谢李会长的精彩总结，高屋建瓴，为我们以后在消费者权益保护领域理论研究和法律修改提出很多新的命题，今天这个会议虽然很短就半天时间，但是咱们观点明确，也前卫，为咱们以后的《消法》修改提供很好的精神食粮，本次会议圆满成功。

（根据录音资料整理，未经发言嘉宾核实，请读者注意。）

第二篇：论小额消费纠纷解决机制--《消法》修改中的前沿问题研讨会实录一（精选）

论小额消费纠纷解决机制

——《消法》修改中的前沿问题研讨会实录一

上传时间:2010-5-24

内容提要: 4月26日，中国法学会消费者权益保护法研究会与中国政法大学民商经济学院联合召开《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）修改研讨会，对消费争议的解决制度的完善进行了探讨。中国政法大学吴景明教授主持开幕式。中国政法大学校长助理、民商经济法学院院长王卫国教授致辞。中国法学会消费者权益保护法研究会会长李国光主持了第一单元讨论。中国人民大学法学院教授、中国消费者协会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长刘俊海主持了第二单元讨论。中国人民大学法学院肖建国副教授、杨东副教授，中国政法大学民商经济法学院孙虹教授、赵红梅教授、徐晓松教授、薛克鹏教授，上海证券交易所博士后流动工作站研究人员吴伟央博士，中国青年政治学院张严方副教授、上海市人民政府法制办公室刘莹等分别就就小额消费争议应否建立一审终审的诉讼制度、消费争议仲裁制度的完善、行政调解消费纠纷中的理论问题以及消费者协会代表消费者提起诉讼的主体资格等问题分别作了专题发言和点评。中国法学会消费者权益保护法研究会副会长何山教授就专题发言做了系统点评。李国光会长在总结时表示，中国法学会消费者权益保护法研究会将围绕消费者权益保护法修改中的法律责任制度的完善展开深入研讨。来自中国人民大学、中国社会科学院法学所、中国政法大学、最高人民法院应用法学研究所、中国青年政治学院等机构和新闻媒体的专家学者八十余人参加了研讨会。（李培华）

吴景明：尊敬的李国光会长，尊敬的王卫国院长，来自各高校的同学和老师及新闻界的朋友们，大家下午好。《消费者权益保护法》修改中的前沿问题研讨会第三次会议现在开始。这次会自从决定由中国法学会消费者权益保护法研究会和中国政法大学民商学院举办以来，得到了李国光会长、王卫国院长在资金和人力上的大力支持。孙虹教授在对本次会议的筹备及成功举办做出了大量的工作，在这里一并表示感谢。

下面我介绍一下与会的各位领导和各个老师。中国法学会消费者权益保护法研究会会长李国光院长，中国政法大学民商经济法学院院长、中国政法大学校长助理王卫国教授，中国法学会消费者权益保护法研究会副会长何山老师，中国人民大学法学院刘俊海教授，人民大学副教授杨东，社科院法学所研究员邱本，人大法学院肖建国教授，中国政法大学民商兼法学院经济法研究所李东方教授，另外还有来自兄弟院校以及上海市、山东省、河南省，安徽省，天津市各兄弟院的老师，在这里一并表示欢迎。下面请王卫国教授致词。

王卫国：首先向李国光院长，作为我们高法的老院长，我们的会长还有我们尊敬的何山先生，从事消费者保护权益工作，长期如此，还有各个兄弟院校从事这方面的学者，还有我们政法大学的老师们，首先我代表中国政法大学和中国政法大学民商经济法学院对本次会议的召开表示热烈的祝贺。在我的印象当中，我知道这个会议已经不是第一次了，前面的会我也参加过，从《消费者权益保护法》修改这个课题开展以来，我们的学者们从事了大量的艰苦工作，一直是在孜孜不倦的脚踏实地的为《消费者权益保护法》的修改打下理论基础。

我们知道，《消法》自1993年颁布以来，现在已经过去17年了，中国的消费者权益保护仍然形势严峻，问题多多。特别是最近几年来连续发生了一系列的侵害消费者权益的事件，比如说三鹿奶粉事件以及其他的事件，我们肯定中国消费者权益仍然处在危亡之中，我们从事消费者权益保护的学者们一直也是处在忧患之中，怀着这种忧患的意识我们一直在努力，不断的来争取完善我们的消费者的保护法律。应该说17年来，也就是自《消费者权益保护法》实施以来，我们国家在消费者的立法方面还是取得了非常显著的进展，有大量的成绩，有一系列大量配套的立法出台，但是相比较我们面临的挑战，面临的困难，我们的立法资源以及我们整个立法的支撑，法律体系的支撑都是不够的。就是我们现有的消费者权益保护体系里面也存在亟待解决的问题，比如说消费者协会的诉权问题，国外据我所知瑞典消协是可以代表消费者提起诉讼，但是我们没有。所以这里面有一系列的关系值得我们去研究，我们知道在这个市场当中有几层的关系，交织在一起非常值得我们观察的。

一个关系当然是我们切身体会的消费者和经营者的关系。

第二个关系就是市场当中经营者相互之间的关系。尽管这个经营者之间也有合作，不过大量的主流的还是一个竞争关系。因此在这个竞争关系当中，我们消费者所处的地位实际上是很微妙的，如果说做一个社会当中消费者有足够的强大，有足够的影响力，那么经营者在竞争当中就可能需要通过和消费者的结盟来扩大自己在竞争当中的优势，因此消费者不要把经营者看作是铁板一块，我们要对他分化挖掘，我们要去支持那些诚信经营的经营者，联合他们去打击不法经营的，特别是那些损害消费者利益的经营者。建立起广泛的统一战线。

那么在市场当中还有一股力量那就是政府，政府在市场当中的角色也是很微妙，理论上政府当然是站在消费者一边的，但是很遗憾，由于种种原因，我们的政府在这方面做得还不是很够。所以消费者要面临两方面的关系，一个怎么去跟经营者打交道，去联合那些诚实经营的好经营者，去打击那些不法经营的，劣质的经营者。同时要去支持争取那些真正为人民服务的政府来支持我们，同时要去揭露，要去对抗那些违反科学发展观，违反我们政府为人民服务的宗旨，在市场当中为自己谋取不正当利益的某些政府官员。

所以与《消费者权益保护法》相关联不仅仅是我们经济法，也有民商法，有关市场竞争的法律，也有规制市场的一系列行政法和其他的管理法。所以我们这个《消费者权益保护法》的研究也要放在这么一个大框架里面来进行，怎么去利用各方面的力量和资源，争取各方面的资源来巩固和壮大我们消费者保护的运动。

