第一篇：7黄松有就《关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问(2005.07)
重庆中渡律师事务所法律文库
最高人民法院副院长黄松有就《关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律
问题的解释》答记者问
为贯彻“三个代表”重要思想和科学发展观，落实司法为民工作要求，切实提升司法审判能力，解决人民法院在审理涉及农村土地承包纠纷案件的适用法律问题，切实维护农民的合法权益和农村的稳定，最高人民法院出台了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《解释》）。值此司法解释公布之时，最高人民法院副院长黄松有就有关问题接受了记者的采访。
一、《解释》的出台是农民维权的迫切需要
问：最高人民法院今天公布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，请您谈谈司法解释出台的背景?
答：我国有9亿农民，“三农”问题事关社会稳定的大局，也是我国改革开放和社会发展的前提和基础。而依法保护农民的土地承包经营权，对促进农村经济的发展、维护农村社会稳定以及构建社会主义和谐社会具有十分重要的意义。党的十六届三中全会提出要“依法保障农民对土地承包经营的各项权利”。近年来，涉及农村土地承包的纠纷案件日益增多，这一类纠纷普遍具有理论复杂、政策性强、涉及面广、敏感度高、处理难度大的特点，解决不好容易导致矛盾激化并影响社会稳定。以往，人民法院审理农村土地承包纠纷案件时适用的法律主要是《民法通则》以及《合同法》等基本法律规范，但这些法律的规定在解决农村土地承包纠纷案件中又存在针对性不强的问题。社会各界包括广大农民，对《解释》的出台都报以热切的期望。《农村土地承包法》施行后，全国人大常委会对贯彻实施《农村土地承包法》的情况进行了专项执法检查，并专门行文要求最高人民法院就此尽快制定有关的司法解释。为切实贯彻落实《农村土地承包法》及相关法律规定，给人民法院相关的审判实践提供更具操作性的司法解释依据，为农民维权提供更为明确、具体、有力的法律武器，最高人民法院制定并公布了《解释》。其目的在于明确人民法院作为民事案件受理农村土地承包纠纷的范围以及相关具体争议的处理规则，以期将农民土地承包权益的司法保护工作落到实处。
二、《解释》稿系统修改了39次
问：据我们所知，涉及农村土地承包纠纷案件大部分发生在基层，最高人民法院直接接触的较少，而《解释》是针对处理此类纠纷所作的司法解释，其难度可想而知，请您谈一谈《解释》制定的过程?
答：农村土地承包纠纷实践性极强、牵涉面极广，也十分复杂。所以，在《解释》的起草工作中，我们时刻以“三个代表”重要思想、科学发展观和司法为民要求为指导思想，高度重视调查调研，坚决杜绝闭门造车。在此基础上，调动和发挥了各方面的力量收集问题和分析论证。
在起草制定过程中，《解释》起草小组曾多次深入基层调查研究。初稿形成后，2003年9月19日及11月4日，我们参加了全国人大常委会《农村土地承包法》执法检查组召开第一次和第二次全体会议。11月21日，为充分听取中央及国务院各相关部门对《解释》稿的意见，我们会同农业部召开了征求意见座谈会。全国人大法工委、农业与农村委员会、中央农村工作领导小组办公室、中共中央研究室、国务院法制办、国务院研究室、国土资源部、水利部、国家林业局等单位派员参加了会议。12月12日，又在京召开了有关民法、民诉法学专家学者参加的专家论证会。
为在更广泛的范围内听取社会各界，尤其是广大农民群众的意见和呼声，考虑到农业生产的季节性和农民群众接触《解释》稿的可能性，我院于2003年12月31日将《解释》征求意见稿在人民
日报、法制日报、人民法院报、中国农民报以及人民网、中国普法网、中国法院网、中国农业信息网等媒体同时公布，公开征求意见。此举在全社会引起了普遍关注。特别是在人民日报上全文刊发，在我院司法解释制定工作历史上，还是第一次。尽管各界对《解释》征求意见稿提出了各种修改意见，但都认为《解释》的起草是我院贯彻“三个代表”重要思想和“司法为民”要求的具体体现，希望《解释》尽快出台。
2004年4月中旬，我院民一庭会同农业部经管司分成两个调研小组，分赴山东、湖南、广西等地进行了专项调研。两个调研小组行程跨越济宁、潍坊、长沙、常德、张家界、南宁、株州、桂林等地市，深入听取了各级人民法院及人民法庭、各级农业行政主管部门及基层经管部门、妇联组织、农村集体经济组织及村民委员会、村民小组同志的意见，特别是走进农民家中和田间地头听到了农民最真实的呼声。6月28日，我院下发了《最高人民法院关于加强涉农案件审判工作为农村经济发展提供司法保障的通知》。其中对下级法院提出了“要注意深入调查研究，及时总结审判经验，对审判实践中出现的带普遍性的新情况、新问题，要认真研究、妥善处理，必要时应当逐级层报我院”的明确要求。
在《解释》稿已经进入攻坚阶段的情况下，10月10日至12日，我院在重庆市召开了有11个省、自治区、直辖市高级人民法院和部分中级人民法院、基层人民法院同志参加的座谈会。11月10日至12日，又赴安徽参加了该省农村土地承包纠纷处理座谈会。通过这两次座谈会，我们对《解释》稿再次作了修改，并于2004年11月下旬，在京邀请全国人大法工委、中央农村工作领导小组办公室、国务院法制办、农业部、国土资源部、全国妇联、公安部、教育部、国家人口与计划生育委员会以及解放军军事法院等单位派员参加了论证会。会后又在中央党校政法部的大力支持下，专赴中央党校听取了十位县委书记的意见。在以上工作的基础上，我院就《解释》稿征求了全国人大法工委、中央农村工作领导小组办公室、国务院法制办、农业部、国土资源部、全国妇联、公安部、劳动部等部门的书面意见，还专门到全国人大法工委、中央农村工作领导小组办公室、农业部、国土资源部进行了沟通。
从《解释》制定工作启动至今，我们共在四川、安徽、江苏、浙江、山东、湖南、广西、重庆等地进行了实地调研。召开专项调研座谈会27次，参会人员共计近650人。加上报送综合书面材料的北京、广东、河南、上海、陕西、河北、辽宁、吉林、内蒙古等，共辐射了具有代表性的17个省、自治区、直辖市。通过以上途径共收集报刊登载资料、下级法院或者农业行政主管部门（包括农业经管部门）专报材料、有关地方法规规章、征集来信和网上意见以及整理会议记录等计160余万字。在此基础上，对《解释》稿进行成系统修改39次。回顾整个起草制定过程，我们始终得到了相关部门的大力支持，因此可以说《解释》的出台是各界大力配合与协调的成果，是集体智慧的结晶。《解释》的公布是对社会各界关心和支持司法解释制定工作的最好回报，也是司法解释制定工作民主化的集中体现。
三、五种情形属于民事纠纷，人民法院应予受理
问：前一段时间，涉及人民法院受理农村土地承包纠纷的范围问题引起社会关注，《解释》的出台对这个问题的解决有什么意义?
答：在《农村土地承包法》公布实施前，对农村土地承包工作的规范和调整主要是通过落实中央有关政策措施来进行的。《农村土地承包法》公布实施后，如何确定涉及农村土地承包纠纷案件的受理范围问题日益凸显。为切实解决农民打官司难的问题，对农民已经取得土地承包经营权后，因其承包经营权被侵害而提起的民事诉讼，《解释》规定人民法院应当依法予以受理。其中包括：农村土地承包合同纠纷、土地承包经营权侵权纠纷、土地承包经营权流转纠纷、土地承包经营权继承等纠纷案件。此外，对承包地征收补偿费用分配引起的争议，因其同样属于平等民事主体之间的纠纷，人民法院也应当依法予以受理。
四、违法收回、调整承包地：不支持；
承包方要求返还承包地：应支持
问：近一段时间以来，涉及违法收回、调整或者弃耕撂荒承包地的纠纷十分突出，《解释》对土地承包经营权人的保护是怎样规定的？
