从刑法理论看医疗行为的正当性根据

第一篇：从刑法理论看医疗行为的正当性根据

【摘要】医疗行为从表面看似乎给人体造成一定伤害，但其主观目的在于治病救人，客观上有利于患者和

社会，因此具有正当性。但医疗行为的正当性具有严格的条件限制。本文根据允许的危险、受害人承诺、义务

冲突等刑法理论，对医疗行为的正当性根据作了进一步探讨。

【关键词】刑法理论，医疗行为，正当性

【中图分类号】r05；

1391

4【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2003)01—0026—04

justif'mbility of medical treatment base 011 the criminal law rn-e0ry．feng wei-guo，zhang su-jna n．(cen—

traljudiciaz ice institute，hebei，baoding，071000，china

【abstract】medieal treatment seem to iniury human body，however，the subjective aim of medical treatment

is to cure the disease to save patient．objectively in favor of both patient and society．therefore medical treatm ent has

justifiability in law．but the justifiability of medical treatm ent has been limit in strict condition．according to the

criminal law theory such as allowable danger，the victim ’s consent and duty conflict ect，this article have made fur—

ther discussion abo ut the iustifiability of medical treatm ent．

【key wolds】 criminal law theory；medical treatment；justifiability

正当医疗行为属于刑法理论上正当行为的一种。正当

行为在西方刑法学界亦被称为违法阻却事由，在我国则也

称排除社会危害性行为，即某种行为在形式上似乎符合某

种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事

违法性，而是对社会有益的行为。例如正当防卫、紧急避

险、依法执行职务、从事正当业务等。正当医疗行为就属于

一种从事正当业务的行为。从表面看，这种行为好像也给

他人的身体造成某种伤害，例如为抢救伤员的生命而截除

其一部分肢体，为施手术而打开病人的某一脏器等，但这种

行为的根本目的在于救治病人，客观上是有利于患者、有利

于社会的，因而不能作为违法行为看待。医疗行为的正当

性根据的研究，对于合理划定医务人员的法律责任范围，尤

其是医疗事故罪的准确认定，具有重大意义，本文根据刑法

相关理论，对医疗行为的正当性根据作粗略探讨。

一、诸种观点与评说

关于正当医疗行为之正当性根据，大多数国家的法律

上未作明确规定，但有个别国家或地区的立法例中有这方

面的规定。例如我国澳门地区刑法第144条规定：“医生或

依法获许可之其他人，意图预防、诊断、消除、减轻疾病、痛

苦、损伤、身体疲劳或精神紊乱，而按行业规则进行手术而

治疗，且依当时之医学知识及经验，显示其为适当者，则该

等手术治疗不视为伤害身体完整性。”

在国外刑法理论中，关于医疗行为的正当性根据主要

有以下观点：

法律与医学杂志2003年第l0卷(第1期)

1．承诺说。如日本刑法学家大冢仁认为：“医疗行为也

不外乎是一种有被害人承诺的行为，为了使它成为合法的，就要以患者的承诺或推定性承诺为要件。没有承诺进行的医疗行为可以称为专断的医疗行为，它即使达到了治疗的目的也是违法的，行为本身能构成伤害罪。”①

2．紧急状态说。认为医疗行为阻却违法的根据在于存

在着伤病患者急需治疗的紧急状态，因而可以对其身体进

行侵犯。也有人认为医疗行为是紧急避险的一种。但是，医疗行为中的身体健康检查、计划生育手术、医学美容等并

不具有情况紧急性，用紧急状态说难以解释。另外，如果将

医疗行为等同于紧急避险，病人就得任凭医生进行强制治

疗而不能表达

第二篇：法视野下的过度医疗行为分析

【摘要】过度医疗是医疗费用居高不下的主要原因之一，有很大的社会危害性，根源在于医疗行业的过度市场化，但因医

疗行业的特殊性等原因，法律武器一直未起到应有的作用。为此要明确医疗过度的概念、表现、性质、要件、民事赔偿等问题，在实践中要正确区分过度医疗与适度医疗的界限，尤其要完善相关制度，解决医疗过度维权的难点和“症结”一

举证和鉴定问

题。

【关键词】医疗过度；民事责任；适度医疗；鉴定

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)02—0098—06

excessive medical care from the legal perspective．li chuan-liang．shandong police a cademy,jinan 25001

4【abstract】excessive medical care is one of the main reasons for unreasonably high medical expenditure，it endangers society

greatly．this phenomenon is rooted in the excessive marketization of medical service．law has not yet exceed its impact because of

specialties of medical service． such problems as concept，manifestation，nature，factors and civil compensation should be made

clear，excessive and appropriate medical care should be distinguished clearly，more importantly，relevant systems need to be bet—

tered．dificult problems in right protection in excessive medical care—providing evidence and identification—need to be solved．

【key words】excessive medical care，civil responsibility，appropriate medical care，identification

