保证方式未约定 认定连带由法定

第一篇：保证方式未约定 认定连带由法定

保证方式未约定 认定连带由法定

对于有效的保证担保合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。借款时双方未明确约定保证方式，依照担保法规定按连带责任保证承担保证责任。保证人之间未约定保证份额的，应认定为连带共同保证。2011年6月8日，扶沟县人民法院审结一起保证担保借款合同纠纷案，一审判决杨某某、褚某某于判决生效之日起十日内偿还刘某某借款本金10万元及利息（利率按月息12‰，自2009年5月1日起计算至还清款项之日止）。杨甲及河南某某运输有限公司对上述款项共同承担连带清偿责任。杨甲及河南某某运输有限公司承担保证责任后，有权向借款人杨某某、褚某某追偿。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

2008年8月29日，杨某某、褚某某向刘某某借款11万元，并向刘某某出具借条一份，借条内容载明：“借条，今借刘某某现金壹拾壹万元整（110000.00元），购车用，月利息1.2分，每月还本金壹万元，按月付息。如有风险由河南某某运输公司负责偿还本金及利息。借款人：杨某某、褚某某，担保人杨甲，2008年8月29日，证明人刘乙”，某某公司在担保人一栏加盖公章。借款后，由杨甲经手，于2008年10月3日偿还刘某某借款本金1万元，利息清偿至2009年4月30日。2010年元月26日，杨甲向刘某某出具还款计划一份，还款计划内容载明：“杨某某2008年8月29日购车向刘某某借款11万元约定借款利息为月息1.2分，应每月归还本金1万元，按月付息，由杨甲和河南某某运输有限公司作还款担保（即保证），借款后经杨甲手还款1万元，利息偿付到2009年4月30日，下欠10万元整本金及2009年4月30日以后的利息。现有河南某某运输有限公司和杨甲定还款计划如下：借款金额10万元一年还清（2010年元月26日—2011年元月26日）按月付息，（按月息1.2分计算），如违约，承担一切法律责任。担保人杨甲，还款计划人河南某某运输有限公司，2010年元月26日。”并加盖有某某公司公章。出具还款计划后，四被告均未再向刘某某偿还借款本金及利息。

扶沟法院认为，刘某某与杨某某、褚某某及杨甲、某某公司之间的保证担保借款合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律规定，属有效合同。双方均应按合同约定履行各自的义务。借款时双方未明确约定保证方式，依照担保法规定杨甲及某某公司应按连带责任保证承担保证责任。保证人杨甲及某某公司与刘某某未约定保证份额，应认定为连带共同保证。因双方未约定保证期间，刘某某有权自借款履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。借款时双方约定每月偿还本金1万元，借款履行期限至2009年7月29日届满，保证期间为2009年7月29日至2010年1月29日。2010年元月26日，刘某某向担保人主张权利时，担保人杨甲及某某公司向刘某某出具还款计划一份。故依法应自2010年元月26日开始计算该保证合同的诉讼时效。因此对某某公司认为其担保已过保证期间，不应承担担保责任的辩称。本院不予采信。某某公司辩称借款实际为10万元，其中1万为提前支付的利息，因未提供证据证明，刘某某亦不予认可，对其该辩称，本院不予采信。综上，依据有关法律规定，作出上述判决。

扶沟县人民法院 张国河 邹鹏举

第二篇：最高法院担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复

《最高人民法院

关于涉及担保纠纷案件的 司法解释的适用和保证责任方式 认定问题的批复》的理解与适用

吴兆祥

最高人民法院法释[2002]38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》已于2002年11月23日公布，自2002年12月6日起正式施行。该批复内容分为两部分：一部分是有关人民法院审理担保纠纷案件时如何适用相关法律及司法解释的问题解释，另一部分是有关如何认定保证责任的方式问题的解释。