这个消费者保护的运动在中国仅仅刚刚兴起，正因为这是一个新兴的运动，因此它有强大的生命力，虽然我们从事这方面的队伍还不够强大，我们老百姓对很多法律知识还比较欠缺，但是我们相信只要经过我们坚持不懈的努力，我们消费者保护法不管从立法到实践，都会一步一步的完善，我们消费者保护运动会一步一步的壮大起来。所以从事这个消费者保护法的研究和推动消费者保护法的实施，这是一个光荣的事业，从事这个事业的人我们更多的是怀着一个为老百姓谋利益的这么一个想法，这本身就体现他们一种高尚的品德，这就是以天下为己任，以弱者为友。

我觉得法学家是社会良心的保管者，是社会良知的代言人。这个社会如果没有法学家，我们就看不见良心的光，体会不到良知的力量。所以我们大家要志同道合者我们要在一起为谋，谋的就是中国的消费者，中国的老百姓的利益，所以我向在座的各位表示崇高的敬意，2 也向大家学习，也愿意和大家一起我们共同来研究，来交流切磋，共同从各个方面推动《消费者权益保护法》完善，推动中国消费者保护事业的不断进步，谢谢大家。

吴景明：下一步单元咱们就正式开始研讨阶段，这个单元由李国光会长来主持。

李国光：各位教授，专家大家下午好。非常感谢王卫国教授精彩的致词。他把我们这一次《消法》修改的前沿问题，核心问题已经指出来了。我们今天的会议是第三次，这个系列的会议跟前两次比，它一个很大的不同，就是我们今天讨论的问题是1993年消法里面比较薄弱的一个环节，它的规定比较单薄。为什么只有第34条才规定了争议的解决？可以说，这也是我们法学院的理论问题最集中的地方，也是我们司法实践里面，或者仲裁事件里面遇到的一个比较棘手的问题。我想今天通过我们讨论对于这一次新《消法》修改可以提供一些比较大的想象空间，是我们在未来《消法》修改启动以后，真正把这部分能够解决的比较好。

这个单元主要研究两个问题，第一个问题研究能否建立小额消费争议一审终审的诉讼制度，大家知道以前的立法没有这一规定，这不仅牵扯到诉讼成本问题，而且牵扯到我们诉讼理念的问题。就是我们以为民服务，搞和谐社会，怎么样诉讼渠道能够更畅通一点。

第二个问题就是如何建立消费仲裁制度？消费仲裁制度据说浙江省已开始搞了。但是对全国的仲裁机构来讲，消费仲裁并没有真正放到这个仲裁范围里面，因为这个里面很复杂的，主要是一个利益问题，费用承担问题。我们现在先讨论第一个问题，就是能否建立小额消费争议一审终审的诉讼制度。请专家们对这个问题发表看法。第一位发言人肖建国教授。

肖建国：非常感谢我们消费者权益保护法研究会和中国政法大学民商法学院的邀请。在这次会议之前我提交了一篇论文论小额消费争议一审终审的诉讼制度。人民大学法学院有一个小额消费争议一审终审诉讼制度的课题组，在去年七八月份，我们做了一些社会调研，先后到了北京市工商局和消协，上海市工商局和消保委和浙江省消保委，我们进行了实地的访谈，收集到一些大量的资源。对于实际的状况进行了一次摸底的调查，应该说收集了很多资料，有很多信息。这次会议安排我就小额消费争议一审终审的诉讼制度发表看法，有一点措手不及，但是我想还是就这个问题发表我的一些不太成熟的想法。

首先为什么一审终审？小额消费纠纷它有哪些特殊性足以支持我们诉讼制度做一个更改革，由两审变为一审，这里面通常的解释，小额消费争议双方主体有一些不符，毕竟一方当事人是商家，另一方是个体的消费者，双方处于实力和财力上非常不平等的地位，如果我们诉讼制度采取两审终审时间漫长程序复杂，使得消费者处于一个不堪忍受的地步。当然有一些其他的包括刚才李院长谈到了，诉讼成本是其中一个重要考虑，毕竟小额消费纠纷金额是比较小的，如果用通常的诉讼程序来解决这样小额纠纷的话，可能是得不偿失的。当然这里面有各种各样的考虑，我在想这样一种论证方法，在制度建构上，在我们立法上能不能完成，按照我们民事诉讼中两审终审这样一个设想，我个人觉得还是在立法方面，这样一种做法当然是可以考虑的。

那么从国外情况来看呢，并不是通过修改我们《消费者权益保护法》的方式来解决这个问题，恐怕更多的是通过民事诉讼制度中关于小额诉讼程序，它是应对包括小额消费纠纷 3 诉讼程序建构。那么如果仅仅通过修改我们《消费者权益保护法》的方式，通过对《消法》第34条充分完善的来解决这个问题，似乎它的范围过分狭窄。在理论上讲有赖于我们《消法》全面启动修改之后完成这个壮举。当然是不是说通过把这个小额消费纠纷这样一种诉讼制度，审计制度改为一审终审就能够解决这个问题，我个人觉得也是值得怀疑的。

因此改为一审终审，如果不在诉讼程序方面做一个改革的话，单单在审级制度上做一个一审终审是不够的。比如对一个小额消费用户来说，当事人口头起诉，电话通知，那么法院裁判，需要出具判决理由，作出判决文，包括禁止反诉，这样一些程序配套设施如果没有的话，仅仅在程序上做一个外科手术，我想不足以来完全保护消费者权益这样一个使命，恐怕仅仅在《消法》层面上进行一个逐步的改革是不够的，还需要民事诉讼法修改的配套。

第二个方面我想如果一审终审这样一种制度设想不能实现的话，还有没有替代的方式？我想还是有的。因为一审终审其中一个重要考虑就是通过赋予这个一审判决以效力，使得这个一审判决能够得到执行，因为一审终审的话，一方面具有法律的效果，另外一方面对于消费者来说，他可以及时实现他的权利，因为他能够进行强制执行获得自己的诉求，可以通过强制性的赋予小额消费纠纷的诉讼一审判决以强制执行。当然在两审终审不改变的情况下也同样能够达到及时保护消费者权益的目的，这一点国外有很多先例，并不是所有的国外小额消费纠纷都靠一审终审解决，在两审终审情况下也可以解决。做一审终审进入程序这样一个裁定，赋予一审判决强制效力，或者直接规定对小额消费纠纷的判决，一审判决消费者有权申请法院强制执行。

另外我建议如果在一审终审制度不能改变的情况之下，是不是还可以考虑赋予消费者单方的上诉权，就是说一审终审是有限的，只是相对于商家而言的，商家对一审判决是不能上诉，而赋予消费者这样一种上诉权，这跟我们劳动争议中处理方式是有些相似的。我们劳动争议规定中，对于某些类似案件，劳动部门仲裁之后，用人单位是不能向法院起诉的，而劳动者如果不服是可以起诉的，这是单方面保护劳动者，也符合法律保护弱势群体的精神，所以一审终审本身不是目的，仍然只是一个用来达成保护消费者利益的一个手段和工具。因为准备不足，有点突然，所以就发表这样一些粗浅的看法，不对的地方请大家多包涵，谢谢。

