共同危险行为的构成要件、举证责任以及我国创建共同危险制度的必要性

第一篇：共同危险行为的构成要件、举证责任以及我国创建共同危险制度的必要性

摘要：共同危险行为是数人侵权的一个重要类型。我国民法中没有规定共同危险行为，但在日常生活中共同危险行为却经常发生。本文拟对共同危险行为的构成要件进行剖析并阐述其在外国的规定和做法，认为共同危诉讼法论文指导险行为适用过错推定原则，由不能证明自己无过错的被告来承担赔偿责任；共同危险行为与共同侵权行为及无意思联络的数人侵权行为存在不同。在我国建立共同危险行为制度十分必要。

关键词：共同危险行为；过错推定；必要性

共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际的损害①。我国《民法通则》没有规定共同危险行为，只是在130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”但是在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”可见，在我国民法理论和司法实践中是把共同危险行为和共同侵权行为（狭义）相区别的。因此，对共同危险行为进行理论探索，以求建立与共同侵权行为制度并存的共同危险行为制度是有必要的。

一、共同危险行为的构成要件及个别问题剖析

根据王利明先生的观点，共同危险行为构成要件有三个：（1）数人实施了共同危险行为，换言之，数人的行为具有共同危险性。（2）数人的危险行为均有可能造成损害结果。若数人中的一人证明其行为不构成危险，与损害结果无关，则应被免除责任。（3）损害结果已经发生，但不知何人造成损害②。

张新宝先生将共同危险行为构成要件细分为五个：（1）数人实施加害行为。只有在数人实施某种行为时，才谓之“共同”行为，如果加害人仅有一人，不可能构成共同危险行为。（2）行为具有危险性质。如果某一个人的行为不具有危险性质，他则不构成共同危险行为之加害人。（3）加害人的不确定性。（4）共同过失。在共同危险行为中，全部行为人都没有致人损害之故意，既不存在共同的故意，也不存在单独的故意，更没有“意思联络”。（5）结果的统一性与责任的连带性。同共同侵权行为一样，共同危险行为的损害后果具有统一性，它是一个不可分割的整体。责任的连带性是指全部共同危险行为人应承担连带的民事责任③。

对于共同危险行为，两位学者都点出了其核心要件。但对于数人都实施了共同危险行为这一点值得商榷。笔者认为，共同危险行为并不一定要求数人都实行了危险行为，而是应当强调致害人的不可知性。原因有两个：

1.从共同危险行为的立法史来看，共同危险行为起源于罗马法，其当初的构想在于解决致害人不明时，扩张赔偿责任人的范围，使受害人得到应有的救济。罗马共和国末期，街道狭隘，住宅密集，屡见投下物、流下物造成损害。为了确保公众集会场所和交通道路的安全，乃创设了“流出投下物诉权”，规定在共同住宅（无论自有、租赁、借住）内的居民，不知何人，有物体从窗户投下、坠落或有物流出，到达道路或其他场所，造成行人或他人受损害，究竟投下物或流出物为何人所为无法确知时，应科以共同住宅全体居民负连带责任④。可见，当初罗马立法者的原意是强调致害人的不可知性，并不要求所有的危险人都实施了一定的危险行为，这样更能保护受害人的权益。

2.从司法实践中来看，法院也趋向于强调致害人的不可知性。例如重庆所发生的“烟灰缸砸人案”：2001年5月11日凌晨1时左右，郝某与他人在公路边谈话时，被楼上坠落的烟灰缸击中头部，后被鉴定为智能障碍伤残、颅骨缺损伤残等。郝某将两幢楼的22户居民告上法院。法院认为：因难以确定该烟灰缸的真正所有人，除事发当晚无人居住的两户可以排

除外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。判决后，王某等人不服，提起上诉，二审法院维持原判。

对于上述案件，法院把它作为共同危险行为来处理。虽然烟灰缸只有一个，只可能有一户实施行为，而其他住户并没有实施危险行为。但是法院依据的是致害人的不可知性，从保护受害人的角度出发，使所有不能证明自己无过错的住户承担责任。

由此可见，强调数人实施了共同加害行为的范围太窄，无论是从立法原意，还是从司法实践中，都已超出这一范围，而强调了致害人的不确定性。这无论是从保护受害人的角度出发，还是体现民法的价值，都应该是更加合理的。

二、国外立法对共同危险行为的规定

在大陆法系国家，一般是将共同危险行为和共同侵权行为并列提出，比较典型的如：1900年德国颁布的《德国民法典》第830条规定：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害负赔偿责任。（2）不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。”这一规定确立了共同危险行为制度，发展了侵权行为法，使共同侵权行为和共同危险行为并列存在。《日本民法典》第719条规定：“

