超重要论国际货物买卖合同中卖方对货物的担保义务1

第一篇：超重要论国际货物买卖合同中卖方对货物的担保义务1

论国际货物买卖合同中卖方对货物的担保义务

班级：国贸0902班

姓名：张珍

学号：0950144020

4论国际货物买卖合同中卖方对货物的担保义务

【论文摘要】《联合国国际货物买卖合同公约》中规定卖方对货物的担保义务包括对货物的品质担保义务和对货物的权利担保义务两个方面。卖方必须提交与合同相符的货物，法律上称之为品质担保义务，按照买卖法的一般原则，如果合同已对货物的品质、规格有具体规定，卖方应按合同规定的品质和规格交货；如果合同没有具体规定，则卖方所交货物应符合法律规定的要求，卖方的这种担保既可以是明示的，也可以是默示的。卖方权利担保是指卖方应对其所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。但是在国际货物买卖中，双方当事人不能根据《公约》肯定的确定他们的有关权利义务及预测行为的法律后果。因而，建议当事人在订立合同时排除公约条款的适用，选择其他法律或在合同中对卖方的担保义务做出详细规定。

【内容】

为了统一国际货物买卖法，国际社会从上个世纪30年代起就开始致力于制定能够被国际社会普遍接受的货物买卖公约。罗马国际统一私法协会在30年代起草的《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》由于存在明显的局限性和不足没得到国际社会的认可。1968年，联合国国际卖贸易委员会下的国际货物买卖工作组在对以上两公约修改的基础上制定了《联合国货物买卖合同公约》草案。该公约草案于1980年3月，在由62个国家代表参加的维也纳外交会议上正式通过。于1988年1月1日正式生效。《联合国国际货物买卖合同公约》中规定卖方对货物的担保义务包括对货物的品质担保义务和对货物的权利担保义务两个方面。下面将会分别从这两方面进行详细论述。

一、卖方对货物的品质担保义务

《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）第五十八条明确：“规定买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。”买方的这项权利是与卖方应当提交与合同相符的货物的义务相对应的。卖方必须提交与合同相符的货物，法律上称之为品质担保义务。按照买卖法的一般原则，如果合同已对货物的品质、规格有具体规定，卖方应按合同规定的品质和规格交货；如果合同没有具体规定，则卖方所交货物应符合法律规定的要求，卖方的这种担保既可以是明示的，也可以是默示的。根据合同或法律所作出的检验结果，是判断卖方提交的货物是否与合同相符的标准，也是买方据以向卖方索赔的依据。根据《公约》的有关规定及货物检验的具体操作，买方在货物的检验中要注意以下几点：

1、合同中的检验条款。在国际货物买卖合同中，通常订有内容详细的检验条款，主要包括以下内容：（1）检验时间和地点。包括如下几种做法：a.工厂检验；b.装船前或装船时在装运港检验；c.进口国目的港检验；d.出口国装运港检验，进口国目的港复验；e.装运港检验重量，目的港检验品质。（2）检验机构。一般是由专业性的检验部门或检验企业来办理，包括：官司方机构（如中国进出口商品检验局），非官司方机构（如SGS），工厂企业，用货单位设立的化验、检验室。（3）检验证书。如品质检验证书、重量检验证书、质量检验证书等。检验证书一般由卖方根据信用证条款提交给银行，作为结汇的单据。应该说，详尽的检验条款保护了买方的利益，并能督促卖方提交与合同质量标准相符的货物。

2、买方检验权的丧失。买方对货物的检验权与其声称的货物质量与合同不符的索赔权有着密切的联系，如果索赔权已经丧失，则检验权也失去其意义。具体说来，检验权的丧失包括如下几种情况：（1）合同约定的检验期限已过；（2）合同约定的索赔期限已过；（3）买方没有在发现货物与合同不符之后的合理期限内向卖方提出索赔，丧失了声称货物不符合合同的权利；（4）买方表示无条件地接受了货物；（5）买方所做的检验不符合合同的规定，如

没有通过约定的商检机构进行检验。

3、货物的检验与风险转移的关系。所谓风险转移是指货物可能遭受的各种意外损失。这些损失是由意外事件造成的，而不是由一方当事人的行为或不行为造成的。风险转移是指在买卖合同的履行过程中，风险由卖方身上转移到买方身上。谁承担风险，谁就应当对意外事件所造成的损失承担责任。例如在FOB合同中，风险的转移是以船舷为界。在货物越过船舷之前，由意外事件而产生的损失就应当由卖方承担，而在此之后，则由买方承担。《公约》第36条明确了卖方交货不符合合同的责任与风险转移之间的关系和区别：