一、问题的提出

自1986年《民法通则》实施到1995年《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)生效之前，最高人民法院依据当时的法律规定并结合审判实践，对人民法院在审判活动中如何适用担保法律做了一系列的司法解释。由于当时法律规定不仅简单而且许多规定与担保法的规定还有差异，因而最高人民法院的司法解释也存在与后来施行的立法与司法解释有差异的现实问题。正是由于存在这种立法、司法解释前后规定的差异，它们的选择适用对案件的裁判结果会产生明显的影响，直接关系案件当事人的经济利益，所以不仅当事人对此予以高度关注，使这一问题成为担保纠纷案件中的争议焦点，而且因为缺乏司法解释明确的统一的适用规则，这一问题也成为人民法院在审理发生在不同时期的处于不同诉讼阶段的担保纠纷案件时的难题。在司法实践中，各地各级人民法院对担保法实施之前有关的担保行为如何适用法律和司法解释分歧较大，主要有两种意见。第一种意见认为：1994．年4月15日法发[1994]8号最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称1994年8号文)具有立法性质，1994年8号文施行之前的担保行为不适用该司法解释，适用之前的法律与司法解释的规定。1994年8号文施行之后的担保行为，适用1994年8号文的规定。1994年8号文没有规定的，依据1995年最高人民法院《关于认真学习贯彻票据法和担保法的通知》(以下简称1995年通知)的规定，可以参照担保法的规定处理。第二种意见认为：1994年8号文第31条明确规定了，“本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已经审结的案件，不得适用本规定进行再审”，所以发生在1994年8号文施行之前的担保行为，发生纠纷在1994年8号文之后，适用1994年8号文的规定。

在担保法生效之前，法律对保证责任方式没有规定，最高人民法院的司法解释对保证责任的方式虽有规定，但还不够明确，并且与担保法的规定也截然不同。司法实践中对担保法实施之前的保证责任方式的认定，也形成了两种主要观点。第一种观点认为在担保法实施之前，法律与司法解释未规定一般保证，连带责任保证与代为履行和赔偿责任并用，如果合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认为非连带责任保证。第二种观点认为，担保法之前的法律与司法解释没有明确规定一般保证与连带责任保证，对保证责任方式的认定应参照《担保法》的有关规定，区分一般保证与连带责任保证，而不应将保证方式分为代为履行、赔偿责任和连带责任保证。《担保法》实施之前，对保证责任方式没有约定或者约定不明的，视为一般保证；在《担保法》实施之后对保证责任方式没有约定或者约定不明的，视为连带责任保证。

本批复对于担保案件如何适用法律和司法解释规定为“最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。”

批复对如何认定保证责任的方式，规定为“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。”

二、担保纠纷案件法律、司法解释的适用规则

该批复在正确对司法解释进行定性的基础上，为人民法院在审理案件中如何适用法律与司法解释确定了统一的原则：一是适用行为时法原则，二是司法解释有限溯及既往原则，三是新司法解释优于旧司法解释的原则。

审理案件时适用行为发生时存在的法律法规，而不是审理时存在的法律法规是法律适用的基本原则之一。这也是最高人民法院制定的司法解释适用时应当遵循的基本原则，对此在2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称2000年担保法解释)的第133条第1款有明确的规定。但司法解释在适用上的行为发生法适用原则是有例外的，这就是司法解释适用的有限溯及既往原则和新司法解释优于旧司法解释的原则。

最高人民法院的司法解释，在性质上不同于法律、法规，它不是新的立法性文件，而是对已有的法律规范在法院审判活动中遇到的具体适用问题所做的解释。尽管最高人民法院的司法解释有时存在某些对法律规定空白而司法实践中又亟须明确的问题的规定，但也不能据此认为司法解释具有立法性。司法解释只能是对既有的法律规定的适用问题的解释，对这一性质必须认真把握，不容怀疑。最高人民法院的司法解释在审理案件中的适用，受制于其依据的法律法规，这包括两方面：一是法律法规适用案件范围，各法律法规适用的法律关系是明确的，相互之间具有相对独立的适用范围和界限，因此根据法律法规做出的司法解释，在适用案件范围上也应以法律法规适用的范围为限。最高人民法院的司法解释，不得类推适用。二是法律法规生效施行时间。法律法规都有明确的生效时间，并遵循法不溯及既往的原则，对发生于其生效之前的法律行为一般不予适用，例外情形实属少见。因此，担保纠纷案件一般只能适用行为发生时既有的法律法规，在行为发生之后生效的法律法规不得适用。但司法解释则并不完全如此。司法解释也有公布施行的时间，但司法解释对发生在其公布实施之前的案件也可以适用(司法解释有相反规定的例外)，这即司法解释的溯及既往的效力。司法解释溯及既往的效力基础在于司法解释是对法律的解释，是法律规定本身应有之义，在其公布之前视为法律的内容已经存在。但司法解释溯及既往的效力是有限的，它对公布之前的案件的适用也仅限于对司法解释实施之前、其所依据的法律法规生效之后的相关案件。另外，按照一般的原则，司法解释对其施行时人民法院已经终审的案件不再适用，对再审的案件也不适用。

