《物权法》对国资监管提出新挑战(刘卫华 李华振)

第一篇：《物权法》对国资监管提出新挑战(刘卫华 李华振)

《物权法》对国资监管提出新挑战

刘卫华 李华振

(2007-6-16)/ 已阅6366次

摘要：《物权法》作为我国法治建设过程中的又一个重要里程碑，对国有资产亦带来了一系列新的冲击。具体包括：国资地位趋向脱魅化；国资界定趋向规范化；国资保护趋向市场化；国资追缴趋向分类化；国资监管趋向体系化等五个方面。

关键词：物权法；国有资产管理法；善意取得；国资监管

有人认为《物权法》对国有物权的保护远远不够，其实国有资产流失问题的症结，既非《物权法》上国有资产权利归属问题，也不是特殊保护问题，而是国家所有权如何行使的问题。传统上，由于国资在国民经济中居于主导地位，在经济命脉、国家安全等方面负有特殊的社会责任，在这种大背景下，我们只讲所有制，而不讲所有权；[1]只有根据所有制来区分的企业法，而没有不区分所有制的物权法。国有资产因此而受到优先于私有财产的特殊保护，这就导致长期以来，国资被“加魅”了。这一加魅，就使国资凌驾于私有财产之上，以居高临下的特殊身份去参与市场竞争，[2]从而导致了种种市场待遇的不平等、市场机会的不均等、市场成本的不对等。

一、国资地位趋向脱魅化

在现实中，不对等处处都在。一个国有企业和一个民营企业，都到国有银行贷款融资，在不平等的待遇下，即使国有企业不具备偿还贷款的能力，国有银行也会贷给国有企业，而不贷给民营企业；[3]而如果按照平等原则，则国有银行只看你是否具备偿还贷款本息的能力，只要具备，就贷款给你，不管是国企还是民企。现代市场经济的基础是平等，平等包括市场主体法律地位的平等、法律适用的平等、法律保护的平等。平等要求各个市场主体不管是国有还是私有，都在同一起跑线上平等竞争，适用同样的法律规则，承担同样的法律责任。

[4]可以说，没有平等就没有公平和公正，没有平等就没有良好的交易秩序。

《物权法》讲的平等，包括三方面内容：（1）各种市场主体对相同的物权享有同等权利；

（2）适用相同的市场交易规则；（3）当物权受到侵害时，侵害人承担同样的民事责任。打破了传统上对国资的特殊身份优待，明确规定不再区分所有制性质，一律平等。这一规定，实际上就推动了国资由原来的“加魅”变成“脱魅”，脱去原来笼罩在国资头上的特殊光环，不再因其身份而受到特殊待遇，必须如同其他财产一样平等地参与市场竞争。

脱魅之后的国资，要想发挥其作用，就必须参与市场竞争。资产的生命在于运动，而一个最显然的经济原理是，市场本身就意味着风险，没有损失就不是市场经济，包括国有资产在内的任何资产，只要它参与市场运动，就必须可买可卖、可增可减、可生可灭。不可能使国资在任何时候、任何条件下都只能保值、增值而不损值、减值。我们制定法律，不管是现在的《物权法》还是将来的《国有资产管理法》，目标只能是最大限度地减少国资的“非市场化损失”，而不可能制止市场化的长或消、生或灭。

国有经济与非公有制经济处于同样的法律地位，在市场交易中不存在法律上的任何优先权。在发生物权争议时，国有企业也只能以平等的市场主体身份，通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决纠纷。国有资产不再因为公有性质而受到神圣不可侵犯的特殊保护。因此，1

在平等原则下，如何加强对国有资产的监管，为国资管理部门提出了一个全新的课题。

二、国资界定趋向规范化

国有物权的范围具体包括哪些，在过去的一些法律规定中是不清晰明确的，仅是笼统抽象的规定，《民法通则》中规定的也不够周延，《物权法》第45—52条明确规定了哪些物权专属国家所有，[5]同时《物权法》第53-55条规定了国家所有权行使的基本规则。

《物权法》的这些规定，弥补了以前的法律对国有物权规定不明确、不具体、不系统的缺陷，为国有物权提供了明确的法律依据，有利于更好地保障国资安全，更有力地打击国资流失现象。