（1）如果在风险转移于买方的时候，货物即与合同不符，卖方必须对此承担责任。

（2）在某些情况下，特别是货物有潜在缺陷的情况下，这种缺陷往往要在风险转移于买方之后，甚至要经过科学检验或投入使用一段时间之后，才能出现或显露出来，这时尽管风险已经转移于买方，但卖方仍然承担货物与合同不符的责任。因为这种缺陷在风险转移的时候实际上已经存在，只不过是当时还不明显，等到风险转移于买方之后才变得明显而已。

（3）在某些情况下，卖方对货物在风险转移于买方之后发生的任何不符合同要求的情形应承担责任，如果这种不符合同情形的发生是由于卖方违反了他的某项义务，包括关于货物在一定期间内将继续适合于其通常用途或某种特定用途的保证。

4、买方的检验时间。在实践中可以有以下几种做法：（1）买方可以在货物风险转移之前，对货物进行检验，如买方在卖方将货物装船前，到卖方的工厂、仓库对货物进行检验。但是，《美国统一商法典》规定，如果买方在订立合同以前，已经检验过货物或样品模型，或者买方拒绝进行检验，则卖方对于通过此项检验本应能发现的缺陷，就不承担任何默示担保义务。（2）买方可以在货物风险转移时，对货物进行检验，但这种做法多运用于实际交货的情形，如EXW（工厂交货）、DDP（完税后交货）等情形。（3）双方可以在货物风险转移之后，对货物进行检验，这是较为普遍的做法。《公约》第三十八条虽然在第1款规定了“买方应当在实际可行的最佳时间内检验货物”，但在第2款也规定“如果合同涉及货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行”。但是在这种情况下，买方就存在着一定的举证责任，他必须证明货物在风险转移时就存在着与合同不符的情况，这种缺陷不是由承运人或其他任何外来原因造成，或者证明货物在风险转移时符合合同，但由于其内在的缺陷，导致在货到目的地时货物与合同不符。例如，买方在收到货物时，外包装完好无损而货物质量与合同不符，或者虽然外包装损坏，但这种损坏是由于卖方没有按合同规定进行包装所造成。在一般情况下，这种举证责任是比较复杂的，有时甚至是难以举证的。

二、卖方对货物的权利担保义务

卖方不仅对其所交付的货物有品质担保的义务，而且还有权利担保的义务。公约第41条规定了卖方的一般权利担保义务：卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下收取货物。公约之所以作出这一规定，原因在于国际货物买卖交易中卖方向买方交付的货物必须是无瑕疵所有权的货物。货物买卖交易不仅需要转移货物的占有权，而且还需要转移货物的所有权。买方从卖方购买并收取货物，有权对货物享有不受任何干扰的权利。因此，卖方有义务保证其所交付的货物是第三方不能提出任何权利或要求的货物。

卖方权利担保是指卖方应对其所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。《公约》简称之为“第三方要求”。卖方对货物的权利担保义务包括三个方面：（1）卖方保证对其出售货物拥有所有权或有权转让货物所有权；（2）卖方保证所售货物不存在任何未曾向买透露的担保物权，如抵押权、留置权等；（3）卖方保证所售货物没有侵犯他人的知识产权。权利担保义务是卖方的一项重要义务，在国际货物买卖中，卖方对其所出售的货物负有明示或默示的权利担保义务。

《公约》第42条规定了卖方的知识产权权利担保义务。所谓卖方知识产权担保，是指

在货物买卖法律关系中，卖方有义务保证，对于其向买方交付的货物，任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点，其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求，买方对货物的使用或转售就会受到干扰，因为第三人可能向法院申请禁令，禁止买方使用或转售货物，而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失，所以规定卖方的知识产权担保义务，对保护买方的利益非常必要。知识产权的保护具有严格的地域性。各国授予的知识产权是相互独立的，在某国取得的知识产权，只在该国境内受到保护。同一商品在甲国认为没有侵犯他人的知识产权，但在乙国却可能会被认为是侵犯了他人的知识产权。那么应依何国的法律来判断卖方所出售的货物是否侵犯了第三人的知识产权呢？根据《公约》的第42条的规定，卖方对第三方依买方营业地所在国法律提出的有关知识产权的请求，应承担责任。另外，如果在订立合同时卖方已知买方打算把该项货物转售到某一国家或在某国使用，那么卖方对于第三方依据该国法律所提出的权利要求，应承担责任。