过度医疗是近些年医疗费用居高不下的最直接

原因之一，老百姓反映强烈，在两会上也被人大代表

和政协委员们高度关注。过度医疗不仅加重了患者经

济负担，增加了社会医疗总支出，而且造成医疗资源的大量浪费，于国于民皆无益处。已有一些专家、学者

及媒体关注到了这一问题，并从医学、经济学、伦理学

等方面作了有益探讨，提出了一些解决措施。但笔者

认为其关系所涉，非仅于此，因其行为侵犯了患者的人身权利和财产权利，更是一个法律问题。在解决方

法上，加强行业自律，堵塞管理漏洞，倡行医风医德固

然可行，但要更有效地解决这一问题，法律上的强制

必不可少。本文试从法律的角度对这一问题作一廓

清，探寻救济办法。

过度医疗概述

一、过度医疗的概念及构成要件

过度医疗，对其概念，学者多从医学、经济学、伦

理学等角度概括，如有学者认为过度医疗是指医疗行

业提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗

服务，[11有学者认为过度医疗是指在医疗过程中所采

用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要，造成医疗

资源和费用的浪费，甚至有害于肌体的医疗行为。【2】置

于法律的视野下，笔者认为，过度医疗是指医疗机构

及其医务人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗服

务，造成服务对象人身伤害及财产损失的行为。

过度医疗是医疗损害的表现之一，是相对独立的一类医疗侵权行为，其构成要件包含以下几个方面：

1．过度医疗行为的主体必须是医疗服务机构或

是具有行医执照的个体诊所。其主体不包括非法行医

者，也不包括药店服务人员，但医疗保健机构及服务

人员应包括在内。

2．须医方提供了超过个体和社会医疗保健实际

需求的医疗服务。此种医疗服务行为超出了疾病治疗的实际需要，对疾病的治愈、康复没有积极效果．是不

必要的、多余的、不合理的。

3．须造成医疗损害。医疗损害是指对患者造成的人身伤亡、财产损失、精神痛苦以及对隐私权和名誉

权等的侵害。虽然有过度医疗行为，但没有损害后果的，不属于法律意义上的医疗损害。关于医疗损害侵

权的范围，有学者认为包括对患者造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对隐私权和名誉

权的侵害。删也

有学者从职业侵权的角度出发，认为医

【作者简介】李传良(1970一)，男，汉族，山东济宁人，山东警察学院法律部讲师，法律硕士，研究方向为民商法。．rel：+86—531—8260637

9：e—mail：liqilinminshang@yahoo．cob、cn

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

疗损害仅包括人身损害以及由此引起的精神损害，不

包括财产损害。【4】笔者认为医疗损害是一个民法概念，其损害的客体理应包括受民法保护的人身、财产等各

项权利。从损害后果看，过度医疗和医疗事故互有交

叉．过度医疗既可构成医疗事故，也可构成其他医疗

致害行为。

4．过度医疗行为和医疗损害之间有因果关系。医

疗行为本身有一定的风险性，不良后果也可能是由于

患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力及

医疗水平不足所致。没有因果关系，不属于医疗过度。

此处的因果关系只是一种相当因果关系，非必然因果

关系，只要这种过度医疗行为可能造成这种损害后果

或是其原因之一或者加速了损害后果的形成，就可认

定有因果关系。

5．医方须有过错。过度医疗行为中的过错是指该

行为违反了医方依据法律，行政法规，规章，诊疗护理

规范、常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊

疗、注意等义务，包括法定义务和约定义务。过度医疗

行为中的过错包括故意和过失，但若故意造成患者人

身伤害的，则可能触犯刑法。法定义务包括法律、行政

法规、部门规章及诊疗护理规范、常规等医方必须履

行的义务。其中的诊疗护理规范、常规通常分为广义

和狭义两种。广义的诊疗护理规范、常规是指卫生行

政部门以及全国性行业协(学)会制定的各种标准、规

程、规范、制度的总称，如临床输血技术规范、医院感

染管理规范、医院感染诊断标准、医院消毒卫生标准、医院消毒供应室验收标准、医疗机构诊断和治疗仪器

应用规范等；狭义的诊疗护理规范、常规是指医疗机

构制定的本机构医务人员进行医疗、护理、检验、医技

诊断治疗及医用物品供应等各项工作应遵循的工作

方法、步骤。狭义的诊疗护理规范和常规包括从临床的一般性问题到专科性疾病。从病因诊断到护理治

疗．从常用的诊疗技术到高新诊疗技术等内容。约定

义务指医方基于医疗服务合同关系所应负的义务．包

括明确约定的义务和以一个“理性人”、“善良管理人”的身份应负的附随义务，如合理的注意、预见、告知及

“取得同意”、突发事件的合理处置以及经济、勤勉等

义务。

二、过度医疗的表现及产生原因

(一)过度医疗的表现

医疗过度的表现，统而言之为“小病大医、多检

查、多开药、多治疗、长住院”。具体表现在以下几个方

· 99 ·

面：一是在医疗检查中滥用高档医疗设备作常规检

查．重复检查或者进行本没有必要的检查。二是在治

疗方面，用“豪华疗法”治疗普通疾病，开大方，用高价

药；能用基本药物治愈的却用高价新特药，口服药物

能够治疗的却用针剂或用输液等；滥用抗生素；延长

疗程或住院时间；诱导患者进行不必要的手术。三是

在医疗保健方面，用“高、精、尖”设备进行普通体检，医务人员成了推销员，用吃补药或补品的方式代替保

健。

医疗过度产生了很多不良社会后果。第一，增加

了患者的经济负担，造成患者有病不敢医，因病返贫

现象突出。① 第二，增加了社会医疗总支出，并且造成医疗服务的公平性下降和卫生投入的宏观效率低下。

第三。损害了患者身心健康。大处方、高密度用药，可

能引起患者不良反应。增加药源性疾病；不必要的检

查使患者接触过多的射线，对患者的健康不利。第四，造成医患关系紧张，矛盾冲突加剧，影响了医疗服务

行业形象，恶化了医生职业环境。

(二)过度医疗产生的原因

过度医疗行为在世界各国乃至历史上都是一种

常见现象，但其行为之普遍、危害之烈，于今为甚。究

其原因，有以下几个方面。

从医方来看，一是唯效益是求，片面追求利润，默

许、纵容甚至鼓励医生及其他医务人员通过过度医疗

行为搞创收，这是首要也是最主要的原因。二是在当

前医疗损害赔偿案件实行举证倒置的情况下．医疗机

构为了收集证据，规避责任，也会扩大检查和治疗，造

成过度医疗。三是受医师经验及医疗水平限制，对某

些疾病没有把握。为保险起见而采取过度医疗方式；

由于技术原因对某些疾病无法做出准确的预期判断，也可能造成过度医疗。四是制度上的原因，医生收入

和服务直接挂钩，医药不分家；医院管理有疏漏，内部

监管不到位等。

从患者方面看．有些患者及家属缺乏科学的就医

观，在医疗消费方面存在误区。有的患者身体一有不

适就求医问药。要求治疗；大部分患者认为药越贵越

好，检查、治疗设备越高档越好，进口的比国产的好，而不管有无必要，是否适合自己；有的患者点名医疗，要求医生开某种药，用某种设备。

从社会方面来看．一是医疗服务行业的市场化倾

向弱化了医疗机构的社会公益事业性质．商业化的经

营管理模式使得他们可以“光明正大”地去追求利润

① 2004年l1月5日，卫生部副部长朱庆生在国务院新闻办召开的新闻发布会上透露：“有40％至60％甚至更高比例的农民因病

致贫、因病返贫”。卫生部《第三次国家卫生服务调查主要结果》显示，医疗费用涨幅超过收入涨幅，近四成困难患者未就诊。

· l00 ·

最大化．与市场“接轨”。二是医院经费紧张，财政逐步

“断奶”．医院要养活自己，还要担负部分社会公益职

能．经费缺口大，只能从患者身上打主意。三是医疗服

务行业的垄断性地位为实施过度医疗提供了便利条

件．患者没有选择，想看病只能“挨宰”。四是医患双方

实际上的不平等使得患者处于弱者地位，知情权得不

到保障，信息享有不对称，对医方提供的服务只能被

动接受。五是医疗行为专业性强，医生自由裁量权大，过度医疗行为极具隐蔽性，医院总有足够的理由应对

患者．患者不易发觉，发觉了也取不到证，保护自己很

难 六是相关法律制度不健全，医院有操作空间，患者

取证难、认定难、鉴定难，缺少自卫及补救措施。另外，受传统上“悬壶济世”、“妙手回春”、救人危难等思想的影响．患者对医生有一种天然的信赖感、依赖感，对

医疗过度缺少意识上的警觉。

三、相关概念区分

(一)过度医疗和适度医疗。

因患者病情的不确定性、医生经验及知识水平的差异、治疗方案的多元化等原因，对患者的治疗何为

过度、何为适度，难有确定划一的标准，患者更无从判

断。因此．要认定过度医疗，有必要先对适度医疗和过

度医疗作一区分。一般认为，适度医疗是指优质、便

捷、可承受性的医疗活动，l51从法律的角度出发，笔者

认为．适度医疗是指医方根据医疗合同约定或法律规

定，从社会经济发展水平出发，以现有技术、水平实施的符合疾病诊断治疗实际需要的医疗活动。

适度医疗应满足以下要求：(1)符合患者实际需

求的，实际需求应因人而异、因地而异，不同收入、阶

层、职业、文化背景的患者甚至不同国家、社会、民族的患者对适度医疗的标准、要求是不同的。(2)在条件

允许下疗效是最好的，既非“过”．亦非“不及”．如城市

“三甲”医院和乡村诊所适度医疗的标准就不同。(3)

经济耗费是最小的。(4)对患者的侵害是最小的，无伤

害，或伤害最小，无痛苦或痛苦最小。能药物能治疗的尽量不要动手术，肢体、器官能保留的要尽量保留。

(5)便捷的。总之，适度医疗必须是合理的、适当的。

如果双方有约定，那么，适度治疗就是依约治疗．

但约定不能违反法律的强制性规定．也不能违反公序

良俗。但多数情况下，因对医术的一无所知．患者无法

就合同的具体条款和医方作详细约定．只和医方形成一种事实上的合同关系，此种情况下的适度医疗一般

是指医方依据法律，行政法规，规章，诊疗护理规范、常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊疗、注意

