第一篇:劳务派遣员工工伤问题
高分请教劳务派遣员工工伤问题
A.工伤员工找劳务派遣公司要求赔偿,不管用工单位与劳务派遣公司有没有协议,与工伤员工无关。
B.工伤赔偿与交没交纳工伤保险无关,单位必须按工伤保险条例中规定的赔偿标准进行赔偿,因为工伤保险是国家强制保险。
C.工伤保险赔偿是分别直接划入工伤员工帐户(工伤赔偿)和单位帐户(大部分医药费)单位赔偿再另行计算。但是有个前提是评残可以评上级,如果不能凭上级社保是没有赔偿的(对个人)。
以下是评到5到10级的赔偿(4级以上由社保负责,可以直接去社保查)
1.医疗终结期的工资(医疗终结期在评残结论书上有规定)(单位出)
2.住院期间的伙食费(按当地出差标准的70%,广东佛山目前是21元/天)(单位出)
3.住院期间的护理费,实消实报(单位出)
4.出院后门诊治疗期间的交通费,按病历上的时间对应的车票报销(单位出)
5.按评残级别相对应的一次性伤残补助金(社保出,全国一样的标准、几级对应几个月工资,你可以在当地社保去看一下,如果单位没有买社保中的工伤保险由单位按社保的标准单位出)
6.按评残结果相对应的一次性医疗补助金(单位出、由各省统一标准,几级对应几个月工资,你可以在当地社保去看一下)(要拿此项需要和单位解除劳动关系)
7.按评残结果相对应的一次性就业补助金(单位出、由各省统一标准,几级对应几个月工资,你可以在当地社保去看一下)(要拿此项需要和单位解除劳动关系)
这就是你可以得到的所有赔偿,以上所说的月工资标准是你上12个月的平均工资做为赔偿的标准。
第二篇:劳务派遣人员工伤赔偿问题
劳务派遣人员工伤处理
受工伤是谁也不想的事情但是这种事又是不可避免的,那么劳务派遣人员的工伤费用谁来买单呢,下面我们就来具体了解一下。
照《劳动合同法》的有关规定,劳务派遣单位是用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(用工单位)订立劳务派遣协议。
由此可以理解为,劳务派遣实际上涉及三方主体,即劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位。被派遣的劳动者实际上是与劳务派遣单位签订劳动合同的,再由劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议,劳务派遣工与劳务派遣单位存在的是劳动关系,劳务派遣单位与用工单位又存在着合同关系。
因劳务派遣单位与被派遣劳动者存在劳动关系,根据《工伤保险条例》的规定,缴纳工伤保险的义务应是劳务派遣单位,而非用工单位。劳务派遣员工在工作时间,在工作场所内出现事故受到伤害,应该可以认定为工伤。如劳务派遣单位依法已为其缴纳了工伤保险,那么,劳务派遣员工相应的工伤保险待遇应从国家工伤保险基金中支付。如果劳务派遣单位未依法为其缴纳工伤保险,那么,劳务派遣员工相应的工伤保险待遇应由劳务派遣公司与用工单位来承担,由劳务派遣公司与用工单位按照劳务派遣协议约定或法律规定承担连带赔偿责任。
法律规定什么行为属于工伤
工伤字面理解就是因工作中发生的伤害。《工伤保险条例》规定,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(4)患职业病的;
(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(6)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;
(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。按照《职业病防治法》的规定,职业病是指劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。
职工有下列情形之一的,视同工伤:(1)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(3)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
下列情形不得认定为工伤或者视同工伤:(1)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;(2)醉酒导致伤亡的;(3)自残或者自杀的。