李国光：下面请孙虹教授发言。

孙虹：各位来宾，大家下午好。在这方面我对《消费者权益保护法》感兴趣，也写了一些东西，但是对争议诉讼这一块不是特别熟悉。所以还是想请教各位专家的。我对小额诉讼这个问题就我掌握的资料来看，第一要明确的小额诉讼不是专门针对消费者，这个制度建立在整个诉讼体系中有它独特的价值，小额就是它独特的价值所在，但是绝对不仅仅局限于消费者纠纷，特别是《消法》上的东西。建立了小额诉讼的国家主要是美国，而在美国谁在有效的利用小额诉讼这种制度呢？是美国政府。美国政府利用这种制度去收税，因为有些税收收不上来，税额又很小，如果按照正常的诉讼程序成本很高，所以就在小额诉讼。所以它给我们启示是整个建立一个小额诉讼和其他诉讼相并列，还是说从《消费者权益保护法》作为一个突破口然后再延伸。这是一个比较重要的问题，这是我看到的资料后的思考，也想求教于大家的。

还有一点就是这个小额诉讼最后设计成仅仅是一个刚才像肖建国老师说的，我听了好象有点否定的意义，不知道对不对。

肖建国：没有。

孙虹：你的文章我看了，可能我看的不够仔细。我觉得小额诉讼还是要抠紧小额，不管是谁利用这个程序制度，假定真设立之后，还是要注重发挥它的发散性意义，否则它没有价值。像这种利益一个存在于消费者之中，还有一个存在于小股民诉讼。可能也还有一些像环境污染，但是环境污染有的是稍微严重一点就不是小诉讼，是很复杂的诉讼了。从现在来看发散性、辐射性的利益，这个群体的利益保护可能用这个制度比较好。如果出于这点来考虑的话，那它一定要与原来的诉讼制度相区别。它在程序上，权利义务的分配上，在它判决的既判力的问题上，我觉得都要有一些变化。否则的话，所谓小额诉讼，所谓它的既要实现正义，又要降低成本，就很难达到了。

从它的起点，小额这个额度怎么确定，什么是小，什么是中，什么是大，当然还有很多问题，就是怎么跟仲裁调节，以及其他诉讼相衔接的问题。如果这个不衔接好，就会变成可能会冲击到其他的制度。包括现在我也看到一些资料，有些国家采用非诉解决机制来解决一些消费纠纷也很好，将来小额诉讼可能在诉讼体系中，还要跟其他一些调解程序，非诉程序，以及诉讼中的程序，原来简易审判那些都要有一个衔接，说起来比较容易，但实际上可能还会有这么多的问题。我觉得希望听到大家更多的意见，所以我就先发言到此，谢谢大家。

李国光：刚才两位老师就这个问题谈了自己的看法，这个主题还可以展开。请专家们还可以谈你们的看法。

赵红梅：我是讨教两位教授，我觉得我们《消法》上的权利，一种思路就是设立小额一审制度，让个体的消费者通过诉讼讨回自己的权益，但实际上国外还有一种安排，像我们盖茨说的，你不论怎么给他，他有一种情况他就是没有能力或者没有愿望去诉请法院的，所以他会有其他的方式，我一会儿发言的时候谈，现在不展开。比如他会通过集体诉讼，通过由消费者保护组织，包括现在的还有一些其他的示范诉讼等等去主张，然后有一个公告，让他来领这笔钱，他根本没有参与到整个诉讼过程中。你怎么看这样一种世界性的态势，就是是不是我们在设计制度中需要比较，是我们这个好，还是人家那个好，还是说同时建立，我想请教两位教授。

孙虹：我简单回应一下赵老师的这个问题。我觉得两种制度并行不悖，这是我的整体观点，我们可以安排一种制度，让消费者团体经过团体诉讼，也可以通过其他公益机构诉讼，但是可以留一个口子，就是给那些个人愿意通过小额诉讼解决的，这个好象是不矛盾的。《消法》、《环境法》还有涉及公共利益的那些法，安排公益组织有一定的诉权我是非常赞同这个观点的。这是比较好的制度安排解决群体性的问题。

但是呢，我们国家现在这个团体它不健全，这是其一。其二这个团体大部分都是官办的，或者是半官方的，或者是唯一的，带有垄断性的，这样的机构需不需要，需要，但是还 5 不够，我们国家就一个消协，虽然说独立，但是不独立，都是一个体系下来的，设在工商局内部的，这是一个体系，不能把它看成全国有30多个消协，不是这样的，我觉得只有一个体系。如果像国外一样，适当在这个领域放开口子，我们学者或者其他人士我们志同道合我们成立一个消费者组织，但是假定这个口子开了，可以设立这样组织的时候，那么哪些组织有诉权？哪些没有，肯定不会说都有诉权。就算我们看到的资料里很多国家也不是这样做的，那么这些组织有没有诉权呢，都可以做制度安排，有什么条件。具体情况第四个环节我再展开，现在我是简单回应一下赵老师。

肖建国：刚才赵老师提的问题第一个是诉和非诉的问题，一个是用什么方式诉的问题。实际上小额诉讼这样出现在西方国家，是法院中心主义或者司法中心主义的产物，在这样一种理念上，将法院作为纠纷解决的中心，因此的话，为了防止对当事人裁判权的限制，那么对诉讼程序做一些必要的变革，在这种情况之下，调节和仲裁它的作用就不像我们中国那么大了。所以如果能在前段调解、仲裁这个领域中做好做足工作的话，小额诉讼存在的重要性和必要性就不像我们想象得那么大。

第二诉讼的方式问题，既然消协团体诉讼浓缩为一个公益诉讼，为了维护多数或者特定的效果利益，比如说诉讼请求里面要求它召回产品，要求它进行一些必要的有利于消费者利益的这样一些行为，这些行为的话，那么它不仅仅是为个别消费者提供利益，但是我们小额诉讼更多的是对金钱赔偿问题，金钱给付问题。所以要求召回产品这样一个请求，用小额诉讼，消协很难与小额诉讼功能完全契合，是两种不同道路，消协诉讼带有某种公益的功能，这样一种制度安排在我们中国目前的情况下是一个天方夜谭，根本不用考虑这样一种方式。