答：前些年，尊重和维护农民土地承包经营权的意识不是很高。在有些地方，违反基本农田保护的法律、法规以及政策，盲目推行退耕还林或者规模化经营等农业产业结构调整的现象时有发生，一些农户的承包土地被违法收回或者调整。此外，因税费负担沉重，农民种田收益微薄甚至亏本，所以弃耕撂荒承包地外出务工的现象也十分普遍。自2003年以来，一系列促进农民增收的政策措施相继出台，广大农民的种田积极性大大提高，返乡要求拿回承包地的纠纷呈现出激增态势。而被违法收回、调整或者弃耕撂荒的承包地往往已经由发包方另行发包给了他人，甚至业已承包经营多年。如何处理这些纠纷，是审判实践中遇到的一个难点问题。
对此，《解释》第六条规定，对涉及发包方违法收回、调整承包地，或者承包方弃耕撂荒承包地的纠纷，按照不同情形，分别处理。该规定的基本考虑是：农民通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权是其安身立命的根本，其权利性质应属于物权，这也是《农村土地承包法》的立法重点所在。违法收回、调整承包地是对物权的侵害，土地承包经营权人有权基于物权人的地位寻求法律保护，要求返还承包地。不论侵权人是否已将该承包地与他人另行建立了承包合同关系，土地承包经营权人要求返还承包地的，均应予以支持。此外，承包方弃耕撂荒承包地有其深刻复杂的背景，《农村土地承包法》对发包方收回承包地做了严格的限定，并未规定此种情形下发包方可以收回承包地。从维护土地承包经营权人利益的考虑出发，弃耕撂荒承包地的承包方要求返还承包地的诉讼请求，亦应予以支持。2004年3月30日和4月30日，国务院相继以国办发明电（2004）15号和21号发出《关于尽快恢复撂荒耕地生产的紧急通知》以及《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》，从行政角度作出了与《解释》立场一致的规定。
五、无法定理由不同意转让土地承包经营权的：不影响合同效力
问：《农村土地承包法》第三十七条规定，采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意，《解释》第十三条规定了除外条款的理由是什么？
答：《农村土地承包法》第三十七条规定，承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。因此，实践中不少人认为，只要未经发包方同意，承包方与他人订立的土地承包经营权转让合同即为无效。《农村土地承包法》做此规定的目的，并不是要限制土地承包经营权人的流转自主权，而是为了更加充分地保护承包方的权益。因为土地承包经营权对农民而言至关重要，一旦转让，在承包期内就无法再行取得土地承包经营权。但更应看到的是，不能在无法定理由的情况下，干涉土地承包经营权人依法享有的土地承包经营权流转自主权。基于此种考虑，《解释》第十三条后段规定，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。《解释》实际是运用了立法目的解释的方法论，其规定与《农村土地承包法》的立法目的是一致的。
六、以土地承包经营权设定抵押：无效
问：《农村土地承包法》对家庭承包中土地承包经营权流转方式的规定中并未禁止设定抵押，《解释》第十五条为何要规定以土地承包经营权设定抵押的行为无效？
答：《农村土地承包法》对家庭承包方是否可以采取抵押方式流转其土地承包经营权确实未作明确规定。但抵押权作为担保物权，依物权法定原理，抵押担保物的范围亦应遵从法定。土地承包经营权在性质上实为集体土地使用权，根据《担保法》第三十七条第（二）项和第三十四条第（五）项规定，除了依法经发包方同意抵押的“四荒”等荒地的土地使用权外，集体土地使用权不得抵押。
其本意在于，以土地承包经营权设定抵押权，在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利，从而沦为失地农民，成为严重的社会问题。因此，《解释》第十五条规定：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。
七、客观情况发生无法预料的重大变化：按公平原则处理
问：《解释》在第十六条有关流转费纠纷处理的规定中是否借鉴了情事变更原则，该条在适用中应当如何掌握？
答：在中央出台一系列惠农政策措施之前，土地承包经营权的流转有很多为零流转费或者负流转费（俗称“倒贴皮”、“倒贴水”）。随着农业税减免力度加大、进程加快以及农业补贴政策的贯彻落实，继续履行原来的约定，在当事人之间无疑造成了显失公平的结果。而这是由于国家农业基本政策的重大调整所致。对于流转合同而言，属于订立当时的基础或者环境，因不可归责于当事人的事由发生的非当初所能预料的变更。此类纠纷在今后一段时期内极有可能大幅度增长。如果不确立一定的协调原则，农民的基本权利就有可能得不到保护。情事变更原则的制度功能，可以为此问题的解决提供有益的参考价值。尽管相关争论历来存在，但我们认为，在这一类纠纷中借鉴情事变更原则的制度机理是可行的。因此，《解释》第十六条规定：因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。不过，在适用该条规定的时候，必须严格掌握。要看纠纷产生的原因是什么、原约定是否造成当事人间权利义务显失平衡的结果等。不能动辄变更当事人的约定，践踏合同的严肃性。
八、一地数包的处理原则：已经登记的取得经营权
问：在其他方式承包中，经常出现发包方就同一土地与数人建立承发包关系，对由此产生的权利冲突，应如何处理？
答：一地数包是指，发包方就同一土地与他人订立两份以上承包合同的情况。对一地数包中权利取得冲突纠纷的处理，有观点认为，不论是否经过依法登记取得土地承包经营权证等证书，其他方式承包的土地承包经营权都是一种债权。在农村的熟人社会中，实际耕种等方式（交付占有）较之登记领证更具有公示性，因此更应予以保护。我们认为，如果土地承包经营权人将其权利依法登记，则该权利具有了法定的公示方式。《农村土地承包法》第四十九条已经赋予依法登记取得土地承包经营权证等证书的其他方式承包土地承包经营权，以相应的物权效力。因此，《解释》第二十条首先从权利性质方面区分，如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先。如果均未依法登记，则两者权利性质同属债权，应依承包合同生效的时间先后确定。如根据以上方法仍不能确定，则依据合法占有使用承包地的事实确定土地承包经营权的归属。为避免造成恶意抢占带来的消极后果，《解释》第二十条还规定，已经发生争议的，在争议解决前的强行先占不得作为确定土地承包经营权的依据。需特别说明的是，《解释》之所以未将取得土地承包经营权证等证书作为确定土地承包经营权权利属性的依据，主要是基于两个考虑：
1、从法律上讲，依法在登记机关进行登记，即已完备了物权法意义上的公示，只有依法登记才具有物权公示的实质意义；
2、从调研情况看，确权发证的工作在个别地方还有待加强。
九、集体经济组织成员请求支付土地补偿费：应予支持
问：承包地征收补偿费用分配纠纷是一个较为突出和复杂的问题，怎样理解《解释》针对不同性质补偿费用所作的规定？
答：此类纠纷主要集中在城镇边缘建设用地需求较大、征地较为频繁的地区。与其他涉农纠纷相
比，其往往涉及农民的根本利益，具有矛盾激烈、难于化解的特点。目前，由此引发的涉诉信访已经在整个涉农信访中占有相当大的比重。承包地征收补偿费用包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补偿费三个部分。《解释》第二十二条至第二十四条规定的基本内容和考虑是：
1、地上附着物和青苗补偿费是对被征地农户财产损失的补偿，理应支付给承包方；
2、安置补助费是对被征地农户丧失土地承包经营权的补偿，只要该农户放弃统一安置，该笔费用亦应支付给他；
3、土地补偿费系对集体土地所有权丧失的补偿，其分配主体应当是征地补偿安置方案确定时所有具有本集体经济组织成员资格的人，这也是成员自益权的体现。