与用工单位签订的劳务派遣协议 劳务派遣人员的工伤处理条例
第一种:用工单位应负责工作场地、设施及环境的安全管理,提供必要的劳动保护条件,保证劳务人员劳动安全,避免发生工伤事故。劳务人员发生工伤事故的,乙方接到甲方通知后,按《工伤保险条例》妥善处理,并负责办理申报和理赔事宜。费用由甲方承担。
第二种:工伤事故处理
用人单位:(以下简称甲方)派遣单位:(以下简称乙方)
1.甲方应遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规,预防工伤事故的发生;
2.劳务派遣人员在甲方工作期间发生工伤,甲方应积极组织抢救、保护现场,并且及时通知乙方。乙方应承担工伤认定申请和劳动能力鉴定申请,以及协调工作,甲方应积极配合。工伤认定申请和劳动能力鉴定申请结束后,由甲方按照《工伤保险条例》的有关规定承担用人单位的义务,并按有关规定执行;
3.因发生工伤而引起的所有费用,除社会保险机构按政策规定支付外,其他费用均由甲方支付,乙方负责办理;
4.劳务派遣人员发生工伤,在接受治疗的停工留薪期,原工资福利待遇不变,由甲方按月支付。
第三种:赔偿或补偿约定
派遣工作期间,如乙方违反本协议规定给对方或外派员工造成损害或损失的,由乙方承担由此造成的责任。
如外派员工在被外派至甲方工作期间发生患职业病、工伤、因工或非因工死亡等情况的,甲方应根据《中华人民共和国劳动合同法》和其他相关法律法规或政策的规定,全额承担用人单位应付的费用,并通过乙方支付给外派员工或者法定继承人;如因外派员工的合法权益受到侵犯而发生劳动争议或法律诉讼,经劳动争议仲裁委员会、人民法院等机构调解、或裁决、或判决应给予外派员工赔偿或补偿的,则甲方应根据判决或裁决的结果承担该赔偿或补偿费用及其他因争议或诉讼而产生的相关费用(包括但不限于仲裁费、诉讼案件受理费、律师费、评估费、鉴定费等),此等赔偿或补偿以及相关费用不受本协议期限限制。
第五种:
1、在合同期内,派遣人员在甲方工作期间发生患病或非因工负伤,甲方应支付派遣人员医疗期内的工资、社保等相关费用。医疗期满后,不能胜任工作的,甲方支付经济补偿金退回乙方。
2、劳务派遣人员发生工伤事故,由乙方按国家社会保险有关规定处理,实际用工单位应当协助劳务派遣组织按规定做好工伤申报认定工作,社会保险统筹基金支付范围以外,符合国家规定应由乙方支付的各项费用及派遣人员待遇由甲方支付,该费用由甲方承担。
第六种:
1.劳务人员发生工伤事故时,甲方应立即通知乙方,并负责做好、现场处理工作和协助乙方按《工伤保险条例》规定处理。
2.按时足额支付乙方的劳务费用。
第七种:
1.如派遣员工在工作期间发生工伤,甲方应在工伤发生
起24小时内通知乙方,协助乙方办理工伤申报。
2.派遣员工患病或非因工死亡,其抚恤金、丧葬费按相关规定由甲方承担。
3.派遣员工在医疗期内,甲方按国家有关规定不得将派遣员工退回乙方。医疗期满后派遣员工不能继续上岗工作的,甲方将其退回乙方。
第八种:甲方义务和责任
(一)对劳务人员的职业道德规范、工作任务、技能培训、应达到的工作要求、应注意的安全事项、应遵守的各项纪律等履行告知、教育、管理督查的义务;
(二)为劳务人员提供必需的劳动条件、劳动工具和业务用品,以及符合国家规定的劳动安全卫生设施和必要的劳动防护用品;
(三)劳务人员发生工伤事故时,甲方应立即通知乙方,并负责做好现场处理工作,甲方按国家和地方政府有关文件政策规定妥善处理。
(四)按时足额支付乙方的劳务费用。
(五)因甲方原因造成乙方与派遣员工解除劳动合同,甲方须向
乙方提供应由乙方支付给被辞退员工的经济补偿金,但乙方应提供与该派遣员工解除劳动合同的证明材料。
(六)若本协议到期或提前终止,甲方不再使用由乙方派遣员工时,甲方须支付给乙方按照《劳动合同法》规定支付派遣员工的经济补偿金。标准按照派遣员工在甲方的 实际工作年限计算,每满一年支付一个月工资的经济补偿金,六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向派遣员工支付半个月工资的经济补偿。
(七)甲方应执行《带薪年休假条例》,根据实际情况安排派遣员工年休假。
第三篇:关于劳务派遣员工受伤问题
关于劳务派遣员工受伤问题
问题:劳务派遣中,被派遣劳动者在工作过程中受到伤害,用工单位应该怎样承担责任?用工单位是否作为“雇主”承担责任?
