阿兵身边的案例：未取得预售许可证,商品房预售合同无效案

第一篇：阿兵身边的案例：未取得预售许可证,商品房预售合同无效案

特邀主持：陈兵（律师）咨询电话：186 210 210 66

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未取得预售许可证，商品房预售合同无效案

【案例实情】

一审法院经审理查明：国贸房地产公司承建孝感市新华别府综合楼，2006年9月26日，孝感市孝南区新华书店与孝感市国贸房地产开发有限公司（以下简称国贸房地产公司）签订《土地联合建房协议书》，并对该协议书进行了公证，双方约定：孝感市孝南区新华书店将孝感市北京路40号的土地（其土地使用权人是孝感市孝南区新华书店，使用权类型为划拨，用途为仓储；该楼的承建申请人为孝感市孝南区文体局）交给国贸房地产公司开发，国贸房地产公司将开发出来的房屋“孝感市新华别府综合楼”除无偿给孝感市孝南区新华书店一部分外，其他房屋可由国贸房地产公司对外出售，孝感市北京路40号的土地的过户手续、土地出让金等费用均由国贸房地产公司负责办理和承担。

2006年11月14日，国贸房地产公司与陈光胜签订了一份《房屋订购合同》，合同约定：由陈光胜定购国贸房地产公司在建的自建工程“孝感市新华别府综合楼”中的从北往南第四间门面及二楼整层，门面面积约62平方米，每平方米9500元，二楼面积约为800平方米，每平方米1620元。陈光胜应向国贸房地产公司交付购房预订款80万元，国贸房地产公司在房产局验收合格后交付土地使用权证及房屋产权证，陈光胜在其后30天内交付余款。2007年3月28日，国贸房地产公司应向陈光胜交付房屋。合同还约定，国贸房地产公司如无法交付房屋，则双倍返还陈光胜交付的全部房款。合同总价款为188.5万元。合同签订后，陈光胜依约分别于2006年12月13日和12月22日交付购房预订款8万元、72万元。但国贸房地产公司未按合同约定交付房产证及房屋。国贸房地产公司至今未取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证。故陈光胜请求判令国贸房地产公司继续履行合同及偿付违约金160万元，【焦点问题】

1、本案属于房屋买卖合同还是属于商品房预售合同纠纷？

2、合同是否无效？

3、本案是否遗漏当事人？

【法院观点】

一审法院认为：陈光胜与国贸房地产公司之间签订的《房屋定购合同》，不违反法律法规的禁止性规定，该民事法律关系合法有效，依法应予保护。该合同从内容和性质上看，应属房屋买卖合同。国贸房地产公司未按合同约定履行合同的行为违约，对引起本案纠纷应负全部责任。但因国贸房地产公司和陈光胜买卖房屋的土地性质是国有划拨用地，且产权所有人不是国贸房地产公司，致使该合同目的无法实现。故对陈光胜要求国贸房地产公司继续履

行合同的请求，不予支持。从双方约定的违约条款性质上看，该条款应是定金条款，但其约定超过合同总价款的20％，对超过部分不应双倍返还。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，判决如下：

一、国贸房地产公司双倍返还陈光胜定金75.4万元(188.5万元X20％X2=37.7万元X2)。

二、国贸房地产公司返还陈光胜购房款42.3万元(80万元-37.7万元)。上述二项合计117.7万元，由国贸房地产公司于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

陈光胜不服上诉称：一审判决认定国贸房地产公司不能继续履行房屋订购合同错误。即使涉案的《房屋订购合同》无效，国贸房地产公司对造成该合同无效也应当承担全部过错责任。请求撤销一审判决，改判国贸房地产公司继续履行《房屋订购合同》并支付违约金80万元。

国贸房地产公司上诉并答辩称：

一、国贸房地产公司与陈光胜签订的《房屋订购合同》为无效合同。该房屋不是国贸房地产公司自己开发建设的商品房项目，国贸房地产公司不是该房屋的法定权利人。国贸房地产公司与陈光胜签订的《房屋订购合同》损害了法定权利人的权益，应认定无效。国贸房地产公司应返还收取的陈光胜交付的购房预定款，国贸房地产公司与陈光胜对合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。请求撤销一审判决，确认双方签订的《房屋订购合同》无效；判决由国贸房地产公司返还陈光胜预付购房款80万元。