（一）因数人共同实施侵权行为加害他人的，各加害人负连带赔偿责任。不知数共同行为人中何人为加害人时，亦同。”《希腊民法典》第926条第2款规定：“如果数人同时或相继实施行为，而不能确定谁的行为造成损害的，则所有的与此相关的人承担连带责任。”《法国民法典》虽然没有规定共同危险行为，但在实践中已有对共同危险行为的许多判决，最著名的是所谓的“打猎案”：数个猎人同时向同一方向开枪，原告被其中一子弹击中，但无法确定谁是真正的致害人，法院判决这数个猎人违反共同的注意义务而构成共同侵权行为，因此这数个猎人承担连带赔偿责任。

在英美侵权行为法中，不存在独立的共同危险行为，而是将其归入共同侵权行为，作为共同侵权行为之一种⑤。但在实际的判例中，法官也是运用共同危险行为学说来断案的。最著名的是1982年的Sindell V.Abbort Laboratories（辛德尔诉阿伯特化工厂案）：辛德尔是个乳腺癌患者，在她出生前，其母亲服用了当时广为采用的防止流产的乙烯雌粉。后研究证明，她的乳腺癌与其母服用的乙烯雌粉有很大关系，但当时生产此药的工厂有11家，她无法证明她母亲服用的是哪家工厂生产的药品，辛德尔提出赔偿诉讼后，初审法院不予受理，而上诉法院则判决当时生产此类药品的11家化学工厂的制造商对原告的损害负连带赔偿责任⑥。

三、共同危险行为的举证责任

对于共同危险行为的责任承担，采取的是各行为人承担连带赔偿责任，在承担连带责任之后，应当在行为人之间分担损失。由于行为人在实行共同危险行为过程中，致人损害的机率大致相等，难以确定过失程度，所以在责任划分上，一般采取平均分担的办法，个人以相等的份额对损害结果负责⑦。

共同危险行为适用过错推定原则，采取举证责任倒置。所谓的过错推定是指原告只要证明自己所受损害是由被告所致，如果被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错，并应承担责任。并且共同危险行为的一个最新理论趋向是被告不仅要证明自己没有实施侵权行为，而且还要证明是谁实施了侵权行为。这就引起两个值得思考的问题：

1． 要求被告不仅要证明自己没有实施侵权行为，而且还要证明是谁实施了侵权行为是否过于苛刻？

笔者并不赞同要求被告必须来证明是谁实施了侵权行为。因为在许多情况下，被告也是无从证明到底谁是真正的致害人。象上文所提到的“烟灰缸砸人案”，烟灰缸只能有一住户扔出，但其他住户不可能一定目睹这一致害行为是谁做出，也就无法证明谁是它的真正主人。但如果住户有足够证据证明自己当时没有在家或没有实施这一行为，就可以免责。所以要求共同

危险行为人来证明是谁实施了侵权行为，在一定程度上是不可能的，这样对于共同危险行为人中没有实施真正致害行为的人也意味着承担不利的后果。

2． 如果被告无法证明自己无过错，而使所有的共同危险行为人承担责任是否合理？

笔者认为，共同危险行为实行过错推定原则的价值在于给予受害人以最大程度的救济，并使所有的共同危险行为人分担总的风险。假如共同危险行为人无法证明自己无过错，那么就应当承担责任。民事诉讼中“打官司就是打证据”，这是在法律所允许的范围之内的。这也涉及到客观事实和法律事实的问题，客观事实是一个自然发生的事实，这种事实能成为法律事实的基础。法律事实是经过法律调整而形成的、有证据表明的事实，是带有法律的价值取向的事实。如果把目光集中在客观上这个人究竟有没有实施侵权行为，是否有人受了冤枉，这是从客观事实的角度来说的。从法律事实的角度，就要考虑到法律的目的性和它的合理性，就是价值的权衡与取舍的问题，要保护什么，要放弃什么。这恐怕就不是客观事实所能解决的问题。法律的价值观主要考虑的不是对被告是否合理的问题，而是受害人怎么能得到及时的补救。否则，被害人得不到救济，也不符合社会的公平性。

但这并不意味着法律不保护共同危险行为人的权利。首先，可以在调查的过程中尽量缩小共同危险行为人的范围。如可以进行司法鉴定进行合理的排除；对于个别的能够确知自己是真正的致害人的案件，可采用测谎形式，如“烟灰缸砸人案”，但是“打猎案”不适用测谎形式，因为所有的人无从确知谁是真正的致害人。第二，在诉讼过程中，一审、二审中应给予共同危险行为人以充分的机会进行举证。第三，在以后的调查中假如能确认真正的致害人，那么就应当使真正的致害人给予其他没有实施危害行为的人以赔偿。