如果用工单位要作为“雇主”承担责任,如何减少“雇主”风险?
劳务派遣,是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下,劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,但不用工,即不直接管理和指挥劳动者从事劳动;用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动,但是与劳动者之间不建立劳动关系。1
可见,劳务派遣是非常特殊的一种形态,涉及三方法律关系,需要特殊的法律规制,而我国虽然在《劳动合同法》中专节规定了劳务派遣,但是与丰富复杂的现实相比,法律规范总是有很多不足和缺漏之处,题述问题目前我国就没有明确的法律规范可供适用。对于被派遣劳动者在工作过程中受到伤害问题,梳理目前的法律规范,我认为可以分为以下几种情况:
一、《工伤保险条例》所规定的工伤范围
(一)参加工伤保险统筹的劳动者
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(“《人身损害赔偿司法解释》”)第十一条及第十二条确立了工伤保险责任优先的原则2。根据《劳动合同法》第五十八条:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。”因此,在被派遣员工因工受伤的情况下,劳务派遣单位应当根据《工伤保险条例》的规定,办理工伤认定申请、劳动能力鉴定申请等事宜。经认定和鉴定后,员工可以享受工伤保险待遇。同时,在劳务派遣法律关系中,很多情况下工伤保险费的实际支付者是用工单位,那么在此种情形下,用人单位与用工单位实际上都对劳动者承担了相应的责任。12 http://w1.mohrss.gov.cn/gb/zt/2007-09/29/content_198881.htm(人力资源和社会保障部)
杨立新:人身损害赔偿司法解释条文解释。当然在用人单位参加工伤保险统筹的情况下,工伤保险基金也不会对所有损失都进行赔付3,此时就要由雇主来承担一部分赔偿责任,下文将述及。
(二)未参加工伤保险统筹的劳动者
根据《工伤保险条例》第二条:“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”参加工伤保险,是用人单位的法定义务,这在《劳动合同法》中也有提及。《劳动合同法》第九十二条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 如果用人单位没有依法为被派遣劳动者参加工伤保险,则根据《劳动合同法》第九十二条,用工单位应与用人单位承担连带赔偿责任。
实践中,很多劳务派遣企业运作不规范,没有依法为员工缴纳工伤保险,此时因工受伤的被派遣劳动者无法向工伤保险机构要求工伤待遇,其理应有权利要求用人单位承担工伤事故赔偿责任,这是一种民法上的请求权。而根据上面的分析,用工单位这个时候应该与用人单位承担连带赔偿责任。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条也规定:“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”
《劳动合同法》第九十二条旨在建立一种私主体之间的监督机制,用工单位有义务选择规范的劳务派遣企业并监督其履行各项劳动法义务,否则就要承担不利的后果;同时这一条也为受伤的被派遣劳动者提供了更为有利的保障机制。
值得注意的是,“连带赔偿责任”是一种对外的责任,至于用人单位与用工单位之间具体的责任分担,二者完全可以在劳务派遣协议中对此加以明确。任一方向劳动者承担了工伤事故赔偿责任后,都可以依据劳务派遣协议向对方追偿。