李国光：为了把这个讨论引向深入，我先介绍一下情况。我们理解这个制度小额诉讼属于简易程序，那么简易程序就是说诉讼程序方面跟法院普通程序不一样。首先作为法院，当事人起诉到法院，小额诉讼它有规定的，广东番禺三万到五万是小额诉讼，不组成合议庭，就由一个审判员终审审判了。现在发展到什么，当事人双方之间可以调解更好。假如说当事人对独任审判，简易程序不服，民诉法就规定你可以自动申请到普通程序，因为程序可以选择，这个问题就是什么呢？小额诉讼争议一审终审的问题，这个是对简易程序的一个突破，就是说简易程序可不可以搞一审终审简易程序。消费者的权益保护是一个方面，还有其他方面。

我把这个问题提出来，从目前据我了解的情况，简易程序，独任审判解决，从80年代到现在已经在基层法院尤其沿海地区是普遍使用了。从整个来讲简易程序的调解率相当高，一般占到80%到90%，很少一部分能够进入普通程序。这次民诉法的修改是小的修改，民诉法大的修改现在还没有进入人大的项目，相当多的问题，争议比起其他的问题来讲更小。所以小额的消费能不能搞一审终审，还是通过简易程序搞好，你愿意搞普通程序两审终审，你自己当事人自己选择了，选择了你要承担你选择的后果。我提出这个问题。

赵红梅：简单回应一下两位教授。我就是说的消费者诉讼，肖老师我不同意你的观点，集团诉讼不见得都是不作为诉讼，我说的还包括集体诉讼，所以我说不涉及到孙老师这个问 6 题。还有一个就是德国的证券法上示范诉讼，因为我对这个小额，我们这种一审它肯定是有问题的，因为你这个简易程序以后，它这种独断剥削被告的诉权，但是德国的示范诉也是选一个典型的原告，会走一个完整的程序，所以法院对这个案件的判决肯定是非常严谨的，这样的话其他人不用再诉讼，直接适用这个诉讼，它未必不是一个解决问题的方式，但是它确实把消费者放在一个集团中，求他们的共性，而它有一个好处就是说审判上又比较稳妥，又避免作为个案判决可能有一些随意。不是说一定要学习，也是说它也是一种我们可以考虑的可比较的方式，我们决策肯定在多种比较中，权衡利弊，我只是提出自己一个思路，不见得正确。

杨东：因为我们是第一个单元，所以说应该有一种大胆的框架和思路，我认为消费者纠纷的解决，应该多层次，这是关键词。首先诉讼方法多层次，那么诉讼外的方式也要多层次，仲裁，行政调解方式多层次，这个方式我想我们待会儿会深入讨论，包括我们第三单元的小组，包括行政调解的手段方式都是非常重要的。

还有一个非常重要的关键词就是多领域，多样化的领域，就是不同的行业，不同的领域选择的仲裁方式或者是诉讼方式，或者是调解方式，我想根据领域的需求，包括环境，一般消费者，还有金融领域的消费者，国外最新的话就是金融ADR，金融行政调解手段越来越多样化，越来越成为一个利用的主流。所以说要分不同的消费者，多领域的消费者适合采取什么样的手段和方式。

第三个关键词我认为跟中国本土的特色相结合，当前我们最需要是哪一块，到底是丰富发展简易诉讼，还是小额诉讼进来，还是在其他方面发挥消协的作用，发挥包括民间调解作用，所以我觉得当前中国最需什么，最应该先讨论哪个手段，这是一个大的思路。

李东方：这个小额诉讼一审终审制，刚才李国光院长也提到现在的法院都是简易程序可以解决，现在核心的问题就是一审终审的问题，最核心的问题就是简易程序是两审终审，也可以转到普通程序，现在我们提的小额诉讼也好，消费争议也好，它的程序其实和简易程序重复的，最核心的就是论证这个一审终审的问题。不知道老师们怎么看的。

肖建国：这个问题把球又踢回来了，刚才我特别关注到李国光院长提到的一个思路。能不能对我们现有的简易程序这样一个框架做突破，因为小额诉讼或者小额诉讼程序这样一种提法，一审终审这种提法肯定是跟我们现有的简易程序的框架是不相符合的，我们简易程序也重视两审终审原则，所以我们现在法院在探索小额诉讼的时候，我们很多法院都在探讨。我们《消法》修改的时候在这个问题上做一点修改，做一个突破口，像孙虹老师所讲的，我觉得是有非常大的意义。我觉得一起讨论不能说没有意义的，非常有意义，可以做一点突破。

另外一点我有一个疑问，现在我们基层法院在处理小额消费纠纷的时候，用诉讼调解的方式解决了大部分案件，包括我们基层法院民事案件里面，大部分80%——90%以上调解结案率，那么调解结案的话就意味着放松诉讼权，不能上诉，间接实现了一审终审的目标。在我们现有的框架内，调解是一个间接达到一审终审这种目的的一种制度安排。

李国光：我们刚才已经互动了。现在我们进入第二个主题如何建立消费仲裁制度。

刘俊海：昨天我在云南电视台参加一个讨论，讨论滥片要不要建立退票制，虽然电影院反对，但是绝大多数消费者建议引进退票制，因为你出现了违约的情况下，我虽然看了30分钟或者整个片子看完了，我还不满意，既然质量不符合约定，特别是海报里面的内容，或者不具备公认的应有的影片质量，你就应当退票，解除合同，但是依然遭到强烈反对。但是我看到类似的纠纷还会有，四川律师郭刚律师提出，如果每个电影观众将来都行使退票权的话，将来的社会纠纷还会有增无减，消费争议多了以后怎么办？

刚才大家都提到了一个问题，多元化解决问题的ADR，所以我就想我们未来《消费者权益保护法》修改就是立足于降低消费者的维权成本，构建和谐的消费环境，打造一个消费者友好型的一个法制环境为基本的目标。那么进一步优化和完善争议解决的五个层次的ADR金字塔，塔基我认为仍然是友好协商，设立内部的投诉部门。但是现在的商家这个作用虽然也发挥的不错，但是还有很多潜力。第二个是民间调解，包括消协和其他行业协会的调解，如果民间调解不成，第三层次就是行政调解，如果行政调解还不成，商家跟消费者有意通过仲裁方式去解决的话，那就是进入我们所谈的消费争议仲裁了，如果达不到消费争议仲裁协议的话，最后提交人民法院适用刚才大家讨论的简易程序，或者取消两审终审程序，建立一审终审程序。这样一个完美的金字塔结构现在看起来还是有纠纷解决不畅，存在着争议解决的梗阻现象，那么我这个单元的小题目是谈消费争议仲裁的解决。我想谈几点想法。

一个是全面认识消费争议仲裁的好处，首先就是省时省力的简易特点。对于仲裁来说，由于它实行一审终局，一锤定音，仲裁制度解决案件是非常短平快，特别是对消费者来说，争议迟迟不解决，不仅仅耗费金钱、情感，有的对他的精神带来一定折磨和压力。