司法解释也应当遵循新司法解释优于旧司法解释的原则。当最高人民法院对同一行为依据相同的法律、法规的规定先后做出有多个司法解释，各司法勰释均可以适用于该案件时，那么应当优先适用最新的司法解释。2000年担保法解释第134条规定，最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和该解释相抵触的，不再适用。

据此，人民法院在审理担保纠纷案件适用法律与司法解释时应当：首先适用担保行为发生时已经存在的法律法规和司法解释，其次确定适用案件在一审二审时已经实施的司法解释，第三，对于再审案件仅适用其终审前存在的法律法规和司法解释，其终审后生效的法律法规和实施的司法解释不能作为再审的法律依据。

对于担保相关法律、司法解释的适用可以分为三个阶段：一是1994年8号文之前，二是1994年8号文实施后到1995年担保法生效之前，三是担保法生效后至今。1994年8号文是最高人民法院依据《民法通则》和《经济合同法》等法律制定的重要的担保司法解释。在其出台之前的担保纠纷案件适用当时的民法通则和经济合同法等法律及相关司法解释。1994年8号文出台后，对正在一审、二审的在它施行之前《民法通则》和《经济合同法》生效之后发生的保证纠纷案件，和它施行以后，《担保法》生效之前发生的保证纠纷案件都可以适用；对它实施前已经终审的保证案件不再适用。

1995年通知第3条规定，“对在《票据法》、《担保法》施行以前所发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定”。所以，《担保法》施行以前发生的担保行为，1994年8号文和其他担保司法解释以及法律法规有规定的，就不能参照适用《担保法》的规定。担保法生效之前发生的尚未终审的保证合同纠纷案件，1994．年8号文及当时的法律、法规、其他司法解释没有规定的，可以依据1995年通知的规定，参照适用《担保法》的有关规定。

《担保法》生效后发生的担保行为，适用《担保法》的规定和2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称2000年解释)的规定。

三、保证责任方式认定的规则与理由 保证责任方式，包含两层含义。首先，保证责任方式是指保证责任承担的方式，即保证是一般保证，还是连带责任保证。一般保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证人不享有先诉抗辩权。在连带责任保证下，保证人于债务人在债务履行期限届满不履行债务时承担与债务人相同的责任。其次，保证责任方式是指保证人承担责任的内容。一般保证下，保证人承担赔偿责任，而非履行责任，即债权人无权要求保证人履行债务，只能在强制执行债务人财产不能得到清偿的范围内，可以要求保证人承担赔偿责任。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，在债务人不履行债务时，债权人取得要求保证人承担保证责任的权利，既可以要求保证人代债务人履行债务，也可以要求保证人承担赔偿责任。

保证责任方式的确定有两种方式：一是通过双方的约定：一是依法律的规定。如果双方当事人在合同中明确约定了保证责任方式，则依当事人的约定。在当事人约定不明，或者没有约定，双方事后又达不成协议的情况下，依法律的规定。

法律对保证责任方式的规定，存在两种不同的模式：一是债权人主义，即从保护债权人利益出发，强化对债权人利益的保护。债权人主义立法规定，在当事人对保证责任没有约定，或者约定不明时，视为连带责任保证，强化了保证人的责任。二是保证人主义。即从保证人利益出发，重视对保证人利益的保护。在当事人对保证责任方式没有约定或者约定不明时，规定为一般保证。这两种立法模式，各有侧重，也各有利弊。债权人主义强化了债权的保护，但在一定程度上牺牲了保证人的利益，这必然相应地削弱了保证制度担保功能的实现。因为担保制度的存在，目的不仅在于保护债权人的利益，同时还应当鼓励担保制度的适用，如果对保证人的利益不给予相应的平等对待，则很少有人再去为他人债权提供担保。保证人主义，充分考虑了保证人在保证合同中的利益，这当然在一定程度上不利于债权人债权的实现。尤其是使债权人得到清偿的成本增加，在信用程度不高的我国市场经济发展的初期，也会有一定的负面作用。