二审认为：

1、关于涉案的《房屋订购合同》是否合法有效的问题。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，本案的涉案合同属于商品房买卖合同。由于国贸房地产公司至今未取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证，故按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该《房屋订购合同》应认定为无效合同。国贸房地产公司在明知自己没有取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证的情况下，未告知陈光胜，仍与其签订《房屋订购合同》，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项的规定，陈光胜可以请求国贸房地产公司返还其已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求国贸房地产公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，陈光胜已向国贸房地产公司支付了80万元购房款，故国贸房地产公司应当退还陈光胜80万元预付款并赔偿其80万元。由于涉案合同无效，因而不能继续履行。

2、关于涉案的《房屋订购合同》第八条是否是定金条款的问题。涉案的《房屋订购合同》

第八条明确约定“违约责任：

1、自乙方签订合同之日起，如有资金问题或其他原因，乙方违约，甲方有权没收全部所交的款项。

2、甲方因工程半途而废止，或中途转让他人，竣工时间延期等所造成无法交付给乙方，乙方所交付的房款总额，甲方应双倍偿还给乙方”。该条款是合同双方当事人真实意思的表示，是对其违约责任的约定，故涉案的双方当事人均应按《房屋订购合同》第八条的约定履行。一审判决适用法律错误，应予纠正。经二审审判委员会讨论决定，判决：

一、撤销一审民事判决。

二、孝感市国贸房地产开发有限公司退还陈光胜预付购房款80万元，并赔偿陈光胜80万元，由孝感市国贸房地产开发有限公司于判决书生效后十日内付清。

三、驳回陈光胜的其他诉讼请求。上述给付款项，如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

【相关法规】

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：

本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条： 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项：

出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

【案例评析】

一、本案属于房屋买卖合同还是属于商品房预售合同纠纷。国贸房地产公司与陈光胜签订了一份《房屋订购合同》时，标的物尚未竣工，根据建设部1994年11月15日发布的《城市商品房预售管理办法》的规定，本案应属于商品房预售合同纠纷。

二、合同的效力。

1、该商品房的土地性质是国有划拨用地，根据中华人民共和国国家土地管理局1998年第8号令《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第五条、第九条、第十三条的规定，涉及的划拨土地使用权，需要改变土地用途的，应当依法办理有关批准手续，补交出让金或有关土地有偿使用费用。至本案审结，国贸房地产公司亦未能提交改变土地用途所必须的有关批准手续。

2、根据最高人民法院2003年4月28日《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，至本案审结，国贸房地产公司未取得商品房预售许可证。以上两点，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，国贸房地产公司与陈光胜签订的《房屋订购合同》无效。

三、本案是否遗漏当事人。本案新华书店是土地使用权人，是否遗漏了当事人新华书店。根据陈光胜的诉请，陈光胜请求认定合同有效、国贸房地产公司履行双方签订的合同并承担违约责任，国贸房地产公司辨称合同无效并驳回陈光胜的诉讼请求。双方的焦点是合同的效力，故此，依照商品房预售合同纠纷处理，没有遗漏当事人。

四、二审改判的理由。由于涉案合同无效，依照无效合同的处理原则，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。国贸房地产公司未改变土地使用性质，明知自己没有取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证的情况下，亦未告知陈光胜，即与其签订《房屋订购合同》，应当承担合同无效的过错责任。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项的规定，陈光胜可以请求国贸房地产公司返还其已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求国贸房地产公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，陈光胜已向国贸房地产公司支付了80万元购房款，故国贸房地产公司应当退还陈光胜80万元预付款并赔偿其损失80万元。

第二篇：未取得商品房预售许可证情况下

未取得商品房预售许可证情况下，认购书的法律效力

购房者在开发商还未取得预售许可证的情况下，和开发商签订的认购协议的效力问题，直接影响购房者能否要回定金或适用定金法则等法律问题的适用。

一、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商须返还定金。法律依据是：

1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”

2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：“下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件；„”。第三十九条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产是，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

二、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商主张认购书无效，其只需返还定金的主张不能成立，开发商应双倍返还定金。