第二个好处我觉得就是价格低廉的特点，最好的就是免费仲裁。大家知道有些买房子的消费者与开发商发生纠纷的时候，发现交的费用也不低啊，说你怎么说仲裁省钱呢。但是我就想仲裁省钱考虑到和法院相比的仲裁性价比，因为仲裁员往往是专家办案，有的是退休法官，多年以后才能做仲裁员，这种情况下还要考虑到两审终审法院收取的费用，还有一些其他的成本，还是核算的。

第三个好处就是具有保密，包括保护企业的商业秘密和保护消费者个人隐私这种人性化的特点。有些涉及到个人隐私，涉及到敏感人物的，敏感信息的案件，一旦法院公开审理，媒体马上就开始介入，对消费者造成不必要的二次伤害，但是如果是仲裁的话，对商家来说，商业形象得以保全，对消费者来说也是从中受益不浅。

还有一个仲裁充分体现了双方当事人的意志，市场经济好就好在契约自由，尊重仲裁的自由也是仲裁一个重要特点。

但是既然仲裁这么好，现在有没有问题，问题有。一个就是现在我们仲裁机构相对来说是严格按照94年仲裁法设立的，虽然这些仲裁机构也已经开始受理消费争议案件，但是对小额的消费争议案件，争议提交仲裁的比较少。北京仲裁委规定任何一个仲裁最低申请人需要预交五千元的费用，如果你买皮鞋花五百块钱，回来发现有欺诈行为找仲裁而要交五千块钱，在还不知道官司能不能赢的时候，消费者一咨询，去立案处一问，这么贵，赶紧回家了，所以我就说这种仲裁机构现在存在着贵族化现象，一方面是好处，可以更好的解决大标的的消费纠纷，但是也有一个缺点，对于量大面广的广大老百姓关注的小额消费纠纷关注不 8 够。

但是小额消费仲裁是值得探讨的，该怎么办，仲裁机构该怎么设？有三个改革方向。一个是比较稳妥的方式，就是由现有的仲裁机构在消费者组织下设一个仲裁委员会的办事处，或者叫仲裁委员会的消费争议仲裁中心，就是分支机构的模式。现在看浙江的模式它就按这个思路去走的。也就是说在消协挂两个牌子，消协的牌子，还有一个消费者争议仲裁中心。

第二个就是新设完整的消费仲裁机构，类似于劳动争议仲裁委员会，需要我们做大幅度的改革，涉及到拨款的问题，还有正当性，合法性的问题。当然如果做成了，我个人认为这是功德无量的。

第三个模式就是不设任何机构，就是由现有的仲裁机构承担起小额消费争议仲裁，但是这需要对现有的仲裁规则，仲裁机构本身进行改革，就是说你从大标的的消费争议当中已经去赚取了相当的仲裁费，所以对小额的别指望他赚钱了，你就开门立案，凡诉必立的，但是要说服现有的仲裁机构有一定的难度，但是我个人觉得如果站在构建和谐社会的角度，各级仲裁机构搞一些试点，未尝不可。

第二个就是仲裁协议怎样扩大，如果商家不愿意跟消费者签仲裁协议，仲裁机构依然手伸进去够不着，所以我们鼓励在消费争议发生之前，比如说在产品的说明书里头或者在企业广告里头，或者在格式合同里头就写上将来如果发生争议就提交消费者所在地某某仲裁机构去仲裁。别提交商家所在地，商家所在地可能消费者就不方便，所以我就是采取这种个性化的方式，而且可以为企业带来口碑，因为他采取更加人性化的消费纠纷解决方式了。这是第二个小问题。

第三个小问题是关于仲裁费是否收取的问题，我一直认为对小额消费争议纠纷，现在在消协都是免费调解的，调解都免费了，仲裁这一块我就想能不能也实行免费，但是毕竟有这个费用支出，仲裁员也不能够不取得劳动报酬，但是能不能纳入财政预算里面，我个人认为表面上看这是保护了一个特定民事主体的权利，解决一个民事解纷。但是从广义上看它是整个公共利益的组成部分，所以我说保护消费者权益不仅仅是保护私权，保护民事权利一个小问题，而是关系到千家万户根本利益问题，因为人多量大，如果站在维护社会公共利益，创造一个良好的公共秩序，良好的交易制度，良好的竞争秩序公共产品的时候，我觉得政府财政预算来保证这种小额争议仲裁费用的支持，我个人觉得不是没有法理依据。

第三个关于举证规则问题。仲裁机构近年来我认为也有好多值得反思的问题，我本人也在一些仲裁机构做仲裁员，我现在办案多数还是谁主张谁举证。但是我现在明显感觉到有些律师他想证明一个法律事实，但是在取证的时候，有关的部门不予配合，不予支持，需要有关法律部门发函才给你看，所以我提出一个观点，举证倒置，由势力强大的商家举证。

第二个就是举证责任分配，虽然法律没有规定举证责任倒置，商家占有的信息多，消费者占有的信息少，商家举证能力强，消费者举证能力差，能不能按照公平原则和诚信原则由仲裁机构责令信息掌握多的一方多举证，这个证据规则我想也能用活。

最后一个就是以职权主动调取证据，我个人觉得法院和仲裁机构现在做的普遍都不太多，一方面有巨大的案件压力，确实没有人员去外地取证，但是有的时候你不去取证，原告也拿不来证据，所以证据不足就驳回，有的时候感到心里也不踏实，所以我就想建立服务型 9 仲裁机构，建立法院取证制度，证据规则制度。

第五个小问题是关于仲裁期间发生的二次损失问题，律师费，还有打官司产生的费用要不要由败诉的商家来承担，这是一个当前关系到能不能解决为了追回一只鸡就要杀掉一头牛的现象，为了解决五百块钱的消费纠纷，花了五千块钱的律师费，还有自己务工费的损失等等，在这种情况下，法院要不要支持，法院是支持败诉的商家要对胜诉的原告承担原告的法院案件费，在仲裁机构近年来有一个很好的趋势，只要是申请人你胜诉了，你支付合理的律师费，原则上被告都要承担，但是承担的时候一般是看两个东西，一个是委托代理协议有没有，第二个律师费的发票有没有，另外审查一下你这个是不是明显的不公平，五百块钱的案子你收了50万律师费，这肯定是不靠谱的。

另外还有一个仲裁程序问题，究竟是独任制度，还有合议制，目前主张以独任为主，但是也有特例，比如标杆性的案例，全国首例的案件，法律上存在漏洞的时候，能不能破例允许采取普通的仲裁程序由消费者和商家各选用自己信任的仲裁员，再共同推举一些首席仲裁员，这样的话也许更符合程序公正的理念。