《担保法》生效之前，我国法律上并未明确规定一般保证和连带责任保证方式，在1994年8号文之前的司法解释也没有明确规定。实践中通常做法是：在当事人于合同中明确约定为连带责任保证时，保证人才承担连带保证责任；保证合同没有对保证责任方式进行约定，或者约定不明的，视为一般保证，保证人享有先诉抗辩权。《担保法》则改采债权人主义，保证合同未约定保证责任方式，或者约定不明时，即认为是连带责任保证。1994年8号文总结了此前司法实践中的经验，对保证责任方式做了相应的规定，虽未直接使用一般保证和连带责任保证概念，但已经有相关内容的规定，如第6条规定“保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿”，与担保法规定的连带责任保证内容相似。第7条中使用了赔偿责任的概念，“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”在内容上接近于一般保证。

本批复尊重了当时的司法经验，并根据法不溯及既往的原则，明确规定人民法院审理案件时，确定保证责任方式应当以担保法生效时间为标准，担保法生效之后发生的保证行为采债权人主义，担保法生效前发生的保证行为的采保证人主义。所以对担保法生效前保证责任方式认定应遵循：担保合同无明确约定时为一般保证，约定为不能履行时承担保证责任视为一般保证，约定债务人不履行债务即承担保证责任的为连带责任保证。这是根据当时我国司法实践，在担保法生效之前的合同中当事人基本上不用连带责任保证与一般的概念，而主要用代为履行、不能履行、不履行等概念的现实情形，本批复采纳了不能履行、不履行(担保法规定的)的概念，来确定保证合同中是否约定为一般保证。不能履行，是指因客观原因债务人不能履行债务，比如债权人客观上无法向债务人追偿，债务人经强制执行仍不能清偿的债务等。不能履行下，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。不履行，是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两种情形。当事人在合同中约定，只要债务履行期限届满(或者届满后的一定期间内)，债务人没有履行债务，债权人就可以向保证人主张保证责任的，保证人实际上就不享有先诉抗辩权，所以在性质上应当为连带责任保证。当然在实践中，当事人在保证合同中的约定情况更为复杂，所用概念也更多样，如何判断是属于一般保证还是连带责任保证，应当以当事人的立约意思来定，如果无法推定保证人排除了先诉抗辩权的，即应当认定为一般保证，而不能认定为连带责任保证。

(作者单位：最高人民法院)附：

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》已于2002年11月11日由最高人民法院审判委员会第1256次会议通过。现予公布，自2002年12月6日起施行。

二O O二年十一月二十三日

最高人民法院关于涉及担保纠纷 案件的司法解释的适用和保证 责任方式认定问题的批复

(2002年11月11日最高人民法院审判

委员会第1256次会议通过)

法释[2002]38号

山东省高级人民法院：

你院鲁法民二字[2002]2号《关于担保法适用有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。

二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担担保责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。勤劳的蜜蜂有糖吃

在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。

此复。

第三篇：担保借款合同未约定还款时间如何确定保证期间(李迎春山东省济宁市任城区人民法院)

担保借款合同未约定还款时间如何确定保证期间

李迎春山东省济宁市任城区人民法院

上传时间:2007-10-17

案情：

2002年5月18日，任城区喻屯镇某村委维修排灌站时，与马某签订了借款协议。协议约定：借款30000元，月息每元1分。两名村委成员刘某、高某在保证人栏签名盖章。2004年6月马某向村委索要欠款时，时任村委主任陈某以个人名义向其出具了当年年底付清借款的保证书。2005年6月村委还款5000元。2006年5月9日，马某诉至法院，要求村委及三名保证人偿还借款25000元及利息。