这个时候,用工单位所承担的责任是否是作为“雇主”而承担的,我认为并无很多讨论的必要。3 如《工伤保险条例》规定住院治疗的伙食补助费、到外地就医交通食宿费用、停工留薪期内的工资福利待遇、部分伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等费用仍由雇主负责。《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第27条规定了工伤职工享有的九种待遇由工伤保险基金支付,包括工亡补助金、伤残补助金等;第28条规定了八种工伤待遇由用人单位支付,包括护理费、伙食补助费等。
二、非工伤
《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。„„ 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。”
如果被派遣劳动者在用工单位从事雇佣活动时遭受人身损害,而又不能被认定为工伤,或者是即使员工被认定为工伤,但是工伤保险基金并不会支付全部工伤待遇,那么根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条,雇主应当承担赔偿责任,并且这种责任是一种无过错的责任。而在劳务派遣关系中,到底是劳务派遣单位是“雇主”,还是用工单位是“雇主”,或者二者都是“雇主”,目前无法从法律规范上找到明确的答案,《劳动合同法》及其实施条例对此也没有涉及,这一问题就成了一个理论以及实践上的难题。
可以说,无论是“双重劳动关系理论”、“共同雇主理论”、“忠诚义务标准”还是“控制权标准”等,都是学理上的争论,在法律没有明文规定的情形下,上述理论及标准等,都可能会成为法官自由裁量时的参照和考虑因素,同时也可以是当事人争辩的理由。那么在这种情况下,用工单位可能会承担以下几种责任:①连带责任(无过错)②独立的无过错责任③过错责任。
笔者比较倾向于用人单位与用工单位作为“共同雇主”,承担连带责任,这样更有利于保护弱势的劳动者。而且,无论是用人单位,还是用工单位都可以借助商业保险来分散自己的上述风险。在我看来,劳务派遣是一种比较特殊的劳动关系样态,不能套用传统的或者现有的理论及法律,而应该针对其特征及规律,适用专门的规则。日本有专门的《劳动派遣法》,我国台湾地区也在起草专门的法案,欧洲很多国家也有专门的法律,英美地区因为其特殊的案例制度可以根据 44《工伤保险条例》第十四条规定:“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的;
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”以上规定,基本上把工作期间受伤的情形都纳入其中了,因此,这里所讨论应该属于非常特殊的情况。情况灵活掌握,也相当于针对劳务派遣适用专门的规则。因此,我觉得在劳务派遣这个问题上,没有必要在“谁是雇主”这个问题上过多纠缠。
三、用工单位风险控制
工伤保险与雇主责任险的赔付规则,具有一定的互补性和不可重复性。在一部分工伤待遇由用人单位承担的情况下,由用人单位承担的部分当然属于雇主责任险的赔偿范围。此时,工伤保险赔偿与雇主责任险赔偿之间具有明显的互补性。工伤保险赔偿与雇主责任险赔偿的不可重复性,针对的是工伤保险赔偿中具有财产权属性的部分,比如医疗费部分。这一部分赔偿的不可重复性,原因在于赔偿的对象是财产损害,虽然是基于不同的渠道来获取赔偿,但财产权损害的属性决定了赔偿不可能超越损害本身。
鉴于工伤保险是企业的法定义务,在此不赘。以下着重讨论一下用工单位通过商业保险来进行风险控制的问题,这里有三种保险可供选择:工伤责任保险、雇主责任险及意外伤害险。