认购书本质上为预约合同，与预售合同是独立的两个合同。况且认购书只是约定将来要签订预售合同，而并非已现实地签订了预售合同。取得商品房预售许可证只是商品房预售的法定条件，如果开发商没有取得商品房预售许可证，则签订的预售合同无效。此外，认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条,出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

三、《南京商品房销售管理办法》第二十二条，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。

四、《城市商品房预售管理办法》第五条，商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

第六条，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。

未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。

未取得销售许可销售商品房所承担的行政处罚

一、《城市商品房预售管理办法》第13条，开发企业未取得《商品房预售许可证》销售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第39条规定处罚； 《城市房地产开发经营管理条例》第39条，违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取预付款百分之一以下的罚款。

二、《南京市商品房销售管理暂行规定》第二十三条，对违反本规定第七条、第十二条、第二十二条私自进行商品房交易的，由市房产管理部门责令补办有关手续，缴清税费，对当事人按应缴税费的1至5倍处以罚款。

第七条，销售商品房的开发企业，须向市房产管理部门提交销售申请书，经审核批准领取《商品房销售许可证》后，由市房产管理部门通过报纸发布商品销售公告，方可销售。

第三篇：商品房预售合同案发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

商品房预售合同案

商品房预售合同案,历经两审,终于尘埃落定,法院判令新荣房地产公司退款北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2009)二中民终字第01378 号

上诉人(原审被告)北京新荣房地产开发有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区二区103 号。

法定代表人司懿，总经理。

委托代理人顾孟男，北京市安理律师事务所律师。被上诉人(原审原告)赵军，男，1960 年5 月1 日出生，汉族，北京汇泽知识产权代理有限公司董事长，住北京市海淀区知春路6 号锦秋国际大厦A 座18 层1801室。

委托代理人张宏伟，北京市安金律师事务所律师。上诉人北京新荣房地产开发有限公司(以下简称新荣公司)因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第11020 号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

赵军诉称：我与新荣公司于2007 年11 月26 日达成购买新荣公司开发的荣尊堡B 号楼9 层B-906 房屋的意向。我当天交定金5 万元，双方约定采取分期付款方式，我另于2007 年12 月7 日付房款115 万元。我于次日得知该房屋的土地和地上在建房屋均抵押给银行的消息，于是向新荣公司提出解除合同。新荣公司扣留我163808元和定金5万元未还。故诉至法院要求新荣公司返还人民币163808元;新荣公司双倍返还定金人民币5万元;新荣公司赔偿律师费2万元;新荣公司赔偿精神损失费2万元;新荣公司承担本案诉讼费鉴定费。

新荣公司辩称，赵军在支付120 万元后，无力支付其余首付款故要求解除合同，双方已签订自愿解除协议的补充协议，赵军同意赔偿新荣公司213808元，故不同意赵军之诉讼请求。

原审法院经审理认为：赵军、新荣公司签订认购单是双方当事人真实意思表示，协议签订后，赵军已履行协议，支付了定金及部分购房款，新荣公司亦应向赵军交付符合约定之房屋。新荣公司称已将赵军所购房屋涉及抵押之事实告知赵军未举证。赵军在得知所购房屋涉及抵押后双方未协商一致，双方未能签订正式商品房预售合同责任应由新荣公司承担。新荣公司提交的解除合同补充协议，现难以确定系赵军所签，依法律规定该举证责任应由新荣公司承担，故赵军要求新荣公司返还163808元、双倍返还定金之诉讼请求，予以支持。赵军要求新荣公司承担律师费及精神损失费于法无据，不予支持。据此判决：

一、北京新荣房地产开发有限公司于判决生效后七日内返还赵军人民币十六万三千八百零八元;

二、北京新荣房地产开发有限公司于判决生效后七日内双倍返还赵军定金人民币五万元，共计人民币十万元;