等义务所施行的治疗。

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

需注意的是，因医疗行业的特殊性尤其是疾病的不确定性、治疗方法的多元性等原因，适度医疗和过

度医疗并没有一个明确的界限，医师掌握有较大的自

由裁量权。因此对其认定是十分困难的，需要有专业的医疗鉴定机构予以鉴定确认。只有明显违反了法定

或约定义务，背离适度医疗要求，提供了超量的医疗

服务并导致较严重的医疗损害时，才可认定是过度医

疗。

(二-．)过度医疗和防御性医疗

一般认为．防御性医疗是指医生在诊疗疾病的过

程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医

疗措施，也称防卫性医疗或自卫性医疗。嗍医生实施防

御性医疗的目的不是为了更好地治病，而是为了规避

医疗风险，防止被患者起诉，或者在诉讼时有足够的证据能够予以免责。防御性医疗主要有两种表现形式：

一是积极性防御医疗，主要表现为医生“热情”地为患

者做各种各样名目繁多的检查，多套治疗方案，积极

邀请会诊，哪怕是一般医生均能处理的轻微病症，也

要邀请专家会诊；一类是消极性防御医疗，主要表现

为医生对有较大风险的危重病人，拒绝为他们治疗。

虽然积极的防御医疗对治疗病人疾病有一定的积极

作用，但如果医方“热情”过度，明显违反了依据医疗

法律，法规，规章，诊疗护理规范、常规等应负法定义

务和约定义务，检查治疗过度，造成患者人身伤害及

财产损失的．仍要承担相应的民事赔偿责任。

过度医疗损害赔偿的民事责任

一、过度医疗行为的性质

过度医疗行为侵犯了受法律保护的公民合法的财产权利和人身权利，理应受到法律的追究，虽然医

疗卫生行政管理部门及医务工作者强调其行业特殊

性，倾向于由专门的医疗行政立法加以规范．但医疗

行为并不是行政行为，行政立法也不涉及民事领域。

民法作为我国的基本法律．对一切平等主体间私权行

为都可进行调整，过度医疗作为医疗损害的表现之

一，当然也要受民法调整。《医疗事故处理条例》(以下

称《条例》)和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿

案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)就体

现了法制化管理这一趋势。对过度医疗行为．我们也

应放在民法的大视野下研究

关于医疗损害赔偿责任的性质，不外乎违约责任

说、侵权责任说、违约责任与侵权责任竞合说3种。违

约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与

受害人之间是否存在着合同关系，不法行为人违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权(债权)还

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

是绝对权(物权、人身权等)，以及是否造成受害人人

身伤害等。过度医疗行为首先是一种侵权行为，侵害

了患者的人身权利和财产权利，同时这种侵权又是构

成违约的直接原因．属于责任竞合中的侵权性违约行

为，所以．过度医疗民事赔偿责任的性质既是侵权，又

是违约。目前，大多数学者也都把医疗损害赔偿责任的性质定为侵权与违约的竞合。

二、过度医疗行为民事赔偿

(一)赔偿责任的确定

过度医疗民事赔偿责任的性质既是侵权，又是违

约，所以应先由患者选择追究医方何种责任，然后再

确定如何赔偿。如果患者选择违约之诉，则医方承担

违约责任：如果患者选择侵权之诉，则医方承担侵权

责任。

在医疗过度的民事赔偿中，追究医方的侵权责任

还是违约责任是有一定区别的。表现在：一是归责原

则及举证责任不同。侵权责任适用过错推定原则，举

证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若

干规定》规定，患者只要证明自己的权利在就诊时受

到了损害即可．除非医方能证明自己没有侵权或符合免责条件：违约责任主要适用严格责任即无过错责任

原则，以合同关系的存在为前提，只需证明对方违约

行为就可以。二是责任构成要件不同。医疗侵权责任

构成包括侵权行为、损害事实、有因果关系和行为人

有过错4个方面；违约责任只要求行为人违约且不具

有有效的抗辩事由。三是免责条件不同。医疗侵权免

责条件有不可抗力、受害人同意、受害人过错等；违约

责任的免责条件主要不可抗力和约定的免责条款，但

受害人同意和免责条款不能违反法律的强制性规定。

四是责任形式不同。医疗侵权责任形式主要是赔偿损

失；违约责任则包括损害赔偿、违约金、定金、实际履

行等。五是损害赔偿范围不同。医疗侵权赔偿包括财

产损害的赔偿、人身伤害和精神损失的赔偿：违约损

害的赔偿主要是财产损失的赔偿。另外，二者在诉讼

时效、诉讼管辖及对第三人责任等方面也有不同。

从《条例》和《解释》的立法精神看，是倾向于追究

医方的侵权责任的，这从医疗事故定义中对“过失”的强调和有关精神损害赔偿的规定可以看出来．体现了

法律对人身权利的严格保护。而且，追究侵权责任对

患者也是最为有利的。

(二)赔偿范围

医疗过度致人损害的，患者可依据《民法通则》、《合同法》、《条例》、《产品质量法》、《消费者权益保护

法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用

· 1o1 ·

法律若干问题的解释》等法律法规要求医方承担赔偿

责任，其中，构成医疗事故的，可以参照《医疗事故处

理条例》。应注意的是，《条例》是行政管理法规，只能

参照执行，主要的依据还应是《民法通则》、《合同法》

等民事实体法。最高人民法院2003年1月6日颁布的《关于参照(医疗事故处理条例)处理医疗损害赔偿

案件的通知》(法[2003]20号)规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照

条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。”