工伤责任保险的赔偿以劳动保障行政部门及劳动能力鉴定委员会依《工伤保险条例》确定的被保险人的赔偿责任为基础,也就是《工伤保险条例》所确定的由用人单位承担的一部分工伤待遇。此种保险完全是工伤保险的补充。根据中国人保财险关于工伤责任保险的介绍,“中华人民共和国境内(不包括香港、澳门和台湾地区)的各类企业、有雇工的个体工商户依照《工伤保险条例》的规定参加工伤保险,已为其全部职工或雇工(以下统称职工)缴纳工伤保险费的,均可作为本保险合同的被保险人。”在劳务派遣关系中,缴纳工伤保险费的是劳务派遣单位而非用工单位,因此用工单位可能很难利用这个保险来分散自己在工伤待遇上的责任。当然,对于《工伤保险条例》中所规定的由用人单位承担的一部分责任,是否用工单位也要承担,也是个存有疑问的问题,但是基于本文第二部分的分析,我比较倾向于用工单位连带承担相应的责任。
雇主责任险和团体人身意外伤害险都能给企业或单位的职工提供经济上的保障,但二者却属于不同范畴的保险,其区别主要体现在:
1、二者的被保险人
http:// 不同。在雇主责任险中被保险人是雇主,而在团体人身意外伤害保险中被保险人是单位的雇员(职工)。
2、二者的保险标的不同。雇主责任险的标的是雇主依法对雇员承担的损害赔偿责任,团体人身意外伤害保险的保险标的则是被保险人(雇员)的身体或生命。
3、二者的赔偿依据不同。雇主责任险的赔偿依据是法律或雇佣合同,只有在根据法律或雇佣合同雇主应对雇员承担经济赔偿责任时,保险人才负责赔偿。团体人身意外伤害保险的赔偿依据则是保险合同所约定的内容。保险人是根据约定的保险金额和被保险人的死亡或伤残程度予以给付。
4、二者的法律后果不同。在雇主责任险中,保险人的赔偿是代替被保险人(雇主)履行了应尽的赔偿责任的一部或全部。团体人身意外伤害中,保险人根据条款对被保险人进行给付,但这种给付并不必然免除或减少投保的单位或雇主对被保险人应尽的赔偿责任。
5、保险金额不同。雇主责任险的保额一般确定为雇员年工资的一定倍数。而团体人身意外险的保额由投保方自行确定。
相比较之下,雇主责任险对于控制企业雇佣方面的风险更直接、有效。但是,在劳务派遣关系中,由于对用工单位是否是“雇主”仍然存有争论,加之用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动合同,又缺乏法律上的明确规定,因此如果用工单位向被派遣劳动者承担了赔偿责任,此赔偿责任是否在雇主责任险的承保范围之内,尚有可争论之处。6因此,雇主责任险在劳务派遣关系的适用中是存有不确定性的。电话咨询人保财险62048509,对方的答复是可以将被派遣员工纳入雇主责任险的赔付范围。
而意外伤害险,虽然能够直接赔偿受伤的雇员,但是雇员能否兼得工伤保险与意外伤害险,以及在雇员获得意外伤害保险补偿以后,还能否再向雇主要求赔偿,都是可争论的地方,存在不确定性。
如果用工单位为被派遣劳动者投保了意外伤害险,并与派遣单位或者员工约定,在员工获得了意外伤害保险赔偿后,不能再要求用工单位承担承担赔偿责任。仅从私权的角度来看,此种约定未尝不可,但是从劳动法的角度考量,此种约定 6 中国人保财险的雇主责任险的责任范围表述为:“凡被保险人所聘用的员工(本保险单所称“所聘用员工”是指在一定或不定期限内,接受被保险人给付薪金工资而服劳务,年满十六岁的人员及其它按国家规定和法定途径审批的特殊人员),于本保险有效期内,在受雇过程中(包括上下班途中),从事与本保险单所载明的被保险人的业务工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病,所致伤、残或死亡,对被保险人根据劳动合同和中华人民共和国法律、法规,须承担的医疗费及经济赔偿责任,保险人依据本保险单的规定,在约定的赔偿限额内予以赔付。”http:// 极有可能受到公权的干预。意外伤害险属于人身险,允许重复赔偿7,从法律上来说,即使员工获得了意外伤害险的赔偿,其仍然有权向单位要求赔偿,而这种权利能否提前约定放弃,也有不确定性。
《保险法》第68条规定:人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。
第四篇:关于劳务派遣员工受伤问题
关于劳务派遣员工受伤问题
问题:劳务派遣中,被派遣劳动者在工作过程中受到伤害,用工单位应该怎样承担责任?用工单位是否作为“雇主”承担责任?