三、驳回赵军其他诉讼请求。判决后，新荣公司不

服，以原审判决认定事实及适用法律错误为由上诉，请求撤销原判。赵军同意原判。

经审理查明，赵军、新荣公司于2007 年11 月26日达成购买新荣公司开发的荣尊堡B号楼9 层B 座10 层F 房屋的意向，赵军之委托代理人与新荣公司签订了荣尊堡国际俱乐部公寓认购单。约定赵军当天交签约定金5万元，房屋总价款4 276 164元，采取分期付款方式，首付款为总房价40%。赵军于2007 年12 月7 日向新荣公司支付房款115万元。当日赵军之委托代理人陈勇代赵军与新荣公司签订了《北京市商品房预售合同》 草稿。赵军称次日得知所购房屋的土地和地上在建房屋均抵押给交通银行股份有限公司北京亚运村支行，抵押期限至2009 年9 月30 日。新荣公司称签订《 北京市商品房预售合同》 草稿前已告知赵军所购房屋涉及抵押之事实，赵军对此不予认可。

原审中，新荣公司提交与赵军2008 年1 月4 日签订的补充协议，内容为双方约定的剩余房款3 076 164 元应于2008 年2 月7 日前支付，因赵军个人原因无法按约定期限履行付款义务，赵军申请解除上述合同。就赵军提出解除预售合同达成如下协议：

一、新荣公司同意赵军提前解除预售合同。

二、赵军同意赔偿新荣公司提前解除合同损失213 808 元。

三、赵军同意新荣公司直接从已付房款中扣除上述损失。新荣公司于合同生效之日起三十个工作日后将剩余房款986191元退还赵军。

五、本协议经双方签字盖章后生效，一式肆份，具有同等法律效力。赵军就新荣公司提交的上述协议真实性不予认可。原审审理中，经赵军申请原审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，鉴定结论为鉴于检材中“赵军”的签名与样本中“赵军”的签名字体、书写速度差异较大，根据现

有条件暂无法确定检材中乙方处“赵军”的签名与样本中“赵军”的签名是否为同一人书写。赵军提交北京市智汇律师事务所律师于2008 年8 月20 日的律师费发票一张，金额为人民币2 万元。2008 年1 月15 日新荣公司退给赵军房款986191元

以上事实，有双方当事人陈述、退房协议等其他相关证据在案佐证。

本院认为：赵军与新荣公司签订《 北京市商品房预售合同》 草稿，赵军支付部分购房款，在赵军得知所购房屋涉及抵押后，提出解除合同，双方未协商一致。新荣公司提交的解除合同补充协议，现根据鉴定结论难以确定系赵军所签。但从本案情况看，赵军已依合同支付含定金在内的部分首付房款，后新荣公司退给赵军首付房款中的部分房款，由此可见，现双方已实际解除合同，对于解除合同的责任双方均有过错，故新荣公司应返还赵军剩余房款，赵军请求新荣公司双倍返还定金缺乏事实依据，本院不予支持，原审判决部分不当，予以纠正，新荣公司的部分上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下：

一、撤销北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第11020 号民事判决。

二、北京新荣房地产开发有限公司于本判决生效后七日内返还赵军房款人民币二十一万三千八百零八元。

三、驳回赵军其他诉讼请求。

鉴定费四千元，由北京新荣房地产开发有限公司负担(赵军已预付，北京新荣房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付赵军)。

一审案件受理费2629 元、由北京新荣房地产开发有限公司负担1829 元(赵军已预付，北京新荣房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付赵军)，由赵军负担800 元(已交纳);二审案件受理费5258 元、由北京新荣房地产开发有限公司负担4000 元(已交纳),由赵军负担1258 元(北京新荣房地产开发有限公司已预付，赵军于本判决生效后七日内给付北京新荣房地产开发有限公司)。本判决为终审判决。

审判长 赵文军

审判员 林立

代理审判员 孙盈

二00九年四月十五日

书记员 杨晓婷

第四篇：无预售许可证明签订的商品房预售合同无效吗（范文模版）

无预售许可证明签订的商品房预售合同无效吗？

山东泰中律师事务所 陈万金(法学硕士)