根据民法规定，医疗过度侵权承担民事责任的方

式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状(指

重新治愈康复)、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼

道歉等，以赔偿损失为主。损失赔偿的标准和范围，《条例》、司法解释及其他法律法规有较为详尽的规

定，可遵照执行，但司法解释规定的赔偿范围更加合理，赔偿标准更加科学，以法律位阶考虑，应以司法解

释为准。

过度医疗的赔偿，应当将因过度医疗增加的患者的经济负担和因过度医疗行为给患者造成的额外的人身损害与原发疾病以及治疗原发疾病的费用相区

别。分两种情况，第一，过度医疗没有造成新的人身伤

害，或过度医疗和新的人身伤害的形成没有因果关

系，只是医疗费用不合理增加。此时，应先确定在正常

情况下治疗此种疾病所应采取的措施，包括用药、检

查和手术等，然后核定大致的医疗费用。没有其他合理理由，明显超出这一标准的部分，可以认定为不合理费用，应予赔偿。第二，造成新的人身伤害的，包括

产生新的疾病，原有病情恶化甚至死亡。此时应首先

明确新的人身伤害的产生和和过度医疗有没有有因

果关系，包括必然因果关系和相当因果关系。如果有

因果关系，那么因新的人身伤害产生的一切费用包括

衍生疾病治疗费用等，都应赔偿。

过度医疗行为鉴定

维护患者的合法权益，首先要对过度医疗行为加

以认定，包括医学上的认定和司法上的认定。

一、过度医疗行为的医学认定

医疗行为专业性强，具有很大的不确定性。任何

一种疾病的临床表现都不相同，采取的治疗方法也有

区别，到底什么样的治疗是适度的，什么样的治疗才

算过度，也许只有医师自己心里清楚。相对于患者，医

师拥有绝对的技术优势，享有完全的支配权和话语

权，过度与否，患者无从判断，也无从辩解，因此，需要

制定行业标准加以认定。

· 102 ·

在对某一种疾病治疗的决策选择中，总有一种是

最好的；现代医学的发达也可以使我们能够确定一种

对某特定患者的最优方式进行适度治疗。关键在于医

疗行业要制定一套科学的、具有普遍指导意义和法律

效力的诊疗规范、诊疗指南或者临床路径等。目前在医疗中所普遍运用的诸如“指南”、“标准”、“指导原

则”等为数不少．但不具有法律效力，符合《医疗事故

处理条例》第2条的诊疗护理规范、常规目前还没有。

甚至在医学界就何谓诊疗护理规范常规、谁有权制定

及制定程序如何等问题上，也没有达成共识。要解决

目前广为存在的过度医疗等医疗侵权问题，需要由医

疗行政部门或全国性行业(学)协会组织专家将一些

经过实践检验的诊疗规范、诊疗指南或者临床治疗方

法上升到制度层次．成为带有普遍强制性的诊疗依

据．并赋予一定的法律效力。以防止治疗中的随意性，合理压缩医师治疗时的自由裁量权，从制度上给过度

医疗行为的认定提供科学的参考依据。

依据规范进行治疗，并不是要医生在治疗中循规

蹈矩，按部就班，医生仍要发挥自己的能动性，积极探

索，推动医学科技的进步。

二、过度医疗行为的司法鉴定

分两种情况：如果过度医疗行为造成患者人身伤

害，构成医疗事故，则直接依《医疗事故处理条例》进

行鉴定，这里不再赘述。

如果构成过度医疗，则属于民事诉讼领域范畴．

只能走司法鉴定的路子。

过度医疗行为鉴定，属于医疗过错鉴定的一部

分，是指经过法院指派或委托，由医疗机构组织专家

鉴定组在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患

者的病情和个体差异，就患者与医疗机构和医务人员

在诊疗护理活动中是否存在医疗过度行为进行鉴别

和判定，做出书面的鉴定结论。司法鉴定可以由医学

会实施，也可以由其他鉴定机构实施，非医学会组织的司法鉴定结论主要是过错鉴定。医疗过度技术鉴定

结论既是医疗过度行为有无的医学认定标准，也是法

院据以判案的依据。

针对过度医疗行为的诉讼少之又少，除了过度医

疗行为的隐蔽性之外，也有医疗诉讼鉴定难的原因。

首先是医疗鉴定启动难。司法鉴定必须在诉讼过程中

才可提起，患者须先提起诉讼，但若起诉，即使采取过

错推定原则，患者也须先初步举证受到损害的事实，但财产损害不同于医疗事故中的人身损害那么明显

易定，如重复检查、多开药、诱导手术等，患者从病历、治疗记录等资料中难以发现确凿证据，医院当然不会

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

主动提供。所以．即使是初步举证，患者也面临着举证

不能的问题．因此．患者不敢贸然起诉。其次，先起诉

再举证，患者至少先要支付诉讼费和鉴定费，使患者的维权成本增加．增加了本就处于信息劣势的患者的诉讼风险。再次，患者要求进行医疗过度行为鉴定，并

不一定就要提起诉讼，可能是为了验证自己的猜测，看是否多花了钱．也可能想通过其他更经济的途径解

决问题．如调解、直接要求赔偿损失等，而司法鉴定要

求必须在诉讼过程中且须由法院审查同意后才能实

施．可能有违患者意愿。

下一步．可以考虑把医疗过错鉴定推向社会，实

行非诉讼的自由鉴定制度．如同质量监督、资产评估

等其他行业一样．医疗行业也建立自己的医疗服务评

价、监督、鉴定体系，从另一渠道弥补患者享有信息不

对称、知情权被剥夺的不足，从而杜绝过度医疗等医

疗侵权现象．真正实现医疗服务行业的公平。

三、过度医疗行为可否适用《消法》

患者看病是否属于生活消费，医疗纠纷可否适用

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消

法》)，目前争议颇大，消费者协会持肯定态度，卫生行

政部门极力反对，法律学界看法不一致，司法实践持

消极态度。争议的关键在于对医疗关系的法律属性的认定，即判断其是否属于消费关系。因涉及双倍赔偿

问题，关涉太多，最高院至今未有相关司法解释出台。

在“20o3《消法》实施十年北京研讨会”上，北京市

第二中级人民法院院长王振清认为，医疗关系分为

3种：医疗合同关系、无因管理关系和强制医疗关系，无

因管理关系和强制医疗关系非属于合同医疗关系，与

生活消费关系性质不同，应当排除在《消法》的适用范

围之外，医疗合同关系则属于私法范畴．本质上属于

生活消费关系，应适用《消法》。

在《医疗事故处理条例》出台之前，有的地方就把

医疗消费纳入生活消费之列。如2001年浙江省在《浙

江省实施(消费者权益保护法)办法》中首次将医疗患

者列入消费者行列。最高人民法院2003年1月6日

颁布的《通知》中也并没有排斥《消法》的适用。随着社

会的发展变化，人们的医疗消费也许不再单局限于打

针、吃药、动手术，医疗消费也许会在法律上纳入生活

消费之范畴。

四、患者点名医疗是否属于过度医疗

医疗实践中存在点名医疗现象，患者明确要求医

生开某种药，或用某种设备进行检查治疗。在此情况

下的医疗过度，医方是否要承担责任呢?笔者认为，一

般情况下不构成过度医疗，即使造成了某种损失，医

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

方也不承担责任。因为此种医疗行为是一种契约行

为，须遵循自愿原则，并且这种损失是由受害人的过

错造成的．医方当然可免责。

此处的前提是．医方必须先履行了自己的法定和

约定义务．即不得违反医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章，诊疗护理规范、常规及公序良俗。医疗行为

专业性强，双方拥有的信息不对称，患者对多数疾病

知之甚少甚至一无所知．医方若未尽自己的告知义务

而致医疗过度并不能免责。只有在医方尽了自己的告

知义务，患者对过度医疗行为及后果有充分认知的情

况下，医方方可免责。《合同法》第53条亦明确规定，造成对方人身伤害的及因故意和重大过失造成对方

· 103 ·

财产损失的免责条款无效。

参考文献

[1】杨同卫．过度医疗的对策[j]．中国医学伦理学，2002，(4)

[2】雷振之．过度医疗之我见[j】．医学与哲学，2003，(9)

[3】黄锡生，张雒．试论医疗损害赔偿[j]．广播电视大学学报(哲学社会

科学版)．2003，(1)

[4】谭玲，夏蔚．医疗民事责任9tgj~[j]．江苏警官学院学报，2004，(3)

[5】季拜华．适度医疗和社会满意度[j]．中国医学伦理学，2004，(3)

[6】 萧晓晖，乔字．从举证责任倒置谈防御性医疗[j]．当代医学，2003，(111

[7】姚谰．医疗过错的认定与医疗损害赔偿问题[j】．当代法学，2003，(11)

第三篇：从信息界域理论看师生间的礼貌行为

从信息界域理论看师生间的礼貌行为

摘要：本文运用“信息界域理论”探讨了师生间的礼貌关系。作为师生这样一种特殊的伦理关系，加之在汉语文化的影响下，导致礼貌原则在汉语文化中应用的种种弊端。文章通过讨论“信息界域理论”，更好的解释了师生间的礼貌行为这一社会现象，同时也给以实例进行深层次的解释。作者希望学习这样一种理论，不仅能够解释这样一种特殊的礼貌行为，还能使教师与学生之间更好的沟通与交流，已达到更好的教学效果。

关键词：信息界域理论 教师 学生 礼貌行为

礼貌问题是几十年来众多语用学家都关注的话题，许多学者都致力于这一方面的研究。而大多数的人都是从“面子论”（face-value)为基础来展开讨论的。但是，“Kamio提出的‘信息界域理论’（Theory of Territory of Information)着重挖掘‘界域’（territory)及相关概念在人类语言使用和结构中发挥的重要价值，同时对礼貌话语的选择和使用问题也做了独到而有效的解释”。在我们研究礼貌原则的同时，还应当注意这一原则的提出者是Leech，而非一个地道的中国人，这就意味着他的理论在应用到汉语文化的环境下是存在缺点和不足的。对于这种不足，“顾曰国就从汉语文化的角度对Leech的礼貌准则进行了补充，突出了不用于西方学者，但适用于中国文化环境的礼貌准则”。

师生关系作为有别于西方国家，或者是英语国家的特殊伦理关系，是很值得讨论的。“信息界域理论”突破了传统礼貌研究的局限性，从“界域”这一概念出发对礼貌现象进行重新审视。下面，我们利用“信息界域理论”讨论师生间的礼貌关系。

一．礼貌行为介绍

在言语行为理论以及合作原则理论相继提出之后，人们发现它们并不能解释语言使用的诸多方面，其本身也是有缺陷的。“一方面，Grice提出的各条准则无论如何难以囊括言语交际中所有的话语策略，会话含意理论也不能说明交际中人们为什么要违背合作原则中的某些准则等；另一方面，言语行为理论也需要进一步修正、补充和发展，比如言语行为划分种类的随意性、对间接性言语行为阐释的无力等。在此情况下，我们需要寻求其他办法，更加合理的诠释交际中的语言使用”。在这样的背景下，“英国兰卡斯特大学的语言学教授Leech从人们在交往过程中注重礼貌这一普遍现象出发，认为礼貌作为一种特殊的社交礼仪现象，对人们在语言交际中选择各自的交际语言影响很大，因此存在着一种礼貌原则”。由此，礼貌原则便产生了。

在中国的文化里，礼貌的含义也有很多，自礼貌原则出现以来，引起了众多学者的讨论。而对礼貌的界定也有很多。我们发现在“礼貌”这一标题下，“人们主要围绕五个方面进行研究：（a)礼貌——交际中的一种现实目的；（b）敬重；（c）语体；（d）礼貌——一种话语表层现象；（e）礼貌——一种语用现象”。并且，我们发现所有的文献中都将礼貌与敬语区别了开来，二者虽有一定联系，但是存在区别的。后续也有若干与礼貌原则相似的研究理论，诸如“益损程度”理论，“面子论”等。在这几种礼貌的界定中，被普遍接受的就是最后一种，即“礼貌——一种语用现象”。“礼貌通常被人们理解为说话人为了实现某一目的而采用的策略，比如增加或维护交际双方的和睦关系”。