如果用工单位要作为“雇主”承担责任,如何减少“雇主”风险?
劳务派遣,是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下,劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,但不用工,即不直接管理和指挥劳动者从事劳动;用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动,但是与劳动者之间不建立劳动关系。1
可见,劳务派遣是非常特殊的一种形态,涉及三方法律关系,需要特殊的法律规制,而我国虽然在《劳动合同法》中专节规定了劳务派遣,但是与丰富复杂的现实相比,法律规范总是有很多不足和缺漏之处,题述问题目前我国就没有明确的法律规范可供适用。对于被派遣劳动者在工作过程中受到伤害问题,梳理目前的法律规范,我认为可以分为以下几种情况:
一、《工伤保险条例》所规定的工伤范围
(一)参加工伤保险统筹的劳动者
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(“《人身损害赔偿司法解释》”)第十一条及第十二条确立了工伤保险责任优先的原则2。根据《劳动合同法》第五十八条:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。”因此,在被派遣员工因工受伤的情况下,劳务派遣单位应当根据《工伤保险条例》的规定,办理工伤认定申请、劳动能力鉴定申请等事宜。经认定和鉴定后,员工可以享受工伤保险待遇。同时,在劳务派遣法律关系中,很多情况下工伤保险费的实际支付者是用工单位,那么在此种情形下,用人单位与用工单位实际上都对劳动者承担了相应的责任。1http://w1.mohrss.gov.cn/gb/zt/2007-09/29/content_198881.htm(人力资源和社会保障部)杨立新:人身损害赔偿司法解释条文解释。
当然在用人单位参加工伤保险统筹的情况下,工伤保险基金也不会对所有损失都进行赔付3,此时就要由雇主来承担一部分赔偿责任,下文将述及。
(二)未参加工伤保险统筹的劳动者
根据《工伤保险条例》第二条:“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”参加工伤保险,是用人单位的法定义务,这在《劳动合同法》中也有提及。《劳动合同法》第九十二条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 如果用人单位没有依法为被派遣劳动者参加工伤保险,则根据《劳动合同法》第九十二条,用工单位应与用人单位承担连带赔偿责任。
实践中,很多劳务派遣企业运作不规范,没有依法为员工缴纳工伤保险,此时因工受伤的被派遣劳动者无法向工伤保险机构要求工伤待遇,其理应有权利要求用人单位承担工伤事故赔偿责任,这是一种民法上的请求权。而根据上面的分析,用工单位这个时候应该与用人单位承担连带赔偿责任。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条也规定:“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”
《劳动合同法》第九十二条旨在建立一种私主体之间的监督机制,用工单位有义务选择规范的劳务派遣企业并监督其履行各项劳动法义务,否则就要承担不利的后果;同时这一条也为受伤的被派遣劳动者提供了更为有利的保障机制。
值得注意的是,“连带赔偿责任”是一种对外的责任,至于用人单位与用工单位之间具体的责任分担,二者完全可以在劳务派遣协议中对此加以明确。任一方向劳动者承担了工伤事故赔偿责任后,都可以依据劳务派遣协议向对方追偿。
这个时候,用工单位所承担的责任是否是作为“雇主”而承担的,我认为并无很多讨论的必要。3 如《工伤保险条例》规定住院治疗的伙食补助费、到外地就医交通食宿费用、停工留薪期内的工资福利待遇、部分伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等费用仍由雇主负责。《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第27条规定了工伤职工享有的九种待遇由工伤保险基金支付,包括工亡补助金、伤残补