一、背景知识

商品房预售是房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方，预购方支付部分房款或定金的行为，商品房预售合同是买卖合同的一种，一般买卖合同之标的物在签订合同时是否存在法律并不作限制规定，尤其在物流运输高度发达、营销手段高效化的今天，企业往往是依据合同订单来组织安排生产，即先有合同，后有合同产品。但对于房屋预售合同的标的物--房屋，由于其本身以及建造的特殊性，如房屋标的价值较大、建造周期长、开发建设的行政许可、影响人们的居住生活等基本条件等，因此，大部分国家对房屋预售行为是采取了也较严格的监管措施，如澳大利亚、日本、韩国、新加坡、马来西亚、中国香港等国家和地区，政府一般都规定预售条件，实施预售许可管理，对预售活动的监管也较严格；当然也有采取自由办法的，主要是欧美多数国家和地区，预售条件比较宽松，也不实行许可管理，买卖双方通过律师自行协商预售合同并受合同法等法律的制约，新建房屋无论是否开工都允许销售预售。我国对商品房的开发和预售从一开始便采取了较为严格的管理措施。１９９４年７月通过的第四十四条对预售条件规定： 商品房预售，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

随后《城市房地产开发经营管理条例》和建设部也发布的《城市商品房预售管理办法》确定了商品房预售许可制度。如《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；

（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明；

第二十四条 房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：

（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；

（二）营业执照和资质等级证书；

（三）工程施工合同；

（四）预售商品房分层平面图；

（五）商品房预售方案。

而对违反规定的处罚也作了规定，第三十九条 ：违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款。《城市商品房预售管理办法》进一步作了明确规定并明确规定：未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。

２００３年６月１日起施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。从上述法律规定看，当事人签订商品房预售合同时如果没有办理商品房预售许可，合同便是无效的，如果开发商不具备“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”条件时，购房者只能要求返还购房款了。这种处理究竟是否保护了购房者的权益哪？这要看具体的情形而定，如当房价升了，开发商想侵占该升值利润时，可能以没有办理商品房预售许可证为由请求判定预售合同无效。此时，能否办理预售许可证控制权在开发商，如果严格的僵化的适用法律规定，反而成就纵容了开发商的违法行为，并且

支持了开发商从违法中获利。下面的案例便是此种类型，购房者如何在看似没有法律依据的情形下维权呢？

二、案情介绍

2001年11月19日，某开发商取得了开发四幢商住楼的土出让使用权，并办了建设工程规划许可证和施工许可证，其中三幢住宅楼已经办理了商品房预售许可证，开始预售，而第四幢是商住楼，建设工程已经过半，正在办理预售许可证。此时，开发商将商住楼预售给了35户人家，并交纳了房款总额的30%首付款 1200万元。约定在商品房预售许可证取得之日起30天内，即购房人配合即售房人办理银行按揭手续。

时过半年后，由于该地区规划成为商业区，房价上升了40%。开发商见利望义，于2002年5月24日向法院提起诉讼，以开发商签订合同时不具备法律规定的商品房预售条件，没有办理预售许可证，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》及相关法律的强制性规定为由，要求法院确认商品房购销合同无效，返还被告预付款。

三、答辩意见

从法律字面规定看，原告开发商的请求理由是很充分的，但是从公平正义角度看，显然是开发商利用法律的规定，以自己的违法行为来获取额外的利益。如何突破法律规定的僵化限制，维护购房者的权益，是代理律师的艰巨责任。一下为律师的答辩意见。

一、答辩人与原告签订的商品房销售合同已经生效。该合同是一个附生效条件的民事法律行为，由于原告为了自己的利益不正当地恶意阻止了生效条件的成就，按照法律规定，应视为条件已经成就，该合同已经生效。主要理由：

（一）答辩人与原告签订的合同是一个附生效条件的商品房预售合同。原告与答辩人签订的合同第三条规定：“在商品房预售许可证取得之日起30天内，乙方（即购房人）配合甲方（即售房人）办理银行按揭手续”。从约定可以看出，合同双方是把房屋预售许可证的取得作为合同生效条件的。合同签订时，原告声称该宗商品房预售许可证申报材料已经齐备，近期就能办理完毕。只要取得商品房预售许可证，购房者就可以办理银行按揭手续。

（二）有充分的事实证明，原告为了自己的利益不正当地阻止了生效条件的成就：

1．原告已经具备了办理商品房预售许可登记的条件。《城市商品房预售管理办法》第五条规定：商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工