二．师生间的伦理关系

教师与学生间的关系本身就是特殊的伦理关系，而这种伦理关系在东西方差异很大。在汉语文化里，“师者，所以传道授业解惑也”，意思是说“老师就是传授知识、教授学业、解答疑惑的人”，所以教师这一职业在中国的文化里就被赋予了神圣的意义，无所不知，无所不晓。在中国，老师是知识的源泉，因此是受到所有的人的敬仰的一种职业，具有很高的社会地位。我们从小到大，上课之前都会跟老师说“老师好”，这就是一种对老师表达尊敬的方式，原因有二，一是因为老师通常都是长辈，按照中国人尊老爱幼的传统美德，我们就有义务向他们表达我们的敬意；二是因为老师的知识以及经验是被认为非常丰富的，就像现在的网络一样，不会有不知道的事情，所以我们要向其学习，以其为榜样，故当然要尊敬。综上所述，老师跟学生之间就有着一条不可逾越的鸿沟，老师绝大多数都是良师，并且很难成为益友。

然而，在英语国家，老师才可以称得上是益友。学生见到老师时，不必说“老师好”等过于正式的招呼语，只是一句“hello, how are you?”便可，也不比称呼老师职称，一般称其“Miss.”或者是“Mr.”即可，足可见老师与学生的关系其实就是等同于在中国同辈之间的关系。由于东西方国家在师生伦理关系上存在的差异，导致了Leech提出的礼貌原则应用在这个关系中时便存在着不同之处。

教师和学生主要的接触环境就是教师，而教师的职责就是讲授知识，所以我们可以将教师与学生的言语行为划分为两大类：一是教师提问类，二是学生提问类。这两类问题涵盖了教师的职责所在，即传道和解惑。关于师生间的礼貌行为，可以用Kamio的“信息界域理论”有效的说明这一现象。

三．信息界域理论简述

Kamio提出的“信息界域理论”的主要目标和任务就是建立人类语言与“界域”（territory)这一概念的的密切联系。“Kamio指出，就像人和其他动物的行为及其潜在的认知结构具有自身的‘界域’（territory）一样，人类语言也涉及各种不同的界域。界域这一概念在人和动物的行为和认知中发挥着重要的作用，涉及界域的各种概念在人类语言使用和语言结构中的作用也不可低估”。

书目中所写的“信息界域理论”概念其实是很抽象的，作者将这个概念用自己的话来表述，就是这个意思：言语行为中的信息如果偏近于说话人的界域，那么我们就用“直接形式”来表达，如果是偏近于听话人的界域，我们则用“间接形式”来表达。“直接形式”的产生条件如下：

“A.说话人/听话人通过自身的直接经验获得的信息。

B.属于说话人/听话人专业知识范畴的信息。

C.说话人/听话人通过对外部世界的直接体验而获得的信息。

D.与说话人/听话人接近的人、物、事等相关的信息。”

在师生关系的这个特定的情景下，我们其实主要关注的是这些条件当中的第三点，也就是“专业知识的范畴”，因为教师往往就是学生认为的专业方向的导向，是专业知识的持有者，这就直接决定了我们应该选择什么样的形式来表达。四．礼貌分析实例

有这样一个违反“信息界域理论”而产生了不礼貌效果的例子。在一次学术会议上，一个研究生把自己的论文拿给其中一位专家，想让专家给些建议以利于他回去改进。

研究生：老师，您看看我的这篇论文写得怎么样？

专

家：（随意翻了两页）很好很好。

研究生：老师，可以给些建议吗？我回去再改一改。

专

家：很好，挺不错的。（转身离去）

在这段对话中，我们看到这个研究生的意图（intention）很明显，就是想求得改良论文的建议，但是这位专家并没有做到这一点。从“益损原则”上来看，研究生的利益并没有得到体现，所以这个言语交际其实是不成功的，表面上看来，这个一个支持性的信息反馈。所谓支持性的信息反馈即“听话人在当前说话人的话语的激发下所作出的一种言语反馈，其目的还可能表明自己对于当前讲话人以及他所讲的内容和/或观点的支持性态度，另外，支持性反馈在话轮构建方面的一个最基本的特点是它不以取得话轮为目的”。但显然，这位研究生所要的并不是支持性的信息反馈，也不想将话轮在自己这里继续下去。因此，这段对话的言语行为并没有成功。

从“信息界域理论”来看，我们可以说这位专家的回答其实是不礼貌的。既然称之为是专家，就有这方面知识，而这位研究生显然没有掌握这方面的专业知识，因此专家就应以“直接形式”来表达，这样才可以达到应有的礼貌效果。

“Brown和Levinsion所谈到的‘感官功能作用’认为：交际双方建立一种意图与效果的互动关系，说话人的礼貌意图通过言语表达在听话人一方产生相应的礼貌效果，从而实现礼貌交际”。因此，要达到礼貌效果，说话人可以直接运用信息界域理论，也可以通过违背界域理论来实施礼貌行为。

我们将师生间的言语行为分成两大类：解答类和提问类。

①解答类（直接应用“信息界域理论”）

老师所讲的知识并不是所有我们都可以理解，这个时候，我们就会去请教老师。一位英语系的学生去问本专业的老师关于文艺复兴的起始时间：

S：老师，文艺复兴的起始时间各是什么时候呢？

T：文艺复兴是14世纪在意大利各城市兴起，持续到16世纪。

这个对话中，老师直接运用了“信息界域理论”来表达了他的想法，也达到了礼貌效果。因为学生本身就是想知道确切的答案才会去问老师的，另外，老师也是比学生更加了解文艺复兴这一信息的那一方，所以完全可以用断定的语气来回答。这样的例子不胜枚举，任何具有专业知识，并且面对不如自己专业的学生的老师都会以这种方式来回答学生的问题，这样也不会违反礼貌原则。

②提问类（故意破坏“信息界域理论”）“教师在课堂上提问是师生间互动的一种形式，也是教师使用最频繁且最重要的教学技巧之一”。而我们这里所说的是关于课堂所讲授的知识的问题。

比如说课堂上老师正在讲解一道几何问题，并且希望与学生产生互动，因此：

T：杨红，你认为加辅助线的方法是否可行呢？ S：老师，我不认为这个方法可行

对话中我们发现了所谓的“游离策略”，即“说话人将落入自己界域的某一信息故意推离界域之外，以弱化自己的陈述之辞，达到礼貌的目的和效果”。首先，这个信息属于老师的专业知识范畴，并且老师自己也知道这是不可行的，但是为了让学生达到自主学习的目的，加深印象，他故意问学生这个方法的可行性。在这种前提下，答语其实是可以肯定的，但是学生为了表达谦虚的态度，也是由于老师比自己更专业，所以他采用了“游离策略”，将他的回答弱化了，达到了礼貌的效果。

五.结论

通过对“信息界域理论”的学习，我们加深了对于礼貌的认识。并且，在讨论了师生间提问与解答的言语行为之后，我们以更新的视角认识了师生间的关系，同时也解释了师生间的礼貌行为。课堂其实是一个特殊的语境，这样一个特殊的语境，外加师生这样一个特殊的伦理关系，我们就不能忽视了对于其言语行为的研究。探讨这种行为的目的在于更好的理解礼貌行为，并且使教师和学生更好地运用语言进行沟通。

参考文献

[1]何自然，冉永平.语用学概论(修订本)[M].长沙:湖南教育出版社.2006.[2]姬建国,蒋楠.应用语言学[M].北京:中国人民大学出版社.2007.[3]李悦娥,范宏雅.话语分析[M].上海:上海外语教育出版社.2003.[4]彭建斌.从信息界域理论看礼貌行为[J].外语学刊2007(3).[5]冉永平.语用学:现象与分析.北京:北京大学出版社.2009.[6]冉永平,张新红.语用学纵横.北京:高等教育出版社.2007.[7]熊学亮,曲卫国.语用学采撷.北京:高等教育出版社.2007.