二、非工伤
《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。„„ 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。”
如果被派遣劳动者在用工单位从事雇佣活动时遭受人身损害,而又不能被认定为工伤,或者是即使员工被认定为工伤,但是工伤保险基金并不会支付全部工伤待遇,那么根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条,雇主应当承担赔偿责任,并且这种责任是一种无过错的责任。而在劳务派遣关系中,到底是劳务派遣单位是“雇主”,还是用工单位是“雇主”,或者二者都是“雇主”,目前无法从法律规范上找到明确的答案,《劳动合同法》及其实施条例对此也没有涉及,这一问题就成了一个理论以及实践上的难题。
可以说,无论是“双重劳动关系理论”、“共同雇主理论”、“忠诚义务标准”还是“控制权标准”等,都是学理上的争论,在法律没有明文规定的情形下,上述理论及标准等,都可能会成为法官自由裁量时的参照和考虑因素,同时也可以是当事人争辩的理由。那么在这种情况下,用工单位可能会承担以下几种责任:①连带责任(无过错)②独立的无过错责任③过错责任。
笔者比较倾向于用人单位与用工单位作为“共同雇主”,承担连带责任,这样更有利于保护弱势的劳动者。而且,无论是用人单位,还是用工单位都可以借助商业保险来分散自己的上述风险。在我看来,劳务派遣是一种比较特殊的劳动关系样态,不能套用传统的或者现有的理论及法律,而应该针对其特征及规律,适用专门的规则。日本有专门的《劳动派遣法》,我国台湾地区也在起草专门的法案,欧洲很多国家也有专门的法律,英美地区因为其特殊的案例制度可以根据44《工伤保险条例》第十四条规定:“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的;
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”以上规定,基本上把工
情况灵活掌握,也相当于针对劳务派遣适用专门的规则。因此,我觉得在劳务派遣这个问题上,没有必要在“谁是雇主”这个问题上过多纠缠。
三、用工单位风险控制
工伤保险与雇主责任险的赔付规则,具有一定的互补性和不可重复性。在一部分工伤待遇由用人单位承担的情况下,由用人单位承担的部分当然属于雇主责任险的赔偿范围。此时,工伤保险赔偿与雇主责任险赔偿之间具有明显的互补性。工伤保险赔偿与雇主责任险赔偿的不可重复性,针对的是工伤保险赔偿中具有财产权属性的部分,比如医疗费部分。这一部分赔偿的不可重复性,原因在于赔偿的对象是财产损害,虽然是基于不同的渠道来获取赔偿,但财产权损害的属性决定了赔偿不可能超越损害本身。
鉴于工伤保险是企业的法定义务,在此不赘。以下着重讨论一下用工单位通过商业保险来进行风险控制的问题,这里有三种保险可供选择:工伤责任保险、雇主责任险及意外伤害险。
工伤责任保险的赔偿以劳动保障行政部门及劳动能力鉴定委员会依《工伤保险条例》确定的被保险人的赔偿责任为基础,也就是《工伤保险条例》所确定的由用人单位承担的一部分工伤待遇。此种保险完全是工伤保险的补充。根据中国人保财险关于工伤责任保险的介绍,“中华人民共和国境内(不包括香港、澳门和台湾地区)的各类企业、有雇工的个体工商户依照《工伤保险条例》的规定参加工伤保险,已为其全部职工或雇工(以下统称职工)缴纳工伤保险费的,均可作为本保险合同的被保险人。”在劳务派遣关系中,缴纳工伤保险费的是劳务派遣单位而非用工单位,因此用工单位可能很难利用这个保险来分散自己在工伤待遇上的责任。当然,对于《工伤保险条例》中所规定的由用人单位承担的一部分责任,是否用工单位也要承担,也是个存有疑问的问题,但是基于本文第二部分的分析,我比较倾向于用工单位连带承担相应的责任。
雇主责任险和团体人身意外伤害险都能给企业或单位的职工提供经济上的保障,但二者却属于不同范畴的保险,其区别主要体现在:
1、二者的被保险人
5不同。在雇主责任险中被保险人是雇主,而在团体人身意外伤害保险中被保险人是单位的雇员(职工)。