国发【2004】28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定，省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制定土地补偿费在集体经济组织内部的分配办法。考虑到土地补偿费分配机制的改革趋势，为使《解释》的规定能够与日后新出台的相关规范性文件衔接，《解释》第二十四条后段另作了特别规定，即已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。
十、农村集体经济组织成员资格问题：已向立法机关提出建议
问：据我们所知，《解释》稿中曾经对农村集体经济组织成员资格问题作出了详尽的规定，为什么在公布的《解释》中没有了相应的内容？
答：在起草《解释》的调查研究过程中，我们发现：出嫁妇女土地承包经营权保护、农村土地征收补偿费用分配等问题，已经成为影响当前中国农村社会稳定的大问题。要解决上述问题，正确界定农村集体经济组织成员资格是必不可少的基本前提。正因为如此，各相关部门要求确定农村集体经济组织成员资格标准的呼声非常强烈。自2004年以来，特别是在《解释》稿公开征求意见过程中，社会各界针对农村集体经济组织成员资格问题的意见建议占有很大比重。许多全国人大代表和全国政协委员还以提案和建议的形式，要求最高人民法院以司法解释明确此问题。为切实解决以上问题，《解释》起草小组在大量调研和分析论证的基础上，对农村集体经济组织成员资格确定问题拟定了共计七个条文的初步意见。应当说，对农村集体经济组织成员资格问题的调研论证，在整个《解释》起草制定工作中占据了相当大的比重。
最高人民法院审判委员会对《解释》稿进行讨论后认为：农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第四十二条第（一）项规定的情形，其法律解释权在全国人大常委会，不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。因此，应当根据《立法法》第四十三条规定，就农村集体经济组织成员资格问题，建议全国人大常委会作出立法解释或者相关规定。
第二篇：关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释
关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释
(法释[2005]6号)
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》已于2005年3月29日由最高人民法院审判委员会第1346次会议通过，现予公布，自2005年9月1日起施行。
二〇〇五年七月二十九日
最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律的规定，结合民事审判实践，对审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的若干问题解释如下：
一、受理与诉讼主体
第一条 下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：
（一）承包合同纠纷；
（二）承包经营权侵权纠纷；
（三）承包经营权流转纠纷；
（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；
（五）承包经营权继承纠纷。
集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
应予支持。
第七条 承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持。
第八条 承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。
第九条 发包方根据农村土地承包法第二十六条规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：
（一）承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持；
（二）流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。
第十条 承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。
第十一条 土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：
（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；
（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。
第十二条 发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。
发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。
第十三条 承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。
第十四条 承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。
第十五条 承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定
第二十二条 承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。
承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。
第二十三条 承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。
第二十四条 农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。
第二十五条 林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。
其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。
五、其他规定
第二十六条 人民法院在审理涉及本解释第五条、第六条第一款第（二）项及第二款、第十六条的纠纷案件时，应当着重进行调解。必要时可以委托人民调解组织进行调解。
第二十七条 本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。
施行前已经生效的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
第三篇：最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）。值此司法解释公布之际，最高人民法院副院长黄松有就其中有关问题接受了本报记者的采访。
司法解释出台的背景
问：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释的公布有何重要意义？
答：最高人民法院做出这个司法解释主要是基于两个方面的考虑。
一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题。如建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理。本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。