交付日期。原告开发的商住楼已经具备了这些条件，请问：同样在一个小区，一样的土地使用权证书；一样的规划许可证和施工许可证，并且已经盖到了第五层，该小区的北面三座楼已经办理完毕预售许可，为什么单单有店面的这座楼不办理预售许可呢？实在另人费解。

2．房产管理局出具的证明表明：“房地产开发有限公司开发建设的商住小区于2002年5月20日到我局交易中心申报办理预售许可证的有关材料，后因材料不全，交易中心未于办理，于2002年5月23日该单位撤回了材料。”提请法庭注意：原告早不撤材料晚不撤材料，为什么在5月23日撤回了申报材料。这不是时间的巧合，而是欲盖弥彰，此地无银三百两，充分说明了原告为达到撕毁合同目的而撤回申报材料的险恶用心。

3．原告存在着一房两卖，一女二嫁的恶意。我们购房员工与原告签订合同的时间是2001年11月19日，而2002年3月22日原告又与中国工商银行签订了商品房预售合同分别将已经预售给答辩人的店面，在同样没有办理完毕商品房预售许可的情况下，以每平方米高出原合同1820元的售价又买给银行，并已收取了150万元的预付款。原告这种行径，恰好是其仓皇将申办商品房预售许可的材料撤回目的的有利佐证：那就是宁可自己打自己的嘴巴，宁可自己给自己脸上摸黑，也要撕毁与答辩人签订的合同，从而达到买给他人以攫取更多利润的目的。原告的这种行为，违背起码的商业道德，从刑法角度讲，是明显的了合同诈骗行为。

4、在诉讼期间，原告继续将没有预售许可的商住楼预售给其他市民（见证据），从而一错再错，在恶意销售的路上越滑越远。

（三）依照法律原告的恶意阻止办理预售许可证的行为以使合同视为生效。＜＜合同法＞＞第45条第2款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。由于原告为了追求商业利益，置与答辩人签订的合同于不顾，恶意玩弄法律，阻止合同生效。根据法律规定，该合同已经视为生效。

二、原告履行合同没有法律和事实上的障碍，请求人民法院依法判令原告继续履行合同。＜合同法＞第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应．当遵循诚实信用原 则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。’，第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。从这些规定可以看出。

只要合同有效，原告就要继续履行合同，除非出现＜＜合同法＞＞第110条列举的事由，当事人履行合同应当以实际履行为原则。

另外，根据新修订的《城币商品房预售管理规定》第十三条的有关精神，开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，应当补办手续，而没有规定以前的销售行为无效。这一规定无疑是保护购房人这一弱势群体，保护消费者合法权益的重要举措。

综上所述，根据法律规定该合同所附的生效条件因原告的恶意阻止行为而视为合同生效；并且原告继续履行合同也没有法律和事实上的障碍，因此，答辩人恳请法院责令原告尽快办理预售许可手续，继续履行合同。以圆我们的住房梦。

四、结果

经过近六个月的努力，35户购房者盼来了法院的判决，法院采纳了被告的抗辩意见，维护了购房者的权益。

此案判决生效后不久，2003年4月28日最高人民法院出台的《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条明确规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。大家可以想象，如果此案的审理是在该司法解释出台后进行，购房者若想维护购房合同有效恐怕是更加困难，甚至不可能了。由此也可反观最高法院关于未取得商品房预售许可证预售合同即无效规定的不科学性与不合理性。

第五篇：未取得预售许可证房屋预售、预租行为的法律后果

未取得预售许可证房屋预售、预租行为的法律后果

一、未取得预售许可证预售房屋的法律后果

（一）问题

1.未取得预售许可证房屋预售合同的效力如何？ 2.未取得预售许可证预售房屋的法律后果。

（二）法律法规

《城市房地产管理法》第45条第4款：商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

《城市房地产开发经营管理条例》第23条：房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：……

四、已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

《城市商品房预售管理办法》第6条：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。

未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”

住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房【2010】53号）规定：

1.严禁未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房。不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用。