最后一点关于裁判理念，我认为弘扬调解文化，也应该是仲裁一个重要内容。我认为应当尽量的把多数以上的纠纷通过调解方式去解决，第二个理念就是平等保护向消费者适度倾斜，我们不是说要以恶扼强，但是考虑到消费者与商家在信息占有，财力对比，还有市场结构的不均衡，成本转嫁的方式不一样等等，我们能不能在实体法上和程序法上对消费者适度倾斜，能不能采取一个对消费者有利的这种裁判结论。

第三个就是关于仲裁裁决的既判力的问题。因为它拘束接触双方，不能拘束第三方。最近南方基金跟一个投资者在仲裁机构有一个仲裁，最终判决被申请人要退回申请人所购买基金红利，后来其他的基民也向南方基金索赔，但是这个判决具有相对性，它只能拘束本案中的申请人，也就是谁告我我赔谁。如果换成一个消费者跟商家，商家也说谁告我，我就赔谁。等于鼓励全国消费者都来告他，我觉得这对商家的形象来说反而不好，所以我说仲裁它最大的缺点在于仲裁机构不能追加第三人，而且裁决只能拘束双方当事人，作为当事人的企业应该意识到这种标杆性，如果一个裁判依法生效了，我想我们企业界应该深思借鉴。

何宗泽：很高兴，很荣幸能有这次发言机会，我来自安徽广播电视大学法学室，讲授这门课程有十年，有幸在网上看到这个会议通知，正在学习。也很荣幸被推荐为发言者，我主要是提出观点供大家给我指导。我们对消费仲裁制度的思考，我们这个仲裁制度是法律制度，还是一项政策，首先是值得我们在法理上思考的问题。我们国家很多制度都是在经济需要的时候，社会紊乱的时候，出现问题的时候，就出现了相应的制度，这样的制度是否符合我们传统法的体系观念，这一点值得我们思考。这就是我提出第一个问题。

我国的民商仲裁机构是否适合于消费仲裁制度，这在我们很多专家学者中间，有的探讨这个问题，但也有认为没有完全分清界限，这个消费仲裁制度应该是不完全意义上的民商式仲裁机构，也就是不完全意义上的仲裁制度，这项制度具有特殊性的，我们只能从劳动争议中找到它的实践依据，这是值得我们每一位法学研究者思考的问题。我就是提出这个观点，希望能够在法理依据上探讨制度的建构，每一项制度在生活实施中能够与法律衔接，而不是政策本身。这是我在一定程度上的呼吁，一家之言，一个观点。

针对消费仲裁制度特殊性，我们协议仲裁制在现实中很难实现。大家知道经营者确实 10 是大姿态，我们消费者确实是弱势群体，我们群体要壮大，挖掘分解经营者，我们应该采取什么样的方法能够达到仲裁协议，这在我们实践中，像刚才李国光会长提出来，浙江能针对3•15企业，或者一些标杆性企业，在合同中这些企业默认为他们接受仲裁协议，这种做法在实践中行得通，但是在我们立法中能不能作为思考，它带来的好处当然能够由仲裁协议直接进入仲裁程序，但是如果没有仲裁协议，而且现实中很难达成仲裁协议，这样我们仲裁程序很难介入，很难启动，也就是现实中仲裁纠纷解决消费争议案件比较少，也是一个重要原因。

思考这个问题以后让我们按照特殊性来思考，这里面我可能就考虑不全面，因为实践和理论上都欠缺，向专家学习。这里面我提出有几个建议，比较零散，没有形成系统化。

一个是间接强制仲裁。间接强制，在国外很多国家金融消费，证券领域消费者，金融领域消费可以通过合同协议，在金融领域消费，大宗产品飞机汽车消费，格式合同中将仲裁条款列入解决争议途径之一，这就类似于我们间接强制仲裁。

第二个进入仲裁程序，这里面我们讲的就是针对协议仲裁难以启动，能否一方提起仲裁，就像劳动争议仲裁这种制度，一方启动，或者在特殊哪些情形下可以一方启动仲裁程序。

第三个就是机构设置。最好是能够专门设立消费争议仲裁庭，有学者在网上已经说过，专门设立消费争议仲裁庭，它的意思就是我们现在多数都是仲裁委员会与消费者协会合作模式，在消协内部设立一个消费仲裁庭，我去过，门可罗雀，但是消费争议广泛存在，但是这个消费仲裁庭门可罗雀，作为经营者，商家是不愿意进入仲裁庭的。那么仲裁庭放在什么地方。

第四个就是关于一裁终局制度，这里面在消费争议仲裁中，如果一裁终局可能存在一些双方都不满意，可能要引起再起诉，所以这里面或者复议，在仲裁中起诉，引起诉讼程序，当然对这个有的主张是一裁终局，有的就是及时解决，一裁终局还值得考虑我们这个制度是否要废除或者是保留。

第五个就提出举证责任倒置，刚才刘老师说的非常全面，他说的举证责任分配，但是说的是举证责任倒置，像今日说法报道一个汽车公交车两次急刹车导致孕妇和一个孕妇的亲人死亡。应该是侵权，但是法院的判决该案件主观上，被告没有故意，原告不能证明被告有故意和过失，主观上没有过错，最后以意外事件，说明该案是不能够获得赔偿的，这个案件非常值得我们每一个，作为正义法学学者思考的。他这样回答给百姓一个什么交代，这起案件两次急刹车导致一位女士死亡和妇女受伤，他说到意外事件，导致不能赔偿，只能认定为违约，我觉得比较荒荒唐。一方面消费者权益保护没有做到，另外一个作为正义的学者，我们理论上可能还存在欠缺，是否两次急刹车，在斑马线附近，速度这样快，还是意外事件，这个说法很存在问题。这也涉及到在现有制度上，我感觉到这个案件如果是用举证责任倒置的话，当事人很快就用侵权案件获得赔偿，我就感觉到在这方面作为弱势群体权益怎样维护。

马占军：我是长期从事仲裁实践工作，长期在仲裁机构工作。去年转到大学里教书。所以我对仲裁实务方面的问题，尤其是消费者在消费争议诉讼上有很深刻的感受。我本来准备很多，第一时间不允许，第二刘教授也把一些观点讲的比较全面了。我就捡几个主要的问题讲一下。刚才提出一个问题，就是说有三种声音了，要不要在这个机构重建，有一种声音 11 呼吁建立一个消费纠纷仲裁机构，我个人这种感觉觉得没有必要。