二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一。如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等。不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。
根据最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于２００３年１１月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，２００３年１２月１５日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，我们在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过。我相信，它的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。
尽量维护合同的效力
问：调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中，强制性条款很多，为何只列举５种合同无效的情形？
答：建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同
稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。
从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第１条和第４条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。
怎样理解无效合同的处理原则
问：按照《解释》规定，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款，这是否违反《民法通则》和《合同法》关于无效合同的处理原则？
答：《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。
从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。
因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。
《解释》第２条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。
对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款
问：如果建设工程经竣工验收不合格的，不支付工程价款是否公平，承包人因此受到的损失，有过错的发包人是否也应当承担赔偿责任？
答：《解释》第３条第１款第２项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定我们是这样考虑的：
一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。
二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。
三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。
但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。
《解释》第３条第２款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。
必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。《解释》第１０条、第１６条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照《解释》第３条规定处理。
对垫资条款不作无效处理
问：根据《解释》第６条规定，可否认为垫资是合法的？这是否与以往法院对垫资条款无效的处理原则相矛盾？《解释》认定垫资有效是出于什么考虑？
答：以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。
在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，因此不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。
解除合同的条件更加明确
问：从司法解释的规定看，似乎对合同的解除规定了较严格的条件，出于什么考虑？
答：根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第８条和第９条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。
《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。
第９条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。
发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任
问：建设工程质量的缺陷应当由承包人负责，为什么还要发包人对工程质量缺陷承担责任？
答：建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第１２条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。
发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可
问：从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据。司法解释规定按照结算报告结算工程价款有何依据？
答：一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第１６条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为２８天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第２０条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。
拖欠工程价款应当支付利息
问：拖欠工程价款就应当支付利息，司法解释为何专门对此问题作出规定？
答：从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第１８条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程
是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。
“黑白合同”应以备案的中标合同为准
问：在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？
答：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第２１条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。
加强了对农民工合法权益的保护
问：《解释》第２６条第２款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？
答：《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包