第四篇：从行为理论看博物馆的管理改革论文

论文摘要：博物馆在文化体制改革的背景下，应该应用行为科学的理论和原则，通过机构调整、制度建设、思想建设、队伍建设等方法，实践机构改革和科学管理的多重探索，增强运转效能，提高工作效率，实现组织管理、目标管理、制度管理的提升。

论文关键词：博物馆；行为科学；人性；激励

博物馆是集收藏、研究和展示的公共服务机构。博物馆的管理就是要通过一定的管理方式使藏品、人员、信息等资源相互协调配合，整合成能够充分发挥其职能的整体。通过建立一种良好的秩序，有效地协调博物馆内部的各种关系，使各种资源处在最佳和畅通状态，实现最大的效益。

一、重视机构和制度建设是加强管理的有力保障

斯金纳提出的强化理论认为，凡是必须经过而发生的操作行为，都可以通过控制“强化物”来加以控制和改造。强化的方式有：正强化，以奖金、赞赏、提升等手段，吸引员工在类似的条件下重复产生某一种行为；负强化，通过预先告知某种不符合要求的行为可能引起的后果，来避免该行为的产生；惩罚，以批评、降薪、开除等手段，来消除某种不符合要求的行为。

1．围绕核心职能重新调整架构，使部门设置更趋科学合理，以提高工作效率。

机构设置是博物馆提高管理水平的一项重要内容，关系着建立顺畅的运营机制，增强运作活力，也是博物馆把各项工作合理区分，并使之井然有效地组织起来，也关系着建立灵活有效的指挥管理系统，使博物馆达到统一、交通和精简的目的。以往博物馆中传统的职能式结构存在明显的弊端——缺少横向协调、容易导致本位主义。数据显示，单位中近48的人需要间接协调，29的人需要私人关系协调，仅27需要直接协调，“2分精力在工作，8分精力在人际关系”是协调不畅的真实反映。这种现象的因素是多方面，一方面是长期以来单位组织文化形成的本位主义，另一方面，是机构设置上部门、专业划分过细。

以佛山市博物馆为例。2007年佛山市博物馆实施机构改革后，与祖庙分设，从以往兼顾文物保护单位的职能中分离出来，而专门从事文物收藏、研究和展示。针对这项主要职能的变化，内部机构作了重新作的调整，减掉了与主要职能关系不大的古建部、市场部和游客部，而增设了文物保护科技部和信息中心，使各部门能更紧密围绕博物馆职能开展各项工作。部门设置为“六部一室一中心”，分别为：办公室、馆藏研究部、历史研究部、陈列部、宣传教育部、文保科技部、信息中心和保卫部。

2．全面推行聘任制，实行评聘分开，竞争上岗。

仍以佛山博物馆为例。佛山博物馆结合单位任务，按照科学合理、精简效能原则设置岗位，通过公开招聘、考试、考核方法择优聘用并给予相应的报酬。聘用过程中，严格的聘用程序，保证聘用工作公平、公正。同时，对聘用人员实行严格的平时考核和考核，考核结果成为续聘、解聘或者岗位调整的依据。

在坚持公开、公平、竞争、择优原则下，广泛听取全馆员工意见，积极做好员工解释工作，消除消极、抵触情绪，使聘用制顺利实施。聘用制的实施，实现了工资待遇与岗位职责和工作绩效相结合，打破了馆内传统的“大锅饭”的局面，进一步激发了工作人员的积极性。

二、人性化管理是提高管理质量的重要手段

行为科学理论体系人性理论中，梅奥以及罗特利伯格以“霍桑实验”为基础提出了“社会人”假说。认为：员工不仅是经济人，更是社会人,他们有自己的社会需求和心理需求，需要友谊、尊重；除正式组织外，存在非正式组织，如价值观、行为规范、办事原则、信念等；领导的能力体现在通过提高员工满足程度、员工士气，从而提高劳动生产效率。运用“社会人”理论，在博物馆内部通过运用人性化管理手段，提高员工士气，促进工作效率，使整体队伍素质得到提高，主人翁意识、团队精神和开拓进取精神得到加强。此外，建立员工有效参与管理的机制，通过设立馆内组织、召开员工座谈会、组织文体活动、广泛听取员工意见等，营造了尊重、和谐、创新、进取的工作氛围，提高了员工的满足感和成就感。

1．发挥馆内组织的横向联系作用，充分调动员工积极性。设立组成专门委员会如：学术委员会、文物征集委员会、文物普查小组，完成相对独立的项目或事务，在员工福利、学术研究、文物征集和普查等方面发挥其相对独立的职能。这些组织成员来自各部门，其负责人通过选举、推荐产生，他们既要承担本部门的工作，同时兼顾内部组织的分工。

内部组织的设立要打破传统纵向管理模式，做到较强的横向联系，充分分配各项人力和物力，创造了新的气氛。这种纵向和横向同时存在的组织结构，要求员工具有更强的协调和解决矛盾能力，同时，民主管理和监督机制，满足了员工的社会需求，增加其对单位的关注，增加主人翁的责任感和优越感，激发员工更大的热情，有利于博物馆以及员工的正常开展。

另外作为一种新的尝试，佛山市博物馆在新馆建设项目中采用负责人制，以基本陈列、各项专题展览为项目，馆领导确定项目负责人，再由项目负责人组建项目组。项目组围绕展览项目开展相对独立的调查、搜集、整理和编写文字等工作。馆领导负责各项目组之间的协调，做好统筹计划，整合统一和矛盾解决。这种形式借鉴于国外的“策展人”制，可以充分调动人才的积极性，为优秀人才的成长创造良好的环境。

2．建立完善的管理制度，同时注重激励制度的建立。为规范管理，可以结合实际情况制定了《休假考勤管理办法》、《考核管理办法》、《临时工管理办法》、《固定资产管理办法》以及文物库房、计算机及网络、档案资料室的管理、安全等管理制度，明确规定资产、工资、人事、福利、工作规范等内容，提高各项管理的公开性、透明性和公正性，使员工做到有章可循、共同遵守。

制度的执行是制度建设的重要环节。这不是一项制度或机械的规范，而是散布的一连串“人”的行动，是针对人的工作行为的控制。制度从建立之初广泛征求员工意见，让员工通过讨论、提意见，达到学习和了解的目的。同时，制度的执行也做到公开、透明，让员工获得充分的知情权，从而体现制度的“人性化”。

三、规范员工考核机制是完善管理的有力措施

激励理论还强调，员工将自己工作中所付的代价和所取得的报酬与别人的相比较能产生公平感。工作中所付出的代价包含时间、教育、经验、努力程度、负责精神等，工作成果所带来的报酬包含工资、职位提升、承认和新生的程度，以及心理报酬如更快乐、更安全等。激励过程中，人们会自觉或不自觉将自己工作中的代价和报酬与别人进行比较，产生公平合理、过低、过高三种情况，从而提出调整付出、报酬或工作岗位要求。这就要求管理者进行激励时，要注重保持员工付出与报酬的公平合理。考核工作是博物馆实施激励的有效方法，旨在通过对员工工作中的成绩、态度及出勤的考核，实事求是地发现员工的长处和不足，进而扬长避短，做到知人善任和因人施用；通过奖优罚劣，提高员工的工作热情及工作效率。对员工实行分时段、分层次考核，由主管人员与考核人面谈，并反馈考核结果。考核与薪酬、聘任相结合。员工的积极性、创造性和工作效率得到了较大提高。

四、建立分层次的培训系统是提高全员综合素质的有效途径

激励理论认为，一类人属于高成就需要者，另一类人不属于高成就需要者。具有高成就需要的人，喜欢担任难度大、有风险的工作，对自己能力充满信心，相信只要尽力而为就没有办不到的事情。这类人组织机构迅速发展的宝贵资源，应该派他们去做具有挑战性的工作。通过培训可以造就高成就需要者。

根据成就需要理论，通过对不同层次的员工进行不同内容、不同方式的教育培训，加强人事管理，提高员工的综合素质和专业技能，造就专业技术人才，实现单位与个人目标管理的共同提升。