公约第43条对于卖方的权利担保义务进一步规定：买方如果不在已经知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内，将此一权利或要求的性质通知卖方，则买方就丧失援引第41条或第42条规定的权利。但是，如果卖方第三方的权利或要求以及此一权利或要求的性质，则卖方就无权援引前款规定。公约第44条则规定：虽有上述规定，但如果买方对于其未能发出所需的通知具有合理的理由，则买方仍可以要求减低价格，或者要求利润损失以外的损害赔偿。

法律的适用过程很大程度上是对法律的解释过程。从本文以上部分的分析可以看出，由于《公约》的有关用语含义过于模糊，卖方根据《公约》所承担的知识产权担保义务的具体内容有着很大的不确定性。不同的学者对词语的不同理解得出来的卖方权利义务非常不同，有时甚至完全相反。虽然秘书处评论的存在对我们更好得理解各条款提供了很大帮助，但是仍然存在很多问题没有给出直接、明确的答复。因而，在国际货物买卖中，双方当事人不能根据《公约》肯定得确定他们的有关权利义务及预测行为的法律后果。因而，建议当事人在订立合同时排除公约条款的适用，选择其他法律或在合同中对卖方的担保义务做出详细规定。

参考文献：

1.《联合国国际货物买卖合同公约》

2.张圣翠，《国际商法》（第四版）

3.Fritz Enderlein，《国际货物买卖中卖方在CISG下的权利和义务》，Petar Sarcevic PaulVolken出版社，1986年版。

4.Schwenzer，《<联合国货物销售合同公约>评论》，牛津大学出版社1998年版

5.法律服务网

选自网址：

对上文的小评论：

经过对本文的阅读，我对国际货物买卖合同中卖方对货物的担保义务有了更加深刻的了解。在国际货物买卖关系中，买方和卖方的权利与义务是对应的。卖方的义务就是买方的权利；反之，买方的义务就是卖方的权利。《联合国国际货物买卖合同公约》中规定卖方对货物的担保义务包括对货物的品质担保义务和对货物的权利担保义务两个方面。卖方权利担保是指卖方应对其所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。根据合同或法律所作出的检验结果，是判断卖方提交的货物是否与合同相符的标准，也是买方据以向卖方索赔的依据。根据《公约》的有关规定及货物检验的具体操作，买方在货物的检验中要注意以下几点：

1、合同中的检验条款。

2、买方检验权的丧失。

3、货物的检验与风险转移的关系。

4、买方的检验时间。以及公约第41条规定了卖方的一般权利担保义务：卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下收取货物。且通过国际商法的教材而知，根据各国的法律和《国际货物买卖合同公约》的规定，卖方的基本义务有：1.卖方应按照合同规定的时间，地点交付货物；2,卖方所交的货物必须与合同规定的数量，质量，规格，包装相符；3,卖方应移交与货物有关的单据；4,卖方对货物的权利担保义务。《国际货物买卖合同公约》中关于买卖合同中卖方对货物的担保义务的规定，让交易的买卖双方在合同的发价，接受，格式，买卖双方之间的权利与义务关系，货物所有权及风险的转移，违约的类型，条件及双方可以采取的补救措施，免责条件等方面，有助于更好地防范风险，维护其各自的权益。

第二篇：简述国际货物买卖合同中的卖方违约及其救济方法

简述国际货物买卖合同中的卖方违约及其救济方法

国际货物买卖是指具有国际性因素的以支付价金的方式换取货物所有权的交易行为，而国际货物买卖合同则是指营业地处于不同国家的当事人缔结的合同，是当事人之间的一种协议。由于现实世界的纷繁复杂，不履行合同的情况实属常见，除了与当事人无关的事实导致的不履行合同之外，更多的是当事人一方的违约行为造成合同的不被履行。为了保证国际货物买卖合同的顺利履行和合同目的的实现，合同中所涉及的双方权利义务通常是具体而详尽的，其中最为基本的是卖方获取货物价款的权利和交付货物的义务以及买方获取货物的权利和支付货款的义务。