人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。
最近几年，建设工程施工合同纠纷案件的数量呈逐年上升趋势，为了有效地维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，规范对此类纠纷案件的审理，酝酿已久的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）于 2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。
因为有关法律规定的局限性、滞后性，以及可操作性不强等原因，造成了对审理建筑施工合同纠纷案件所依据的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规中的有关条款的理解有分歧，对在司法实践中遇到的有些问题存有争议，《解释》都做出了明确的规定，这对维护建筑市场的正常秩序，维护建设工程施工合同双方当事人的合法权益将起到积极的作用。同时，该《解释》中的部分条款对于治理和解决拖欠工程款、拖欠民工工资问题也将起到非常重要的作用。
对施工合同效力的认定
对建设工程施工合同效力的认定，是客观、公正审理施工合同纠纷案件的前提。由于对建设施工合同本身具有的特性，以及对法律法规的理解不同，有些法院对明显违反法律规定的施工合同仍然按照有效合同来判决，对于有些施工合同明显无效的案件，有些法院的承办人则极力以调解的方式结案，回避了合同的效力问题，这些做法都不利于保护当事人的合法权益。
笔者曾经办理过一个案件。1994年，北京的一家施工单位在只有三级资质的情况下承接了一项16层的工程项目，按照建设部发布的《施工企业资质等级标准》的规定，三级资质的建筑施工企业的营业范围是“可承包12层以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因为该承包人不具有相应的资质等级、技术力量、施工能力以及管理经验，一方面严重地拖延了工期，另一方面工程的质量问题也较为严重，竣工验收结果未达到合同约定的优良质量标准。工程竣工后，承发包双方因结算问题发生争议，承包人提起诉讼，要求发包人给付剩余的工程款并承担逾期付款的违约金。笔者作为发包方的代理人参加了诉讼。笔者认为：承包人不具有相应的资质等级，因此没有承接16层以上工程的能力，其行为的实质明显属于超越资质等级承接工程，根据《民法通则》第55条、第58条及其他相关的法律规定，应认定承包人没有相应的民事行为能力，因此，双方签订的施工合同应是无效合同。但是，在当时的法律环境下，笔者的这一观点没有被采纳，合同仍然被认定为有效。在承包人超越资质等级承包工程，并且拖延工期、质量未达到约定标准的情况下发包人不仅要支付工程款，同时还要给付逾期付款的违约金。这样的裁判结果一方面不利于保护发包方的合法权益，另一方面也不利于制裁民事违法行为，甚至还会对超越资质等级承包工程等违法行为起到推波助澜的作用。
《解释》的第1条明确规定：根据《解释》的这一规定，对于没有资质或超越资质等级承接工程、以及借用他人资质承接工程、必须进行招标而未进行招标或中标无效的等几种情况下签订的建设工程施工合同，法院今后都将认定为是无效合同。
《解释》不仅对有关无效合同的认定做出了明确的规定，同时还对无效合同的处理做出了具体规定。如第3条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《解释》同时规定了建设施工合同效力认定以及对无效合同如何处理，可操作性强，这
不仅有利于维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，规范对建设工程施工合同纠纷案件的审理，也有利于规范施工合同双方当事人的行为，进而规范建筑市场的秩序。
对解除合同的有关问题做出了详细规定
一般情况下，建设工程施工合同的签订程序比较复杂，要经过招投标程序，合同的标的金额也都比较大，内容比较多，履行期限也比较长，为履行合同所作的准备工作的工作量也比较大。在这种情况下，一旦解除合同，必然会引发很多需要同时解决的问题，能否妥善处理，不仅涉及到双方当事人的切身利益，同时还关系到国家利益、社会公众利益以及社会稳定等问题，所以，施工合同的解除，以及解除后的善后处理非常复杂。
《解释》第8条规定了发包人有权请求解除合同的四种情形：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
《解释》的第9条规定了承包人有权请求解除合同的三种情形，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务。在此需要特别关注的是：如发包方未按照约定支付工程款，致使承包人无法施工的，承包方在催告之后，在合理期限内，发包方仍然不履行付款义务的，承包人可以停工并请求解除合同。
《解释》第10条对施工合同解除的善后问题作了明确具体的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
加大对非法转包和违法分包行为的处罚力度
建筑市场存在的非法转包和违法分包行为一直是政府主管部门严厉打击的重点。根据《解释》第4条规定，承包人非法转包和违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；该条还规定：人民法院可以根据《民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《解释》不仅明确了这些非法转包和违法分包的行为应认定为无效，还规定了严厉的处罚措施，这条规定对规范建筑市场必将起到积极的作用。但是，笔者认为，对于非法转包和违法分包问题，目前在司法实践中最主要的问题并不在于如何处罚，而在于如何认定非法转包和违法分包行为。实践中确实存在很多非法转包的行为，但是，政府主管部门认定并予以处罚的并不多，在法院判决中给予认定的就更少。主要原因在于，非法转包行为的手段多样和行为隐蔽，造成法院在审理案件时难以简单认定。比如笔者办理的一个案件，承包方利用自己的资质中标之后，与发包方签订了施工合同，但是，承包方在承接了工程之后，因为该工程需要垫资施工，承包方自己没有资金垫资造成无法开工，于是，承包方私下与另一家施工单位（简称丙方）签约，将工程整体转给了丙方，为了蒙蔽发包人，丙方以承包人的名义进行施工，此后，由丙方用自己的资金、施工队伍、技术人员、机构设备等独立完成全部工程施工。承包人只是在施工过程中、以及竣工验收时出面在有关材料上盖几次公章。笔者认为，这是一起非常典型的非法转包案件。按承包人与丙方的约定：承包人要从中获得工程结算价款15%的“管理费”，其实这也就是承包方通过非法转包获得的非法所得。因为竣工后因工程款的结算问题发生争议，非法转包的事实才真相败露，在协商不成的情况下，丙方为了追索工程款将承包方、发包方告上法庭。在诉讼中，发包方、承包方和丙方都承认全部工程都是由丙方独立完成施工，发包方和丙方都认为承包方是非法转包，不应得到工程款，但
是，承包人提出，其与丙方签订的合同中约定丙方作为承包人的一个项目部，丙方是以承包人的名义进行施工，所以不是非法转包。其实，这一约定只是承包人为规避法律而使用的一个手段，丙方是一个独立法人，合同约定的丙方作为承包人的一个项目部，这仅是为规避法律而采取的形式，并不能掩盖非法转包的本质，但在此情况下，法院却没有认定为是非法转包。
笔者认为，非法转包不仅包括简单明了的、公开的非法转包行为，也应当包括那些规避法律的变相的非法转包行为。应当说，在当今的建筑市场上，几乎没有那种简单明了的、公开的非法转包了。针对非法转包行为的手段多样化、行为隐蔽化的特点，法律和司法解释中对非法转包的概念应当予以进一步明确，否则，大量的规避法律、花样翻新的非法转包行为就无法得到认定，更不能及时地予以处罚。