1．完善培训职能。从战略高度认识员工教育培训工作的重要性，建立职工教育培训领导责任制，把开展职工教育培训的情况作为领导班子和主要领导任期目标考核、考核的重要内容之一。同时，学术委员会和办公室共同管理员工培训问题，逐步建立系统的教育培训管理制度，为教育培训工作提供坚强有力的组织保证和政策保障，营造有利于优秀人才脱颖而出的良好环境。

2．丰富培训内容。在培训内容上，既不能是单纯的政治理论和政治修养学习，也有别于以业务知识学习和业务技能训练为唯一内容的专业培训。培训一般包括：一是通识性培训，主要包括国家的大政方针、基本政治理论、计算机等日常员工必备的基本技能。二是专题性培训。主要包括专项业务知识研究、重要政策法规释疑、先进经验介绍等。这部分内容因岗位、职位、任务而异，属培训中的专业课程。包括对博物馆的感情和集体主义、精神的培养在岗人员的继续培训，对管理人员的专题学习培训；及领导层次开展以提高行政管理能力、统筹协调能力为主的专题学习培训。三是选题性培训。这类培训内容主要由受训者根据自己的实际工作需要和个人兴趣，选择不同的培训课题，属培训中的选修课程，是个性化的菜单式培训，容易调动受训者的积极性。

3．健全培训机制。通过深化改革，建立健全有利于人尽其才的使用机制、有利于调动人才积极性的激励机制和有利于优秀人才成长的培养机制是发展的大方向。为了进一步建立健全培训激励约束机制，针对个别部门和人员对参加培训动力不足、积极性不高的问题，馆里可以逐步建立科学有效的考核评价和奖惩机制，建立先培训后上岗、先培训后使用、先培训后提拔的原则，将培训与上岗、转岗、职务聘用、职称评聘、工资奖励紧密挂钩。另外，也可以建立培训质量评估制度，员工培训效果通过评估来衡量。在培训结束时，采取测验的方法评估培训成效，如在结束培训返回岗位后，对受训者采取实地观察、访问、调查问卷等方法评估培训效果，并将反馈结果作为改进教学手段的主要参考条件，以不断改进培训工作。通过这些机制将有效地调动员工自觉学习和参与教育培训的积极性，使教育培训真正成为单位发展的内在需要、员工成长的自身需要。

五、领导层素质和创造性是助推管理工作的活力因素

群体理论中，卢因提出的群体动力理论认为，一个人的行为是个体的内在需要和环境外力相互作用的结果，用函数式表示就是：B—f(P，E)，B是行为，P是内在需要，E是环境外力。群体的领导方式不同，其成员的行为表现也不同，群体的领导方式为****型、民主型和自由放任型，其成员也表现出相应的行为方式。

根据群体动力理论的要求，现代博物馆的领导者不仅要具有良好的道德修养、专业知识、丰富的行政管理经验，还要有现代化的管理知识、管理方法和管理手段，有敏锐的头脑，较强的战略观、整体观、超前观、创新观和时效观，在整个博物馆队伍中能做到表率和统领的作用。

总而言之，博物馆管理的核心问题是人的问题。而行为科学管理理论将心理学以及社会学引入管理学，着重于人际关系与工作效率之间相互关系的探讨，把人的需要的研究、基于人的需要的激励方式的研究、群体形式对于个人行为影响的研究，作为关注的重点。对于“以人为本”为宗旨的现代博物馆来说，是一项创新而有效的管理理论。

佛山市博物馆紧抓“以人为本”的宗旨，加强内部管理，提高博物馆业务工作水平，取得一定的成效。改革后的佛山市博物馆定位为地市级综合性公共博物馆，承担着历史文物和自然标本的保护收藏、宣传教育、陈列展览、科学研究，面向社会提供公益服务，是公共文化服务体系的重要组成部分。由此明确了事业发展的方向；部门之间分工清晰、合作加强，工作效率得到了提高；人才队伍壮大，士气增强；新机制下专业技术人员以饱满的热情从事学术研究，获得丰硕的学术成果。

佛山市博物馆改革的进程体现了行为科学理论体系的观点；随着改革的深人发展，文化事业单位的改革成果也将进一步丰富和发展植根于广泛实践的行为科学管理理论。

第五篇：从言语行为的构成性规则看“法源条款”的缺失

提 要 任何法律法规的文本都是一种言语行为，任何言语行为都有一定的构成性规则。可惜，由于缺乏法律言语行为构成性规则的意识，常常造成一些法律法规出现原本大可避免的缺失。我国法律法规中“法源条款”的普遍缺失便是法律言语行为构成性规则意识淡薄的一个表现。“法源条款”不仅仅是一个立法的语言技术问题，更是一个能不能自觉地“依法立法”的问题。

关键词 依法立法 法典准则 法律规范 法源条款

任何法律法规的文本都是一种言语行为，任何言语行为都有一定的构成性规则。”’可惜，由于缺乏法律言语行为构成性规则的意识，常常造成一些法律法规出现原本大可避免的缺失。

(一)今天许多人回想起2003年发生在广州的“孙志刚案件”仍会记忆犹新：受聘于广州达奇服装有限公司的青年大学生孙志刚，一天晚上外出上网，因忘带身份证，亦无暂住证，便被警察当作“三无人员”强制收容，之后被打致死。应该说孙志刚被强制收容本身并非没有法律根据，其依据恰恰是国务院1982年5月发布的行政法规――《城市流浪乞讨人员收容遣送办法)。事后人们发现，国务院虽然有制定并颁布行政法规的权力，但却无权就限制公民人身自由方面立法，从而引起人们对这部行政法规本身合法性的质疑。

无独有偶，在1999年8月30日沈阳市人民政府发布的《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》中，人们也看到了类似“行人违章撞了白撞”的内容规定。这一规定理所当然地受到人们的严厉批评。因为，首先地方政府无权就交通事故的民事损害赔偿制定规则；其次这一规定也与民法通则相抵触。因此，它完全“是反人道的，是反正义的，是反人权的!”而面对这一于情不通、于理不合、于法无据的地方规章，人们不禁要问：地方政府怎么啦?这样的规章又是如何得以诞生的?

其实，上述问题不是偶然的。

随着“依法治国，建设社会主义法治国家”这一战略目标的确立，近年来，我国的立法步伐可谓越迈越大，立法数量急剧增加。统计资料表明，自1979年至2004年6月，全国人大及其常委会共审议通过包括宪法在内的法律323件(现行有效212件)，有关法律问题的决定138件，法律解释10件；国务院制定了970件行政法规(现行有效650件)；有立法权的地方人大及其常委会制定了上万件地方性法规(现行有效7500多件)；民族自治地方制定480多件自治条例和单行条例。然而，与此同时，其所暴露出来的法律质量问题也愈来愈多，越来越引起人们的关注和担忧。如越级授权、越权立法、法律规范之间彼此互相抵触甚至矛盾、地区主义、部门主义乃至不良法律等等不一而足。

这当中固然有这样那样的缘故，但我们以为，立法者的法典意识不强、立法过程中没有严格遵循“法典准则”无疑是其根本原因之一。

(二)什么是“法典准则”?法典准则又可以称为渊源准则。胡范铸教授认为，在法律言语行为中“一切行为都要服从法典的规定。而法典的一切从概念出发，一切概念均需要加以定义，一切概念的定义均需要一定的程序方可确认；一个定义一旦被确认则非经同样的或者更严格的程序不得更改。一切定义在常识层面都可理解，一切定义彼此不能互相冲突，一旦发生冲突，解决冲突的程序是具体法服从根本法，一般法服从特别法。”“’

由此而言，法典准则至少具有以下特征：

第一，要“有法可依”。

第二，要“依法执法”。一切司法的行为都必须合乎法律的规定，“以法律为准绳”，做到于法有据，正所谓“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。如长期以来，对非法同居者只能诉诸道德谴责而无法给予法律制裁便是明证。

第三，要“依法立法”。任何立法行为都要根据上位法来制定下位法。这样，对同一社会关系进行调整时，便不会出现不同的法律规范常常有不同的规定，从而出现法律规定之间发生不一致甚至相互抵触的现象，即所谓的“法律尴尬”。