审理：

任城区法院审理认为，某村委借款事实清楚，证据充分，马某要求村委偿付借款的请求应予支持。保证人在借款协议上签名盖章，担保合同合法有效。债权人于保证期间届满前起诉保证人，保证人应承担保证责任。因此，判决村委偿付借款，刘某、高某和陈某在保证责任范围内承担保证责任。

判决生效后，双方均未上诉。

评析：

本案在审理过程中，合议庭对村委应承担还款责任、三保证人系连带责任保证争议不大，但对保证期间的计算和保证责任承担分歧很大，主要形成了三种观点：

一种观点认为，未约定借款期限，保证期间应自借款合同成立时届满。债权人马某未在保证期间内（2002年11月18日前）向保证人刘某、高某主张保证责任，保证人刘某、高某的责任应予免除。陈某04年6月出具年底前还款的保证书，陈某的保证期间包括两部分，一是约定期间，截止2004年年底，一是法定期间，履行期间届满之日起6个月，截止2005年6月。债权人马某于2006年5月起诉，超过了陈某的保证期间，陈某亦不应承担保证责任。

另一种观点认为，未定借款期间，出借人可以随时向借款人索要，索要时履行期限届满。2004年6月，债权人马某提示还款，保证期间应为2004年6－12月。债权人在此期间未向刘某、高某主张权利，两人担保责任免除。陈某单独出具保证书，并于2005年6月偿还部分借款，其保证责任不能免除，应承担保证责任。

第三种观点认为，最高人民法院1994年4月15日公布的《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）第11条“保证合同没有约定保证责任期限或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”。本案被保证人村委2005年6月份偿付欠款的行为使其还款时效延长至2006年6月，债权人马某在此之前起诉，三保证人刘某、高某、陈某均应承担保证责任。

对这三种观点,笔者均不敢苟同。笔者认为，本案争议的焦点为债权人马某起诉时是否已超过三保证人的保证期间，即本案保证期间的起讫期间。而要澄清这个问题，必须理清三个界限。一是主债务履行起讫期间；二是适用何种保证期间；三是保证期间与诉讼时效的关联。

一、关于主债务履行起讫期间。

《中华人民共和国担保法（以下简称《担保法》）》第26条规定：“未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月。”这项规定使确定主债务履行期间变得十分必要。对于主债务期限没有约定的如何办理？《担保法》及其解释没有作出规定。实践中，一般依据《民法通则》第88条和《合同法》第66条的规定来确定。即“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间”。即通常所说的随时主张原则。对于该原则，实务中认识也存在分歧,主要有三种观点：一种观点认为，既然债务清偿请求可以随时提出，那么合同成立至履行期届满之间应没有时间间隔，履行期自合同成立时届满。

另一种观点认为，“随时主张” 是当事人基于彼此之间的信任而确定的一个弹性期间，该原则在于“提出”，这种提示出现中断效果，表明在双方相互提醒期限届满。履行期自债务人清偿时或债权人作出清偿提示时届满。

第三种观点认为，随时提出原则的侧重点在于“但应当给对方必要的准备时间”。合同立法尊重当事人意思自治，但为防止当事人的恣意提出作出约束，即“应当给对方必要的准备时间”。这个时间才是债务人的还款届满时间。因此，履行期自“必要准备时间”届满之日届满。

笔者同意第二种观点。其实，第三种观点与第二种观点并无本质的不同，只是多出了必要的准备时间，该时间因在实践中的不确定性，使其本身在实践中意义不大而被法官们抛弃。履行期限的界定应与合同意思自治原则相契合，“随时主张”说明了当事人对债务清偿设定了一个弹性期间，这个期间应是双方在合同成立时的一种默示或默契，始于合同成立，终于债务人清偿或债权人向债务提出清偿请求。因此，本案的履行期起讫期间应为2002年5月18日2004年6月。