首先来讲，仲裁法律制度从可仲裁性的角度来讲的话，我们消费纠纷实际上就是一个合同纠纷，合同纠纷就是在这个民商仲裁可仲裁范围内，就是说我们仲裁法规定受案的范围这个问题已经解决了，如果你再重设立这样一个机构的话，这个机构应对的这个法律我认为不可能重新再设一个消费者权益什么纠纷仲裁法，可能针对的还是我们现在这个仲裁法，这个里面有这么一个问题。

第二个问题就是实际上你重设一个机构的话，在中国现在情况下，这种设想在理论上可行，实际是不可行的。我想起当年我们组建仲裁机构的时候是很艰难的，如果在这个基础上再设一个消费纠纷的话，我想提一个问题，现在搞医疗纠纷，医疗纠纷是不是也要设一个专门的仲裁机构呢，这是不可行的，理论可行，实际是不可行的。因为你从立法到最终落实这个过程很漫长。

现在实际上非常好的一个途径就是在现有的仲裁机构下面设一个专门的消费纠纷仲裁中心，从机构设置问题我认为没有争议，也不存在理论上或者实践中的问题，现在存在两大问题就是仲裁条款问题，仲裁是协议管辖，我们消费纠纷发生以后，怎么进入仲裁，实际上这个是最难的，这是我们仲裁机构这么多年经过一个探索觉得非常之难的问题。以前我们就在一些小的领域里面，在一些比较特定的领域里面展开尝试，比如我们在电信，在移动，移动有欠话费，这里面自动加入仲裁条款，他产生以后，它有合同，比如你去办一个卡，办一个全球通，里面有一个合同说欠话费产生纠纷，提交仲裁解决，这是一个很好的途径，在公用事业收费方面我们做了一些尝试，加入仲裁条款，使得这些消费纠纷用仲裁条款解决。但比如商场买东西，即时即结，这是比较难的，目前为止没有一个很好的解决方案。这是我讲的怎么进入仲裁，理论上可行的，我们发生纠纷，仲裁制度非常好，我们可以解决，但实际当中非常难的，协议仲裁是仲裁的优势。

第二个问题就是关于仲裁机构动力问题，仲裁机构没有动力做，因为成本高，做这样一个处理是赔本的。如果我们仲裁机构寄一个快递，一个22块钱，如果四五个纠纷就寄四五个快递，成本可能比你的仲裁费还要高，仲裁机构基本没有动力的。刚才刘教授提出来说，这个可以借鉴免费，这在目前是没有依据的。国务院颁布的收费办法还是什么都没有依据进行免费的仲裁制度。

第二个因为我们仲裁机构它不是一个全国的财政拨款，大部分仲裁机构都不是这样的，是自己养活自己。在这种情况下，你免费仲裁无疑又是给他雪上加霜，我想大部分仲裁机构是没有这样一个动力，这也是比较严重的问题，怎么增强仲裁机构的动力，让他愿意去做这件事情。

第三个问题在这个基础上，我想提一个问题就是大家忽视一个问题，实际上我们国家是一个严格的机构仲裁国家，全世界都不是这样的，是一个临时仲裁和机构仲裁并重，并且机构仲裁占某些国家占优势的，我是这样一个设想不太成熟，能不能小额仲裁纠纷里面给临时仲裁开一个口，我们当时也仔细研究过，为什么我们国家不允许临时仲裁，因为如果是让临时仲裁进入整个纠纷解决途径的话，我们觉得会失控，也不符合我们传统的纠纷解决的理念和方式。但是如果小额纠纷里面给临时仲裁留一个口，临时仲裁使用范围严格限定在小额纠纷，发生纠纷以后，我们两个人找一个德高望重的人，你裁一下他对还是我对，裁一下写 12 一个裁判书到法院就可以执行，这样不用把大量的纠纷都进入机构处理。这是一个可探讨的问题，能不能在小额纠纷的处理方面给临时仲裁开一个口子，我是提出这么一个问题。这个有一定的可行性，这个问题可能不涉及到一个《消费者权益保护法》修改的问题，主要涉及到仲裁法修改问题，甚至两个法修改协调问题。

还有一个问题就是关于仲裁程序的问题，刚才刘老师也提出来了。我们一旦进入了仲裁，我们怎么体现它的快，它还是要比诉讼有优势。为什么呢？因为我仲裁的程序可以通过当事人这种协议进行变更，放弃。最简单的方法就是我们现在一个做法，就是在制订专门的小额纠纷仲裁规则，这个仲裁规则就规定比如说当天立案，当天开庭，当天裁决，是可以做到的。这个前提建立在什么基础呢，就是双方当事人都必须服从这个小额纠纷的仲裁规则，因为仲裁规则剥夺了当事人很多程序性的权利，他通过剥夺当事人程序权利方式，获得高效处理纠纷的效果。我觉得对于仲裁和诉讼一个最大的区别在于，所谓的一旦你选择仲裁，你必须面对仲裁的错误，一旦仲裁错误了，你是没有救济程序的。所以来说的话，我们在这个方面经常有争论，我们进入了仲裁，我们的实体如果错了，我们怎么来纠正它，这是伪命题，因为一旦我们选择了仲裁的时候我们已经放弃了这种纠错的可能性，这是一个风险，就是你自己想到我是要效率，还是要公正，当然仲裁也要追求公正，但是前提来讲的话，我们选择仲裁是有风险的，你要为你高效的追求付出代价的。我想这个是将来我们在推广这种小额纠纷仲裁方面的话，必须要告诉当事人有这样一种可能性。

李国光：感谢三位先生的发言。由于时间关系，我们后面还有一个题目，下面留十分钟时间，大家不同的意见可以提出来。仲裁费用不比诉讼费用低，还有仲裁庭设在那里。香港股票的仲裁它设在（林家所），这是香港的特色，上海仲裁委进入金融仲裁委员会，其他地方没有，这个题目起的很好，如何建立消费仲裁制度，我们现在讨论制度设计，我们请大家把很好的意见，从各种角度提出来。

记者：我是记者。听了各位老师关于仲裁的说法，我有一个特别大的疑问，我在想仲裁机构之所以设立它就是相对于法院，它一个大特点就是民间机构。但现在好象中国的仲裁机构一个地方只有一个，成一个非常垄断的机构了，不管是以前的仲裁发生发展过程，我们为什么不允许在一定条件下可以申请很多自然人或者机构在达到某种条件，比如资金，专家资源，申请设立很多仲裁机构，这些仲裁机构可以自由竞争，如果这样的话，刚才各位老师说的几个问题全部可以解决了。

首先是不是免费，费用太高，通过竞争自然价格会下来，特别是小额，小额的简单，当然价格会下来，然后也解决了动力不足的问题，仲裁成为一个产品，大家都去争。大额的当然是肥肉有人吃，小额的仲裁也有人去吃，这种情况下通过优胜劣汰，刚开始会有一定的混乱，但是就像马老师说，你选择了仲裁是有风险的，但是通过这个过程，多个仲裁机构会不会解决了不管是费用问题，动力问题，甚至还有我们关于什么标的选择问题都解决了。为什么不能这样做呢？