若在国际货物买卖中，订立合同的当事人没有按照合同的规定履行其合同义务则视为是违约。对于除了因不可抗力或情势变更或合同落空等原因造成的不履行合同的行为，行为人应当承担相应的法律责任，即违约责任。要求违约方承担违约责任的权利即是法律赋予守约方的一种对利益损失的救济，目的是保护受害方的权益，使其尽量避免或者减少违约造成的损失。在国际货物买卖中，卖方的违约行为主要表现在：不交货、延迟交货、货物（品质、数量等）不符、货物上存有第三方权利或要求、提交的单证有瑕疵等。《公约》作为专门调整国际货物买卖合同双方权利义务关系的规范性文件，对于买卖双方在一方违约时另一方实施救济的权利和途径在一般性规定的基础上又分别做了具体的安排。鉴于卖方违约的主要形式有不交货、延迟交货或所交的货物与合同不符，买方除了可以采用买卖双方均可使用的救济方法外，还可以有针对性地采取以下相应的救济措施：

1）要求卖方交付替代货物：若卖方所交付的货物与合同规定不符，而且这种不符合合同的情况已构成根本违反合同，买方有权要求卖方另外再上交一批符合合同要求的货物，以替代原来不符合合同的货物；

2）要求对货物不符之处进行修补：即买方对于卖方所交付的与合同不符的货物，在不服的情形不很严重的情况下，要求卖方进行修补的救济权利；

3）购买替代货物：如果买卖合同被宣告无效，在宣告无效后的一段合理时间内，买方以合理的方式购买替代物，则有权要求卖方赔偿合同价格与替代货物价格之间的差额。这实际上承认了买方在卖方根本违约时有权解除合同并通过购买替代货物使自己的合同目的得以实现的救济方式；

4）卖方应对不履行义务做出补救：根据《公约》第48条的规定，卖方即使在交货日期之后，仍可自负费用，对任何不履行义务做出补救。从某种意义上说，这不是买方主动采取的救济措施，但它最终起到了对双方订立合同的预期利益的维护效用，因此对于买方来说也是一种对利益损害的救济；

5）要求减价：《公约》第50条规定，如果卖方所交付的货物与合同不符，且这种不符是买方愿意容忍的，不论买方是否已支付货款，买方都可以要求降低价格，减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算；

对于“要求减价”的这个救济措施是实际操作当中最常用到的，且看一案例：台湾某出口商与斯里兰卡某进口商在签订的货物买卖合同中约定以CIF Colambo价格条件销售丝绸，合同价款共计514.50美元。但在产品接受出口检验时被发现其中混有不合格产品，约占货物全部39.4%，且卖方未予清理。因卖方在合同与信用证上均未标明在货物中混有不合格产品的比例，故当买方发现货物存在瑕疵后拒绝支付货款，并要求卖方减价赔偿损失。在这个案例中，买方认为卖方虽在产品出口检验时发现大量不合格产品，但未作任何清理即装船出口，且合同中未约定允许货物中混有不合格产品，致使卖方交货品质与合同不符，构成违约的卖方应承担相应法律责任。但是如果按照正常的渠道去申请索赔，必然费时费力，所以减少价金的救济方法值得提倡。通过该种方式不仅补偿了买方因卖方违约遭受之损失，同时，因卖方不必向本国主管机关申请准许赔偿的汇款手续，使今后的交易能够顺利进行，不受任何影响。通过该种救济方法，买方达到了与请求赔偿损失同样的索赔目标。

6）拒绝收取货物：《公约》规定如果卖方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如果卖方收取多交部分货物的全部或一部分，他必须按合同价格付款。

国际货物买卖法律关系的核心内容是合同双方当事人的权利义务关系。总的说来，根据合同法“意思自治”的原则，《公约》及各国的买卖法或合同法关于买卖双方当事人违约的救济性措施都属于非强制性的规定，当事双方可以根据实际需要和自己的意志做出不同于法律的规定，灵活地进行国际货物买卖。

第三篇：论买卖合同中出卖人的义务有哪些

论买卖合同中出卖人的义务有哪些?