垫资施工行为将被认定为有效
垫资施工问题是建筑市场客观存在的并且带有普遍性的问题，也是困扰建筑业的一大难题，同时，垫资施工的法律效力问题也一直是一个有争议的热门话题。建设部、财政部、国家计委曾经于1996年联合发布《关于严禁带资承包工程的垫资施工的通知》，明令禁止垫资施工。但是，在建筑市场上，垫资施工的问题不仅屡禁不止，而且愈演愈烈。在这种情况下，对于垫资施工问题有两种截然不同的观点。一种认为，垫资施工违反政府主管部门的禁止性规定，应属无效民法行为；另一种观点则认为，垫资施工是市场的需要，能否垫资、能够垫多少资金，是一个施工企业实力和竞争力的体现，而且这种行为并未违反法律的规定，应当认定为合法有效。《解释》第6条第1款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。很显然，《解释》对垫资施工行为是按照有效来认定的。
笔者反对将垫资施工按有效认定，在建设单位的建设资金不到位的情况下，由施工单位垫资施工，是造成建筑业三角债，以及拖欠民工工资问题的一个重要原因。在主管部门不允许垫资施工的情况下，尚有那么多的工程出现垫资施工情况，如果将垫资施工按有效认定，情况将会怎样呢？《解释》将垫资施工行为按有效来认定，不仅可以返还本金，而且还支持给付利息，这虽然有利于保护承包人的利益，但是，这一规定是否有利于治理建筑业的三角债拖欠问题？是否会导致形成更多的三角债？
笔者认为，在现有的市场环境和法律环境下，在部分开发商信誉缺失，恶意拖欠工程款、拖欠民工工资问题仍然很严重的情况下，将垫资施工按有效来处理，一方面虽然有利于保护迫不得已而垫资施工的承包人的利益，另一方面也必然会给承包人带来更大的风险，所以，在此情况下，就需要承包人更进一步增强防范风险的意识。比如采取担保手段、落实担保措施等等。笔者认为，对于垫资施工的法律效力问题仍然值得进行认真探讨，在修改《建筑法》时希望对此问题进行全面、系统的考虑。
进一步明确和强化工程质量责任
首先，《解释》中对未经竣工验收，发包人提前擅自使用后的质量责任问题做出了明确规定。《解释》第53条规定：对于未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该条还规定：承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在实践中有一种错误的观点认为：只要是工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，一切质量责任承包人都不承担。《解释》第13条的规定明确了在此情况下双方各自的责任：一方面对未经验收提前擅自使用工程的发包人有约束，另一方面也没有完全免除承包人的责任，特别强调承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
其次，《解释》中的规定明确和强化了承包人的质量责任。《解释》第16条第3款规定：建设工程合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3款规定
处理。而《解释》第3条是这样规定的：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第11条，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第三，明确了发包人应当承担的质量责任。《解释》第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第四，《解释》扩大了承担质量责任的主体范围。在过去的司法实践中，发包人追究工程质量责任，一般都只能以总承包人为被告，《解释》第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这一规定扩大了承担质量责任的主体范围，有利于施工单位提高质量意识，保证工程质量。
拖欠工程款应当给付利息
对于拖欠工程款应否给付利息、从何时开始给付利息、按何种利率标准给付利息这一系列问题，过去在司法实践中，法院在处理时没有统一的标准，《解释》对这一系列问题均作出了规定。《解释》第17条规定：当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《解释》第18条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
对发包方拖延办理竣工结算有约束
在一般情况下，工程完工后，承包人都希望尽快得到工程款，而很多发包人则拖延办理结算，收到承包人的竣工结算文件后，长时间不予答复，想尽一切办法故意拖延办理结算的时间，目的就是拖欠工程款。有些工程完工两年了，竣工结算还未办理。面对发包人无限期的拖延，承包人很无奈，继续等下去，不知要等到何年何月；如果直接起诉，手里又没有最终的结算依据，到了法院仍然要委托鉴定单位进行鉴定，时间仍然会比较长。为了有效地保护承包人的合法权利，《解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。这一规定对那些收到竣工结算文件后故意拖延办理结算的发包人将起到有效的约束作用。
以备案的中标合同作为结算工程价款的根据
“黑白合同”也叫阴阳合同，“白合同”是指承发人在中标之后，承发包双方按照正常程序和相关的规定、规范签订的、在建设主管部门备案的正式合同；而“黑合同”则是在签订“白合同”后，由承发包双方另行签订的补充合同。“黑合同”是在发包人处于绝对优势地位的情况下而与承包人签订的不平等的合同，“黑合同”当中所约定的计价、结算、付款方式与“白合同”会有非常大的差别，其内容严重损害承包人的利益。但是，因为签订“黑白合同”的做法是建筑市场上存在多年的一种不成文的“游戏规则”，违反这一“规则”就有可能出局，所以，承包人往往虽然明知“黑合同”的内容损害自己的利益，也不得不违背自己的真实意愿来签订“黑合同”。然而在诉讼中，因为承包人往往不能举证证明“黑合同”是在违背自己的真实意思表示的情况下签订的，所以，承包人的合法权益无法得到有效的保护。长期以来，“黑白合同”现象，扰乱了建筑市场的正常秩序，成为困扰建筑市场的一大顽疾。对此，《解释》明确了“黑合同”不具有法律效力，不作为结算工程价款的依据。《解释》第21条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。■
工程在施工过程中，一方起诉要求确认合同无效，并主动申请进行审价鉴定，可能的结果是鉴定结果远远高于原合同价格，此时，另一方如何应对？
答：我认为通常情况下并不会出现问题中所说的结论。这里涉及到对无效合同的处理原则。假如一方起诉要求确认合同无效，且经审理后法庭也确认了合同无效，那么，按无效合同的处理原则，法院会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定，也即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。关键在于：这里所谓的按实，是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，并且按实际的工作量进行结算，这样处理，承包人的利润是不能计取的，管理费也会按实际的资质等级或工程类别计取，因此，一般并不会出现鉴定结论远远高于原合同价格的情况。
当然，我说的通常情况不包括例外的情形，例如签约时压价无序，其无效合同本身约定的价格是远远低于成本价，如果是这样的情况，那么鉴定结论远远高于原合同约定价格，也是按实结算的必然结果。
至于另一方如何应对，我认为假如出现了上述非正常情况，相对方可以要求把原合同的造价与鉴定结论的造价之间的差额作为损失来处理，要求按合同无效的过错责任进行分担。一般情况下，造成合同无效是双方都有过错的。按无效合同造成的损失应由过错方分担的原则，可达到适当减少差额的诉讼效果。