二、关于保证期间的起算点

《担保法》第26条规定：“未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）》第32条规定，视同没有约定时，保证期间为6个月；视为约定不明时，保证期间为2年。从上述规定看，保证期间分为约定期间和法定期间两种，法定期间又分两类。一是没有约定和视同没有约定时为６个月；二是视为约定不明时为２年。这项规定主要包含两层意思：一是从实际效果看，在我国已不存在没有保证期间的保证合同。二是“视同没有约定”、“视为约定不明”与“未约定”三个词义可以作出不同的解释，并运用不同的期间，特别是“视同没有约定”与“视为约定不明”分别适用６个月和２年的保证期间。这种匪夷所思的规定给实务操作带来极大的不便，造成认定过程中分歧很大，也很混乱。另外，《规定》第11条“保证合同没有约定保证责任期限或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”又设定了一种保证期间，这种规定虽与合同法的本意比较接近，但2002年12月6日施行的《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用保证责任方式认定问题的批复》第一款 “《担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用《担保法》及相关司法解释的规定”的规定，已使《规定》使用失效。因此，本案第三种观点引用《规定》系法律适用错误。

笔者认为，《担保法解释》实际上是对《担保法》该条规定进行了了扩大解释，就上下位的关系看，仍应以《担保法》的规定为依据。即有约定的按约定，未约定的应自主债务履行期限届满之日起６个月。本案中，三保证人中刘某、高某未与马某约定保证期间应适用后者，保证期间自2004年12月31日届满；陈某与马某约定了保证期间，此约定期间与主债务履行期届满后的六个月有一定的重合，其保证期间应自2004年12月31日届满。从本案情况看，马某在上述保证期间内未向刘某、高某主张权利，二人保证责任未发生，不应承担保证责任。在此期间内，向陈某主张了权利，陈某应承担保证责任。

三、保证期间与诉讼时效的关联。2005年6月村委还款5000元的行为使借款的诉讼时效延长至2007年6月，马某在诉讼时效届满前起诉，这使保证期间与诉讼时效的运用产生的一定的关联，这也使保证期间界定再次出现观点分歧。具体说来，主要有三种意见：一种意见认为，本案是连带责任保证，保证人的保证责任及于主债务期间和诉讼时效期间。马某在诉讼时效内起诉，三保证人均应承担保责任。

另一种意见认为，保证，作为人的担保，是建立在当事人间相互信任的基础之上的一种法律关系，但其亦应受约定和法定保证期间的限制，因此，马某在三人保证期间届满后起诉，三人不应承担保保证责任，保证期间与诉讼时效没有关联。

第三种意见认为。刘某、高某适用法定保证期间，马某未在法定期间内主张权利，其保证责任免除。陈某不仅约定了保证期间，而且作为现任村委成员支付了部分借款，其付款行为使其保证期间得以延续，并与诉讼时效关联在一起，因此，陈某仍应承担保保证责任。笔者认为，诉讼时效与保证期间无论从性质上还是从效力上均有明显的区别，二者并无关联性。从性质上看，诉讼时效是强行性规范，是法律规定的对权利人行使权利的一种时间限制，是一种法定期间，任何当事人都不能通过约定或者其他自主行为改变其长度和计算方法。保证期间是任意性规范，是当事人对权利人行使权利的一种限制，是一种约定期间，原则上当事人可以通过约定来改变其长度和计算方法，《担保法解释》第31条也明确规定，“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。从效力上看，诉讼时效期间是法律规定的权利人在权利受到侵害时请求司法保护的一种期限，而保证期间是当事人约定的作为保证债权是否发生效力的一种期限条件。因此，诉讼时效期间完成后，权利人的实体权利并没有丧失，法院仍应当受理，但是义务人有时效抗辩权，而在保证期间内，如果债权人未向保证人提出权利请求，保证期间完成后，保证债权未成立，保证人的保证责任亦不生效力，从而成就保证债务请求权消灭的法律事实，法院对此不应受理。

因此，不管是一般保证还是连带责任保证，其适用的保证期间都是一种固定期间，没有中止、中断和延长的情形，符合除斥期间的规定，与诉讼时效亦没有关联。马某在保证期间内未向刘某、高某主张权利，二人不应承担保保证责任。村委付款的行为虽使诉讼时效延长，但延长的只是主债务时效，不能作为向二保证人主张保证责任的依据。马某在陈某的保证期间内主张了权利，陈某应在诉讼时效内向马某承担保证责任。

来源：中国法院网