2、二者的保险标的不同。雇主责任险的标的是雇主依法对雇员承担的损害赔偿责任,团体人身意外伤害保险的保险标的则是被保险人(雇员)的身体或生命。
3、二者的赔偿依据不同。雇主责任险的赔偿依据是法律或雇佣合同,只有在根据法律或雇佣合同雇主应对雇员承担经济赔偿责任时,保险人才负责赔偿。团体人身意外伤害保险的赔偿依据则是保险合同所约定的内容。保险人是根据约定的保险金额和被保险人的死亡或伤残程度予以给付。
4、二者的法律后果不同。在雇主责任险中,保险人的赔偿是代替被保险人(雇主)履行了应尽的赔偿责任的一部或全部。团体人身意外伤害中,保险人根据条款对被保险人进行给付,但这种给付并不必然免除或减少投保的单位或雇主对被保险人应尽的赔偿责任。
5、保险金额不同。雇主责任险的保额一般确定为雇员年工资的一定倍数。而团体人身意外险的保额由投保方自行确定。
相比较之下,雇主责任险对于控制企业雇佣方面的风险更直接、有效。但是,在劳务派遣关系中,由于对用工单位是否是“雇主”仍然存有争论,加之用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动合同,又缺乏法律上的明确规定,因此如果用工单位向被派遣劳动者承担了赔偿责任,此赔偿责任是否在雇主责任险的承保范围之内,尚有可争论之处。6因此,雇主责任险在劳务派遣关系的适用中是存有不确定性的。电话咨询人保财险62048509,对方的答复是可以将被派遣员工纳入雇主责任险的赔付范围。
而意外伤害险,虽然能够直接赔偿受伤的雇员,但是雇员能否兼得工伤保险与意外伤害险,以及在雇员获得意外伤害保险补偿以后,还能否再向雇主要求赔偿,都是可争论的地方,存在不确定性。
如果用工单位为被派遣劳动者投保了意外伤害险,并与派遣单位或者员工约定,在员工获得了意外伤害保险赔偿后,不能再要求用工单位承担承担赔偿责任。仅从私权的角度来看,此种约定未尝不可,但是从劳动法的角度考量,此种约定6 中国人保财险的雇主责任险的责任范围表述为:“凡被保险人所聘用的员工(本保险单所称“所聘用员工”是指在一定或不定期限内,接受被保险人给付薪金工资而服劳务,年满十六岁的人员及其它按国家规定和法定途径审批的特殊人员),于本保险有效期内,在受雇过程中(包括上下班途中),从事与本保险单所载明的被保险人的业务工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病,所致伤、残或死亡,对被保险人根据劳动合同和中华人民共和国法律、法规,须承担的医疗费及经济赔偿责任,保险人依据本保险单的规定,在约定的赔偿限额内予以赔付。”
极有可能受到公权的干预。意外伤害险属于人身险,允许重复赔偿7,从法律上来说,即使员工获得了意外伤害险的赔偿,其仍然有权向单位要求赔偿,而这种权利能否提前约定放弃,也有不确定性。《保险法》第68条规定:人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有
第五篇:劳务派遣发生工伤责任分担问题
2006年10月1日起实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
(二)》首次对劳务派遣发生劳动争议纠纷应如何确定诉讼主体作了规定,该解释第十条规定:“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。”
而从2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》在第五章第二节专门用了十一个条文对劳务派遣的性质、劳务派遣单位及用工单位的义务等作了明确的规定。
此外,该法在第九十二条还规定,劳务派遣单位违反本法规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
根据对即将实施的劳动合同法相关条文的理解,用工单位(实际用人单位)虽然与受派遣的劳动者没有建立劳动关系,但该劳动者在用工单位从事劳动,受用工单位的指挥和管理,用工单位对该劳动者负有安全生产保障义务,涉及劳动者工伤赔偿待遇的诉讼,应当追加用工单位作为共同被告,与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。