实际施工人起诉转包人并主张支付工程款的，工程款中是否包括税金？
答：我认为实际施工人既起诉转包人又主张对方支付工程款的请求是不准确的，其诉请也难以得到支持。因为在工程转包的前提下，实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润，即便主张了也难以得到支持，否则施工合同就无所谓无效和有效的区别了。也就是说，在转包的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的，这可以从《司法解释》第4条关于没收转包人非法所得的处理中得出结论。
工程款组成中包括的税金实际上是指营业税，这应当在工程款中计取，并由承包人出面缴纳，实际施工人是没有义务缴纳这部分税金的，如果实际施工人是一个企业，则其作为企业应缴纳的营业税应另当别论；而如果实际施工人是个人，其个人所得超过了个人所得税的起征点，则应缴纳个人所得税。
第四篇：47最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展
——最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律问题的解释》答记者问
为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。值此司法解释公布之际，最高人民法院副院长黄松有就司法解释的有关问题接受了本报记者的采访。
一、司法解释出台的背景
问：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释的公布有何重要意义？
答：最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽 1
快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。
根据最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于２００３年１１月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，２００３年１２月１５日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，我们在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过。我相信，它的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。
二、尽量维护合同的效力
问：调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中，强制性条款很多，为何只列举５种合同无效的情形？
答：建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。2
《解释》第１条和第４条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。
三、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款
问：按照《解释》规定，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款，这是否违反《民法通则》和《合同法》关于无效合同的处理原则？
答：《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。
《解释》第２条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。
四、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款
问：如果建设工程经竣工验收不合格的，不支付工程价款是否公平，承包人因此受到的损失，有过错的发包人是否也应当承担赔偿责任？
答：《解释》第３条第１款第２项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定我们是这样考虑的：
一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。
二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。
三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第３条第２款规定： 4
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。
必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。《解释》第１０条、第１６条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照《解释》第３条规定处理。
五、对垫资条款不作无效处理
问：根据《解释》第６条规定，可否认为垫资是合法的？这是否与以往法院对垫资条款无效的处理原则相矛盾？《解释》认定垫资有效是出于什么考虑？
答：以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。
在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。
六、解除合同的条件更加明确
问：从司法解释的规定看，似乎对合同的解除规定了较严格的条件，出于什么考虑？
答：根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第８条和第９条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。
《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。
第９条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。
七、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任
问：建设工程质量的缺陷应当由承包人负责，为什么还要发包人对工程质量缺陷承担责任？
答：建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第１２条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。
八、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可
问：从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据。司法解释规定按照结算报告结算工程价款有何依据？
答：一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第１６条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为２８天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事 7
人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第２０条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。
九、拖欠工程价款，应当支付利息