答：出卖人的义务主要包括以下几个方面：

（1）交付标的物，并转移标的物的所有权。（1分）交付是指出卖人将

标的物转移给买受人占有。交付可以分为现实交付和拟制交付。（1分）拟制交付又可以分为简易交付、指示交付和占有改定。（1分）交付时，出卖人还须转移所有权以及出卖物知识产权的归属。（1分）

（2）交付辅助单证的义务：（1分）出卖人应当按照约定或者交易习惯

向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。（1分）

（3）按照约定的时间、地点、方式交付标的物。（1分）出卖人应当按

照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。（1分）出卖人应当按照约定的地点交付标的物，没有约定或约定不明的，应依照本法第61条确定，仍然不能确定的，按照是否需要运输而根据不同情况确定。（1分）

（4）按照约定的包装交付标的物。（1分）出卖人应当按照约定的包装

方式交付标的物，对包装方式没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条规定仍然不能确定的，应当按照通用包装，没有通用方式，应当按照足以保护标的物的包装方式。（1分）

（5）权利瑕疵担保义务。（1分）指出卖人应就标的物有担保第三人不

向买受人追多或者主张其他权利的义务。权利瑕疵担保责任存在于合同订立时或者旅行前，并且买受人不知权利瑕疵的存在。(1分)

（6）物的瑕疵担保责任。（1分）指出卖人担保其所交付的标的物符合合同约定或者法律规定的品质、价值和效用。（1分）

第四篇：论国际货物买卖中的货物风险转移问题

论国际货物买卖中的货物风险转移

摘 要：世界经济飞速发展，国际贸易增多，国际贸易中的风险转移问题更加凸出的摆在人们面前。由于各国国内法对此规定存在分歧，风险转移关系着双方当事人的切身利益，而风险是否能如期正常转移，是买卖双方当事人承担货损责任的关键。在世界范围内采取统一的规定无疑更有益于规范风险转移，《联合国国际货物销售合同公约》作为一个加入国最多的国际性公约显得意义重大。本文以风险为切入点，结合公约分析风险转移情况，浅谈其中不足。

关键词：风险；风险转移理论；违约与风险负担

一、风险与风险转移概述 1.1何为风险

国际货物买卖是跨越国家或地区的国际性货物买卖。由于买卖双方处于不同的国家或地区，可能需要长途运输等，货物风险转移问题摆在人们面前。那么什么是风险呢？施米托夫将风险定义为“仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任”。吴志忠教授认为，“在国际货物买卖中货物的风险一般是指货物在生产、储存、运输、装卸等过程中可能遭受的各种意外损失情况，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、查封以及不属于正常损耗的腐烂变质等。”①风险一般包括三个方面：（1）不可抗力。根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《销售合同公约》）第79条的规定，不可抗力是一种非当事人所能控制的障碍，对于这种障碍当事人在订立合同时不能考虑到、不能避免、不能克服。因此，不可抗力是当事人不能预见、不能避免、不能克服和不能控制的障碍，与当事人的意志没有关系。（2）意外事件。意外事件是指非因当事人的故意或过失，而是由 ① 吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。于当事人意志以外的原因而偶尔发生的事故。（3）以及合同以外的第三人的过错。主要指合同以外的第三人过错是指除买卖双方当事人以外的第三人对货物损失的发生和扩大具有过错。这些风险所造成的损失具有以下两个特点：首先，这是由不可抗力或意外事件造成的，而不是由一方当事人的行为或不作为所引起的；其次，这类损失的发生是不确定的，即当事人在订立合同时是无法预见、无法防止且无法避免的。

为了更好地理解风险，我们有必要进行下风险与相关概念的比较。首先，风险与合同当事人的责任的比较。我们要明确的是风险与合同当事人无关，其是不可归责于买卖合同双方当事人的事由的毁损、灭失所造成的损失。与合同当事人有关的可能属于违约所造成的损失，应是违约责任，与风险无关但与风险转移相关。其次，货物的风险、货物的固有瑕疵及货物的品质责任的比较。从这方面看，我们要明确的是货物的风险是外在的，与货物的固有瑕疵及货物的品质责任是无关的。因此，国际货物买卖中的货物风险是与合同当事人和货物本身无关的外在的，也是与当事人在订立合同时是无法预见、无法防止且无法避免的不确定的损失。

1.2 何为风险转移

风险转移是指风险由卖方转移给买方。“风险转移直接涉及买卖双方的切身利益，它关系到是由卖方还是由买方承担损失的问题。如果货物的风险已由卖方转移给买方，则货物即使遭受损害或灭失，买方仍有义务按合同规定支付价金；但是，如果货物的风险尚未转移于买方，则一旦货物发生损害或灭失时，不仅买方没有支付价金的义务，而且卖方还要对不交货承担损害赔偿的责任，除非根据适用法律的规定或买卖双方的约定，可免除卖方的责任。”②因此弄清国际货物买卖中的货物风险转移意义重大，关系买卖双方的权利义务和责任。所以当发生风险，其法律后果如何，是由买方承担风险还是由卖方承担风险是要看风险有无发生转移，何时转移。那么国际货物买卖中学着们是如何界定风险转移，风险转移又有那些主要理论学说呢？