三、国资保护趋向市场化

国有资产流失是个严峻的问题。国有资产的流失将会经过重重环节，对其负责的人包括哪些？谁应承担这个责任？《物权法》在第56-57条规定，明确回答了这一问题。

类似的内容虽然在其它法律中也有所体现，但都比较零散。《物权法》对国有资产的保护主要采取两种方式：一是通过合理的物权制度设计，强化物的合理利用，保障物的效用得以充分发挥，实现国有资产保值、增值；二是通过物权保护制度设计，堵塞国有资产流失的漏洞。[6]

值得注意的是，《物权法》对国资的保护，其法律责任并不是超越于其他类型的物权之上的。因为，国资作为一种市场要素，与其他的市场要素一样，必须在市场上不断地“流转”，而在流转的过程中，就不可避免地会出现一些市场化的风险，有风险就会有损失，不会有绝对的保值增值。[7]因此，应区分国资的“市场化损失”与“非市场化流失”。《物权法》规定的这些法律责任，只能适用于那些导致国资非市场化流失的不法分子，而不能适用于那些虽然已经尽了职责、但因为市场化的风险而致使国资损失的经营者。

四、国资追缴趋向分类化

市场经济在本质上是陌生人之间进行的非信任交易，而不是熟人社会中的信任交易，人们无法去调查、去判断对方用于交易的财产究竟是不是合法财产、是不是拥有真正的处分权，因为如果每一笔交易都要进行合法性调查的话，交易成本将高的不可接受，市场将无法运转。

[8]这就是善意取得制度存在的基础。

《物权法》第106条规定了善意取得制度，这在我国是一个全新的制度，将对国资监管产生深刻的影响。善意取得制度是近代民法上一项致为重要的制度。所谓善意取得，又称即时取得，是指无权处分他人财产的让与人，在将其不法占有的他人的财产交付于买受人后，如果买受人取得该财产时系出于善意，则其取得该财产的所有权，原所有人不得要求受让人返还。[9]

《物权法》规定的善意取得制度，将为国资监管带来新的考验。因为，在没有善意取得制度时，凡是非法财产（当然包括被不法分子非法占有的国资），在案件查办时一律无条件予以追缴。但是，《物权法》的善意取得制度却对此做出了不同的规定：（1）如果非法财产已经被第三人“善意取得”，则不得追缴；（2）只有在第三人是“恶意取得”时，才可以追缴。

善意取得制度的立法目的，当然不是为了保护侵吞国资的不法分子，而是为了保护善意第三人（买受人）的信赖利益，维护交易安全和市场秩序，符合国际通行做法。

善意取得必须满足以下几个要件：[10]一是主观上善意，即第三人作为买受人，他不知道、也不可能知道这是非法财产，在主观上没有故意受让非法财产的心理；二是付出了相应对价，即通过合理价格购得，而不能是赠与等不付对价的无偿行为；三是渠道合法，一般而言，如果是从公开市场上购得的，就为合法，而如果是从黑市购得，则推定为渠道不合法。

这样，被不法分子通过贪污、挪用等手段而非法占有的国有物权，一旦进入市场流通领域，被第三人善意取得，则司法机关在办理国资流失案件时，就不能再像以前那样一律追缴，而应区别对待：对于尚未转让的非法财产，当然应予追缴；对于虽已转让、但第三人为恶意取得的非法财产，也可追缴；但对于已经被第三人善意取得的，则不得向第三人追缴该非法财产自身，只能向不法分子追缴转让该非法财产所得的价款。

从善意取得的这些规定来看，虽然可以通过追缴转让该非法财产所得的价款来挽回国资损失，但问题在于：[11]第一，转让非法财产时的价格往往较低，远不能与被侵吞的国资应有的价值相当；第二，由于善意还是恶意是一种主观心理状态，所以，在实际操作中往往很难判断第三人受让该财产时是不是善意；第三，转让非法财产之后所得的价款，往往被挥霍或转移一空，追缴回来的可能性不大。