问：拖欠工程价款就应当支付利息，司法解释为何专门对此问题作出规定？
答：从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第１８条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。
十、“黑白合同”应以备案的中标合同为准
问：在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？
答：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第２１条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。
十一、加强了对农民工合法权益的保护
问：《解释》第２６条第２款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？
答：《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。9
因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。
来源：人民法院报
第五篇：最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
尽量维护合同的效力
问：调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中，强制性条款很多，为何只列举５种合同无效的情形？
答：建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第１条和第４条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。
合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款
问：按照《解释》规定，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款，这是否违反《民法通则》和《合同法》关于无效合同的处理原则？
答：《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。
《解释》第２条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工
程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。
对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款
问：如果建设工程经竣工验收不合格的，不支付工程价款是否公平，承包人因此受到的损失，有过错的发包人是否也应当承担赔偿责任？
答：《解释》第３条第１款第２项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定我们是这样考虑的：
一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。
二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。
三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第３条第２款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。
必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。《解释》第１０条、第１６条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照《解释》第３条规定处理。
对垫资条款不作无效处理
问：根据《解释》第６条规定，可否认为垫资是合法的？这是否与以往法院对垫资条款无效的处理原则相矛盾？《解释》认定垫资有效是出于什么考虑？
答：以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。
在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。
解除合同的条件更加明确
问：从司法解释的规定看，似乎对合同的解除规定了较严格的条件，出于什么考虑？
答：根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第８条和第９条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。
《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。
第９条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。
发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任
问：建设工程质量的缺陷应当由承包人负责，为什么还要发包人对工程质量缺陷承担责任？
答：建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工
程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第１２条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。
发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可
问：从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据。司法解释规定按照结算报告结算工程价款有何依据？
答：一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第１６条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为２８天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第２０条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。
拖欠工程价款，应当支付利息
问：拖欠工程价款就应当支付利息，司法解释为何专门对此问题作出规定？
答：从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第１８条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。
“黑白合同”应以备案的中标合同为准
问：在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？
答：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第２１条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。
加强了对农民工合法权益的保护
问：《解释》第２６条第２款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？
答：《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。
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