② 吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。

二、风险转移的主要理论学说 2．1 风险于合同成立时转移原则

合同成立转移理论又称为契约成立说，为罗马法和现代瑞士法所接受。1804年《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”该法典第1138条规定：“自物件应交付之日起，即使尚未实现交付债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人延迟交付，物件受损的风险由交付人承担。”瑞士《债务法》第185条规定：“除因特别关系或约定外，物之收益及风险于契约成立时转移于买受人”。该理论认为风险于合同成立时转移，可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。但是反对该理论的学者也很多。反对者认为“风险于合同成立时转移就意味着卖方丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平。而且当货物尚在卖方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方的过错造成的损失。”③

2.2 物主承担风险原则

“物主承担风险原则又称所有人负担风险原则，即风险随所有权的转移而转移，以所有权的转移时间作为标的物风险转移的时间，所有权归何人所有就由何人负担标的物灭失的风险。”④物主承担风险原则是英国法和法国民法典的观点。英国《货物买卖法》第20条规定：“除另有约定外，卖方应承担货物的风险，直至所有权转移给买方时为止。”这一原则虽有一定的合理性，但是却存在一定的缺陷，理由在于该理论暗涵“所有权一转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险均由买方负担。”⑤在当代，国际货物买卖大部分是通过信用证或托收方式收付货款，卖方在交货以后的一段时间内保留货运单据作为收取货款的担保物权。

2.3 交付主义原则

③④ 吴志忠：《美国商事法研究》，武汉人学出版社，1999年版，第180页。

吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。⑤ 王传丽：《国际贸易法》，中国政法人学出版社，1999年版，第207页。“交付转移风险原则是指风险随标的物的交付而转移，以标的物的实际交付作为风险转移的确定标志，标的物交付前风险由卖方承担，交付后风险由买方承担。而不论标的物所有权在何时转移。”⑥风险随交货转移理论受到现代学者和各国政府的普遍推崇，这在奥地利民法典、德国民法典、美国统一商法典等国内法以及《销售合同公约》以及《国际贸易术语解释通则》（以下简称《解释通则》）中均得到具体体现。美国《统一商法典》第2章第509条规定“如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权利”。《联合国国际货物销售合同公约》也有类似规定。2000年、2010年《解释通则》对风险移转也是同样的规定。这一原则立足于谁最能保护货物免受损失，谁就承担风险。通常谁占有货物谁就能较好的保护货物，因此，法律就规定由他承担风险。采取交付转移风险原则，有利于迅速确定风险转移的时间，分清责任，解决纠纷，维护交易安全。但是该理论并不是天衣无缝的，也存在一定的不足。

三、国际公约及国际惯例关于风险转移问题的规定 3.1 《销售合同公约》第四章对风险转移问题的规定

货物风险转移制度主要规定在公约第四章第六十六条至第七十条上。第六十六条主要规定了风险移转后所产生的法律后果，即货物风险在移转到买方承担后遗失或损害，买方支付价款的义务并不因此而解除。除非这种遗失或损害是由卖方的行为或不行为所造成的。公约第六十七条规定了买卖合同涉及运输时的风险移转制度，该规定主要体现在三个方面：(1)如果买卖合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按买卖合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转给买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。(2)卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。(3)在货物加上标记、或以装运单据，或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担，即货物要特定 ⑥ 吴志忠:《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第124页。化，在特定化以前风险不发生移转。公约第六十八条规定了货物在途出售时的风险移转制度。对在途出售货物时，其风险如何划分这个复杂的问题，公约第六十八条规定了三种解决方案：(1)对于运输途中出售的货物，原则上从订立合同时起，风险就移转给买方承担。(2)如果情况表明有此需要时，则从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。(3)如果卖方在订立合同时已经知道或理应知道货物已知道货物发生灭失或损坏时，而他又隐瞒了这一事实，则这种灭失或损坏由卖方承担。公约第六十九条规定了买卖合同不涉及运输时的风险移转制度，即(1)在买卖合同不涉及运输时，从买方接收货物时起或如果买方不在适当的时间内这么做，则从货物已交付给他处理，但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。(2)如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点收取货物，则当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险就移转给买方承担。(3)如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。公约七十条规定了根本违约与风险移转的关系。