虽然《物权法》的本意并不在于纵容侵吞国资的不法行为，但是，由于善意取得制度在实际操作中难以做出反证（即反证第三人是恶意取得），往往只能按善意取得处理，这就对国资监管提出了挑战。由于《物权法》以“平等原则”为立法宗旨，它本身解决不了这一问题，还必须借助其它的配套法律来解决。

五、国资监管趋向体系化

尽管《物权法》对国有物权进行了规定，甚至在平等的基础上还略有倾斜地对国有物权进行了一定程度的保护，但是，有人还是认为《物权法》对国有物权的保护远远不够。对国资的保护远不是一部《物权法》所能承担起来的重任，不能把治理国有资产流失的重任全部让《物权法》来担承。

《物权法》的功能在于明确物的归属，保护权利人的物权。它主要规定三个方面的内容：一是物的归属，二是物所体现的权利义务关系，三是物权的法律保护。它的作用是：一方面，通过划分各种权利的界限，明确公权与私权；另一方面，为权利人充分利用财产提供良好的法制环境，以便最大限度地发挥物的效用。也就是说，《物权法》所规定的，是尽量超越所有制、适用于不同类型所有权的普适性的规则，争取尽量做到把国有物权、集体物权、私有物权一视同仁。

为什么国有资产不能受到特殊的保护？市场是天生的平等派，市场交易属于民事法律关系，其基本属性就在于当事人均为平等的民事主体。国家作为民事法律关系的主体，也必须与交易的对方处于平等地位，遵循法律面前人人平等的原则。如果国有资产受到特殊保护，就会与其他资产形成不平等的关系，导致权利保护体系的破坏和市场交易链条的断裂。

实际上，国资的根本问题并不在于《物权法》没有对它进行特殊保护，而在于国家作为所有权的主体，仅仅是一个抽象的存在，无法由具体的权利主体行使其权利。在市场交易中，如果是私人财产，则产权很清晰，所有者都希望多盈利，因为他的个人利益与交易的盈利状况是“正相关”的；而国有资产并不这样，有些是“不相关”，盈利多少与作为代理人的经营者关系不大；有些甚至是“负相关”，国资盈利越少，经营者通过关联交易侵吞的可能越

多。[12]

国有资产主要是通过以下三个环节流失：一是投资流失，即由于投资决策所导致的国有资产损失；二是交易流失，即由于交易监管不到位而导致的损失；三是管理流失，即由于管理不规范、效率低下所造成的损失。这三个环节，投资流失是宏观性的流失，涉及国家投融资体制问题；交易性流失是中观性的流失，涉及监管体系是否完善、交易程序是否透明的问题；管理流失是微观性的流失，涉及国有企业治理结构是否有效、管理是否规范的问题。这些环节都与《物权法》无关，都是《物权法》所无能为力的。

国家如何管理国有资产并实现保值增值，如何建立完善的国家所有权行使主体制度，已经远远超出《物权法》的功能范畴。上述问题不是《物权法》所能解决的。

参考文献:

[1]赵万一.论国家所有权在物权法中的特殊地位[J].河南省政法管理干部学院学报,2007,(1).[2][法]蒲鲁东.什么是所有权[M].北京:商务印书馆,1982.[3]李芳.物权法的宪政价值[J].理论前沿,2006,(16).[4]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社，2002.[5]张鹏.物权法定原则的肯定与否定——评《物权法草案》对物权法定原则的新近修改

[J].法学,2006,(12).[6]赵中孚.民商法理论研究（第二辑）[M].北京:中国人民大学出版社，2000.[7]毛玮.论物权行为的实践性[J].学术研究,2006,(12).[8]孙宪忠.论物权法[M].北京:法律出版社,2001.[9]孙冬花.我国善意取得制度现状——对《物权法(草案)》(第三次审议稿)相关规定的评析[J].法制与社会,2006,(12).[10]王崇敏.中国物权制度[M].内蒙古:内蒙古人民出版社,2003.[11]赵岚.论现代物权法的经济意义[J].法制与社会,2006,(11).[12]刘卫华,李华振.物权法考验国资监管[N].中华工商时报,2007-4-9.（作者单位：刘卫华，贵州大学法学院；李华振，中南财经政法大学法学院，中共天津市纪检委）

本文发表于《经济导刊》2007年第5期“经济与法”栏目