李国光：你这个问题回避不了在仲裁界。你一个城市搞几十个几百个，没有仲裁协议 13 怎么搞。这个问题非常重要。仲裁协议就是经营者和消费者之间有一个仲裁协议条款。就是能否在中国现在这个状态下，能不能设置多个仲裁机构搞竞争。

刘俊海：仲裁法第10条这么说的，仲裁委员会有符合法律条件的市人民政府组织有关部门和商会统一组建，这统一二字如何理解，是唯一的意思还是可以由多个部门，我只是抛砖引玉。

杨秀清：关于消费者仲裁这一块我刚才也听了各位老师的发言，我也有自己不同的想法。如果是从商事性的仲裁机构来讲，我还是比较倾向于一个城市统一设立，按照仲裁法设立，我现在有一个顾虑，我刚才听到诸位的发言，似乎认为消费者权益保护的仲裁也希望订立仲裁协议，我现在有一个担心，我们这个仲裁协议订立的可能性到底有多大，现实可能性是怎样的，我们消费者是一个弱势群体，企业至少在我们国家目前的情况来看比，我们市场经济还不是特别发达，特别是社会诚信体系还没有完全建立起来，企业一旦出现了大量的消费者纠纷的话，有可能企业某种程度上多多少少可能有一些恶意在里面，这样企业和消费者之间有没有可能达到仲裁协议，我刚才也和旁边的邱老师我们是一个所的，都是民诉研究所的，我们也在沟通，我们也在考虑这样一个问题，消费者仲裁能不能类似于劳动仲裁那样我们搞强制仲裁，这样里面不需要以仲裁协议为前提，确实要想达成仲裁协议，这样的可能性应该讲不是特别大。所以说如果从这个意义上，能不能考虑类似于劳动争议这样行政性的强制仲裁，在这里面可能对消费者利益的保护比较有利。我是这么来考虑的。

徐晓松：我对《消费者权益保护法》没有太多的研究，但是上过课。协议条款和机构设置，包括费用，在这个制度设计的时候，首先考虑我们的出发点是什么，如果说把消费仲裁拿去跟一般的民商仲裁来套的话，我们永远搞不成，肯定是这样的。因为这三个东西，特别是协议条款是不可逾越的，搞不了，既然是消费仲裁，《消费者权益保护法》恐怕是需要考虑的问题了，假如说现在现实有这么多案子，法院管不了，有小额仲裁提供保护，应该是可以探讨的，我们倒是可以大胆做这件事情。小额倒不一定是强制行政仲裁，我们认为小额消费纠纷在之前双方都同意提交仲裁机构来仲裁，也是一种法律规定，有利于保护消费者权益，这种东西当时结清，不可能来得及写仲裁条款的，小额东西可以类似于像杨老师讲的是不是叫行政强制仲裁呢，这个名字再说，但是我觉得小额的确实可以推定商家和消费者之间就同意到这个机构提交仲裁。

关于费用问题呢，刚才刘老师提到由财政补贴，在现在这种情况下有多大可能性看财政问题了，是不是可以多条腿走路，除了指望财政拨款之外，还有消费者保护基金来做这件事，他们一些律师事务所做公益的消费者小额诉讼，他们也没有收什么费用，但他们有一个目的是为了对他们这个名誉有一个提升，做这样的小额诉讼，这也是一个目的。所以在政策上能不能给做这种小额诉讼的机构给一些政策上的优惠，还有就是说能不能通过消费者权益保护基金提供费用，当然财政提供，几个方面来做的话，费用问题还是可以解决。

关于机构单设在中国是不太可能的，最好的办法是在机构里面，或者设一个分支机构专门解决消费者小额消费争议，小额诉讼或者小额仲裁这种东西虽然是覆盖全部所有的争议 14 的，但是可以先从消费争议开始。

李国光：现在内容都展开了，这个单元告一段落。

吴景明：我简单的归纳一下大家的观点。第一个问题能够建立小额消费争议一审终审制度，我当初也在想，一审终审这个小额消费争议这个诉讼它是建立在理性，首先假设在理性的法官和公正的裁决基础上，关于这一点咱们消费者他能否认可，这是一个大问题。在现实生活中我也遇到实际的案例，就是在几年前一位军人，他出差电信把他的手机停了，停了最后他问为什么给停机了，说你欠缴费，实际他已经缴费了，把别人的费用算在他头上，他为了一块钱就上诉，一审败诉，又上诉最后还是维持原判了。就是只要是小额就建立一种终身一审制度，是不是剥夺了消费者寻求认为判决不公这种救济的措施，这是个非常重要的问题。

再一点消费争议它和一般的民事争议还不一样，额大小和消费者受损害的程度不一定成正比的，因为这里头损害包括赔偿，包括经济赔偿和人身损害在内，可能很少额，但是损害特别严重，你这个小额是把它划在哪最合适，这也是一个问题。所以关于这个小额诉讼能否建立一审终审制，把它作为一个命题提出来给大家一个广阔的讨论空间，以便对咱们现在正在进行《消费者权益保护法》修改提出更合理的建议，把它纳入到法律规范当中去，咱们主要是起到这么一个作用。这是关于小额诉讼问题。

关于仲裁大家刚才谈了很多，像刘俊海教授提到八个问题，马博士也提出了几个最核心的问题。李会长就归纳了一下三个问题是绕不过，第一就是仲裁协议，之所以把它提出来，消费争议它是民事争议，但是不同于一般的民事争议。《消费者权益保护法》立法的宗旨就是保护弱者，就是说两者地位绝对不平衡，在信息占有上，在交易主动权，在经济实力上，在集团和个人上都是极不对称的，在这种情况下特别是中国现有情况下，大多数情况下都是经营者它的过错使消费者权利受到损害，一弱一强，让他达成协议去仲裁机构仲裁，这的确是个问题。

咱们现在的观点已经很明确，刚才几位的，就是说两种，一种就是要么就是建立一个专门的仲裁机构，大家主要的观点还是认为不太可行，再有在现有的体制去仲裁还面对一个仲裁协议，费用和是在经营者处申请仲裁，还是在消费者所在地申请仲裁，这都是摆在咱们面前的几个重要问题。既然现行《消法》它已经做了规定，咱们提出问题主要还是现行《消法》关于这个问题用现有的仲裁制度不能完全起到《消费者权益保护法》宗旨，就是保护消费者合法权益，所以才把它提出来，这也是抛砖引玉，以后咱们继续探讨。

（根据录音资料整理，未经发言嘉宾核实，请读者注意。）