3.2 2000年和2010年《解释通则》有关风险转移的规定

通过2000年和2010年《解释通则》我们可以发现，不同的贸易术语的风险转移均采纳了交付主义的原则，但是其风险转移的时间不完全一致。由于《解释通则》中贸易术语对风险转移的规定内容较多，鉴于篇幅，主要以FOB、CIF和CFR为例加以举例说明：其都是自货物于装运港越过船舷时风险转移，只不过2000解释通则中规定为越过船舷，2010解释通则中规定为将货物装到船上。

综合分析《销售合同公约》和2000年、2010年《解释通则》，对风险移转制度的规定，可以归纳出如下：第一、《销售合同公约》和《解释通则》都采纳交付主义原则。鉴于前文已经阐述，此处不再详细说明。第二、意思自治原则，当事人约定优先。公约允许当事人在合同中约定有关风险移转的规则。根据《销售合同公约》第6条规定，双方当事人可以不实用本公约，或者在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。根据《销售合同公约》 第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力；某一国际惯例一经当事人采用，就具有优先于公约适用的效力。譬如，当事人在合同中选用了某个贸易术语，如果其中有关风险承担的规定与《销售合同公约》的规定不相一致，那么贸易术语的规定优先。

四、《销售合同公约》对风险转移规定的不足 4.1一般违约与风险负担

一般违约与风险负担的关系，按公约第六

十六、第六十八条、六十九条的规定确立了这样的一个原则，即在一般违约的情况下，货物风险应由违约方承担。有学者将其称为“过失划分的原则”。⑦公约就一般违约和风险负担的关系大致可以分为两类，一类是买方违约下的风险负担，另一类是卖方违约下的风险负担。在买方违约的情况之下，公约主要在第六十九条第1、第2款对此作了规定。公约第六十九条第一款规定的总精神是：只要货物在卖方的实际占有之下，并且买方有义务接收货物没有超过期限，风险就不发生移转，但在超过期限的情况之下，从期限届满之日起，风险就应由买方承担。如果货物存放在非卖方及买方所属的第三方仓库之下，卖方绝不会比买方处于更有利于保护货物免受损失的地位，因而公约规定，风险在交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时移转，即在这种情况下的风险移转不必等到接收货物的期限届满。因而公约第六十九条第1、2款对买方违约的情形，针对不同的情形作不同的规定是合理的。在卖方违约的情况之下，公约第六十六条和第六十八条作了规定，其中第六十六条的规定比较笼统，第六十八针对的是在途货物，其规定若卖方违约时，应承担风险。所以公约对卖方违约风险转移的规定不是很完善。其应加上规定当卖方一般违约时致使买方有权拒收时，在卖方作出补救或在买方接受货物以前，风险仍由卖方承担

4.2根本违约与风险负担

公约第七十条规定了根本违约和风险移转的关系。公约第七十条规定：若卖方已根本违反 ⑦ 余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》，北京大学出版社，高等教育出版社2005年版，第91页。合同，第六十七条至第六十九条规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救方法。按该规定，“即使卖方已根本违反合同，但并不影响货物的风险按公约的规定移转给买方，不过在这种情况下，买方对卖方根本违反合同所应享有的各种补救方法的权利不应受到损害。”⑧按此规定，卖方已构成根本违约的情况下，风险仍已移转到买方承担，买方此时只享有各种补救方法。这对买方来说是不公正，不合理的，虽然这对保护卖方利益有利，因为此时货物不在卖方的可掌控范围类；但是这对守约方即买方的权益保护是不到位的，相当于将一个“烫手山芋”丢给买方。因此，公约七十条的规定，不仅与两大法系的规定相悖，也不符合公平原则。所以公约第七十条的规定具有重大缺陷。

五、结语

本文从风险与风险转移着手，在介绍了风险转移的一些基本理论后，阐述了《销售合同公约》和《解释通则》对风险转移的有关规定，同时对公约有关一般违约与根本违约情况下风险转移情况进行分析，指出其中不足，提出了由卖方承担货物风险意见的情况。

⑧ 冯大同编著：《国际贸易法》，北京大学出版社1995年版，第88页。