由此，在法律法规的文本结构上便产生了一个“法源条款”的问题。

(三)所谓“法源条款”指的是在一部法律法规的文本结构中，首先应该有这样一个条款，专门说明制定本法(本法规)的上位法依据。

不同的应用文体有着不同的形式规范与书写格式。作为应用文体之一的法律文本同样有自己独特的外部结构与体例。对此，作为“立法之法”的(中华人民共和国立法法)(以下简称《立法法》)虽无具体的明文规定，但其本身的形式规范同样可以视为所有法律文本的典范。由此可以发现，《立法法》的结构形式由标题、题注、目录、主文四部分组成，主文部分采取章、节、条、款、项的编排体例，而总则第一条则直接陈述了立法目的和立法依据――即目的条款与法源条款„„可见，法源条款是法律文本的要素之一，也是其与章程等其他应用文体相区别的一个外在形式标记。

这种“法源条款”在法律文本中通常有两种处理方式，一种是在“序言”里交待，如(中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法)就是如此；另一种(也是更常见的一种)是在“第一条”中陈述，如《立法法》等。

至于其语言表达方式则主要有两类三种：

第一类可称为“目的法源组合式”。其优点是既表明立法的合法性、又表明立法的合理性。规范的表达式有：

(1)“目的+法源”式，如：

①为了规范行政法规制定程序，保证行政法规质量，根据宪法、立法法和国务院组织法的有关规定，制定本条例。(《行政法规制定程序条例》)

(2)“法源+目的”式，如：

②根据(中华人民共和国宪法)规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。(《中华人民共和国继承法》)

第二类可称其为“法源单一式”，这种写法在程序法中较常见，其好处是既简洁明了地宣示了权由谁授、又揭显了法与法之间的“母子”关系。如

③为了便于《中华人民共和国中外合资经营企业法》的顺利实施，特制定本条例。(《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》)

④根据中华人民共和国著作权法第五十四条的规定，制定本实施条例。(《中华人民共和国著作权法实施条例》)

⑤根据中华人民共和国宪法第五十五条“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”和其他有关条款的规定，制定本法。(《中华人民共和国兵役法》)

(四)一种法律法规中“法源条款”的有无，不但是―种立法的语言技术问题，更是一种是否具有“依法立法”的自觉意识问题。

“法律效力首先指法律规范的合法性”。“法律如何创立，法律依据什么‘精神、原则、标准、规矩、程 序、要求’创立，所创立的法律是否是保护而非侵犯公民的权利、是否是增进而非损害社会的和谐，则是决定依法治国整个治国方略成败兴衰的首要因素。”

如果说“法典准则”是一切法律活动的行为准则，那么“法源条款”就是直接以法律条文的形式对“法典准则”的宣告与明示。

“法源条款”是识别法律规范合法性的标志。

法律规范的合法性来自于立法的合法性，而立法的合法性又首先取决于立法权的合法性。按照凯尔森的理论，所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的，即每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高，一直追溯到最高的法律规范，即宪法。据此，“中国现有的各种立法权都应该而且是必须由更高的法律规范所授予的，否则，本身并未获得正式授权的立法机关，怎么会有权立法?它们所立的法又怎么会有法律效力呢?”正因此，我们认为，法源条款并非可有可无，更非多余，而是法律规范的内在要求，也是衡量法律规范有无正当授权、从何授权以及法律规范是否合法的一把标尺。

“法源条款”还是法律规范类型、地位的识别码。

我国成文法呈现多层次的特点，除宪法外，还有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章和规范性文件等。可以说，不同的立法授权、立法依据决定不同的法律渊源，而不同的法律渊源则具有不同的法律等级，从而组成一个相对完备的法律体系，即“各种法律渊源之间是有位阶关系的，构成一个完整的规范秩序和体系。”不仅如此，不同的法律渊源又决定着其法律效力与适用范围的差异，“一种法的形式表示着一种法律效力，从法的形式上就可以直接判断出该法的效力以及与其他法的关系。”从这个意义上讲，法源条款实际上又是识别法律规范的类型、性质、地位乃至法律效力的外部形式记号。

(五)然而，我国现行法律法规中在“法源条款”问题上却存在的不少明显的缺失。

按照凯尔森的“基本规范”理论，任何法律规范的制定都有一个更高的法律规范的授予，而通过上述论述，我们实际上又进一步证明了，无论是从法律规范的内在要求还是外在形式规范来看，“法源条款”都是法律规范中不可或缺的一个有机组成部分，即任何法律规范都必须有法源条款的存在。然而，实际情景却不能不让人大失所望。

翻开我国现行的法律文件不难发现，其中“法源条款”缺位的现象则大量存在。通过对《中华人民共和国常用法典》(2005年)收录的法律文件的初步统计，其间由全国人大及其常委会发布的法律文件共有158件，当中未表明法源条款的多达97件，约占62．9％；而由国务院制定(包括由国务院发布)的行政法规约有173件，同样也有约103件法源条款缺位，高达67．9％。具体说来，我国现行法律规范中法源条款方面所存在的问题主要有：

(1)“章程式”：即在结构、体例、格式上与章程相类，既无目的条款也无法源条款。如《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》：

⑥第一条 省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。

第二条 县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。

第三条 自治区、自治州、自治县的自治机关除行使本法规定的职权外，同时依照宪法、民族区域自治区法和其他法律规定的权限行使自治权。

在“总则”的全部三个条文中既看不到由谁授权立法，也看不到为什么要立法。

(2)“目的包办式”：即只有目的条款而无法源条款，以立法目的替代法律来源。法源条款中的漏洞多数属于这种情况，如：

⑦为保障社会主义市场经济的健康发展，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。(《中华人民共和国经济合同法》)

(3)“法源模糊式”：即有的法律规范中虽然也写有法源条款，但对法源的交待却含糊其辞，如：

⑧为了实施知识产权海关保护，促进对外经济贸易和科技文化交往，维护社会公共利益，根据中华人民共和国有关法律，制定本条例。(《中华人民共和国知识产权海关保护条例》)

从“有关法律”这一模糊表述中，人们根本无法得知该条例的制定权究竟由谁授予?更无法弄清该条例究竟是制定法还是程序法?是母法还是子法?

这种法源条款缺位或表述含糊的现象如若长期存在下去而得不到及时纠正，势必将损害法律本身的权威性，并带来其他不良的社会影响。

(六)“法源条款”缺失的具体原因是：

其一，法律言语行为的构成性准则意识淡薄。

人的意识决定着人的行为，同样，有怎样的法律意识便决定着有怎样的法律规范，“法律意识是决定人们对法的理解的思想基础，法律也反映在法律修辞运用中，决定着人们对法律精神实质的理解、对法律规范的正确看法和把握。”可见，法源条款在法律规范中的混乱现象――有时有、有时没有，有的具体、有的模糊――正是立法者对法典准则认识模糊的折射。换句话说，法源条款在立法者心目中仅仅是可有可无的摆设而已。

其二，立法技术水平不高。

正如有学者指出的那样，在我国立法中长期存在着一种“重实体、轻程序，重内容、轻形式和表达技术”的不良倾向，而我国现行法律规范在法源处理上所暴露出来的问题，不恰是立法者对立法技术不够重视的一个缩影、一个例证?

其三，立法随意性大。

“法源条款”的普遍缺席，也从一个侧面反映出我国立法活动中存在的不规范现象。尽管作为规范立法之法的《立法法》已于2000年正式颁布并实施，但实际情景仍不容乐观。据报道，截止到2005年6月底，我国现行行政法规中，规定了行政强制的法规共有72部，其中便有42部没有上位法律依据。而另外30部虽有法律依据，但有些规定也超出了法律所规定的行政强制范围。国务院暂且如此，各地方、各部门就更不用说了。由此给人的感觉似乎是立不立法以及什么时候立法完全取决于立法机关，都是立法机关自己说了算，立法的随意性由此可见一斑。

综上所述，我们不仅要依法执法、依法司法，而且更要依法立法。换句话说，“法典准则”不仅是执法、司法行为的构成性规则，更是立法行为中的构成性规则。而由这一构成性规则出发，法律法规的文本中就必须包括“法源条款”，而法律法规中的法源条款，在文本结构上又应该作为任何法律法规的首条。只有这样，才能切实保证法律规范的系统性、科学性、权威性与合法性。