四、共同危险行为与狭义的共同侵权行为及无意思联络的数人侵权之区别

王利明、杨立新将共同侵权（广义）分为：典型的共同侵权、共同危险行为和无意思联络的数人侵权。对于教唆行为和帮助行为，纳入典型的共同侵权行为之中⑧。当然也有著作将无意思联络的数人侵权排除在共同侵权之外，如孔祥俊的《民商法新问题与判例研究》，张新宝的《中国侵权行为法》。但这并不重要，关键是它们之间的区别：

（一）共同危险行为和共同侵权行为（狭义）

如上文所述，有的国家是将共同危险行为归入到共同侵权行为之中的。笔者认为它们的区别是显而易见的，把共同危险行为单列出来，对于更好适用法律是有必要的。首先，它们最显著的区别在于共同危险行为强调的致害人的不可确定性，真正的加害人是共同危险行为人中的一个（或者一部分），但无法确认到底是哪一个（或者哪一部分）。第二，共同侵权行为中，行为人之间可能是共同故意或过失，但即使是共同过失，各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识，但因为疏忽或懈怠而没有认识到；而在共同危险行为中，各行为人之间没有共同故意或共同过失。第三，在责任的承担上，共同危险行为中要求各共同危险行为人原则上均担责任；而共同侵权行为是依主观过错程度和行为原因力的大小对内负按份之债。

（二）共同危险行为和无意思联络的数人侵权

共同危险行为与无意思联络的数人侵权既有相似之处，又有显著区别。首先，在共同危险行为中，孰为加害人不能确定，即：共同危险行为实质上只是行为人中的一人或一部分人为真正加害人，但真正的加害人是不确定的；而在无意思联络的数人侵权中致害人是明确的。其次，在共同危险行为中，各行为人的行为是独立的，每个人的行为都可能造成损害，并非缺少任何一人的行为，侵害后果就不会发生；而无意思联络的数人侵权行为则具有关联性，如缺少某一人的行为，则损害后果就不会发生。第三，共同危险行为中，因果关系是施行过错推定的，共同危险行为人可以以其行为与损害结果欠缺因果关系为由主张免责；而无意思联络的数人侵权中，各行为人的行为与损害后果之间直接具有因果关系，并非系通过推定来认定行为与损害有因果关系。第四，从责任的承担上来看，共同危险行为应承担连带赔偿责任，一般是平均分担，各人以相等的份额对损害结果负责任，在等额的基础上负连带责任；无意思联络的数人侵权责任承担又分为损害后果事实上可分和不可分两种情况：如可分，则根据各自行为导致的结果承担责任；如果不可分，根据过错程度的轻重、原因力的大小等进行分析。

五、我国创建共同危险制度的必要性

共同危险行为在我国发生的情形是很多的，由于我国并未规定共同危险行为，最高人民法院的司法解释也未涉及到这一问题。在某些情况下，可能会在司法实践中出现“投诉无门”的情况，无法保护受害人的权益；或使法官由于没有法律依据而左右为难，无法作出合理的裁判。笔者认为，建立共同危险行为制度有一定的必要性：

1．许多国家将共同危险制度和共同侵权制度区别开来，我国实体法虽没有规定共同危险行为，但程序法却提到了，这就多少令人难以理解了，因为程序法是为实体法服务的；且在日常生活中，共同危险行为是经常发生的。

2．建立共同危险行为制度可以使法官在处理此类案件时作到有法可循，而不必象以往采用类推的方式或其他方式进行裁判，从而更能保护受害人的利益。这无论对于原告还是被告，都是可以接受的。3．建立共同危险行为制度有利于尽快解决纠纷，维护社会稳定。因为共同危险行为实行过错推定原则，原告只要证明自己受到了损害和由什么引起损害，被告就应当证明自己并没有过错，这样就明确了双方的义务。如果哪一方不能履行自己的义务就意味着承担责任的风险。这可以及时快速地处理纠纷，解决争端。

六、结语

总之，无论是在理论研究中，还是在司法实践中，共同危险行为都有现实的意义。笔者希望在此起到抛砖引玉的作用，以求在我国尽快建立共同危险行为制度，来解决现实生活中频繁发生的此类案件。

注释：

① ②王利明：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第361、362页。③张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第90~93页。

④ 李木贵：《共同危险行为之研究》，载《法学丛刊》2000年第2期，第111~115页。⑤ Henderson&Peterson:The Torts Process,3rdEd.,little,Brown and

Company,1988,P155~157.⑥ 马俊驹主编：《民法案例教程》（下），清华大学出诉讼法论文润色版社1999年版，第1118~1119页。

⑦ 杨立新：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版，第244页。

⑧王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第186页。