对违反上述规定的，市住房保障和房产管理局将会同有关部门依法予以查处，责令限期改正；情节严重的，记入诚信档案、公开曝光，并给予行政处罚。

（三）法条分析

1.未取得预售许可证房屋预售合同的效力应如何界定？

根据以上规定，开发商不得在未取得预售许可证之前进行预售，但起诉前的预售合同是否有效，需要进一步分析。

《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《解释》第2条前半句似乎认定了未取得预售许可证所订立的预售合同无效，但有关起诉前未取得预售许可证房屋预售合同的效力并未因此而盖棺定论，因为该司法解释的后半句对条文进行了突破。此外，也有人质疑该条司法解释是否扰乱了业已建立的立法体系，造成了更加混乱的局面。目前，学界对此仍然存在相当多的争议。对于此种合同的效力，学界目前主要有绝对无效说、效力待定说、可撤销说、相对无效说等多种学说争论。笔者认为，未取得预售许可证房屋租赁合同属于有效可撤销合同。理由如下：

首先，此类合同并不应当被认定为无效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”也就是说要审视未取得预售许可证预售房屋的合同是否有效，就要看上述法律法规是否是“全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规的效力性强制性规定”。

《城市商品房预售管理办法》和《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》的发文单位是国家建设部和住建部，不是全国人大及其常委会或国务院，因此违反《城市房屋租赁管理办法》不会导致合同无效。

《中华人民共和国城市房地产管理法》属于法律，但是《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第4款的规定属于管理性规定还是效力性规定？《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。” 《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规制的是房屋预售的“市场准入资格”，违反该规定并不会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。因此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条的规定应当属于管理性规定，违反该规定不会导致合同无效。

同理，《解释》第2条对起诉前未取得预售许可证签订的预售合同加以限制，该规定也应当属于管理性规定，违反上述规定并不会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。相反，如果认为该规定指的是未取得预售许可证的房屋预售合同一律无效，那么在实践中将很可能损害合同当事人的利益或导致其他问题的出现。例如，目前没有争议的是，《解释》第2条倾向于保护购房人的利益，因为理论上来说他们面临的风险更大。但是，如果据此（指第2条）认定未取得销售许可证所签订的房屋租赁合同一律无效，则并不能很好地保护购房人的利益。举例来说，开放商未取得房屋预售许可证便与购房人之前签订了合同，事后未经通知便将房屋转而卖给他人，购房人若向法院起诉，若按无效合同的说法，开发商得以向法院主张合同无效而轻松摆脱合同项下的权利义务，购房人处于明显不利的地位。此外，无效合同说如何处理房屋预售许可证置换时期的问题？这类房屋通常具有房屋预售资格，但因为预售许可证过期补办而导致合同无效，这既不利于合同双当事人利益的保护，也不利于房地产交易市场的稳定。实际上，《城市房地产管理法》第45条第4款与《解释》第2条都有一个共同的特征，那就是它们都限制开发商的预售资格，而并未禁止销售行为本身。

总而言之，不论是依据法律法规还是相关司法解释，未取得预售许可证签订的房屋租赁合同都不应当被认定为无效，它应当是一种有效的合同，但基于《解释》第2条后半句的反向解释——起诉后仍未取得商品房预售许可证明的预售合同，应当认定为无效，显然，当事人可以起诉撤销合同，撤销之后，合同自始无效。

综上所述，笔者认为起诉前未取得房屋预售许可证订立的预售合同应当属于有效可撤销合同。

2.未取得预售许可证预售房屋的法律后果。

未取得预售许可证预售房屋的法律后果按照当事人起诉与否可以分为两种情况。

第一种是当事人未起诉，此时预售合同有效。但是，不论合同效力如何，未取得预售许可证预售房屋违反了行政规章，会面临的直接法律后果是行政处罚和罚款。

住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》规定：“严禁未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房……对违反上述规定的，市住房保障和房产管理局将会同有关部门依法予以查处，责令限期改正；情节严重的，记入诚信档案、公开曝光，并给予行政处罚。”

此外，根据违法情节和后果，将处以不同等级的罚款：

（1）销售1套且收取定金或房价款未超过50万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款0.5%的罚款；

（2）销售2套以上5套以下或收取定金或房价款超过50万元未超过300万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款0.8%的罚款；

（3）销售6套以上或收取定金或房价款超过300万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款1%的罚款。

第二种情况是起诉后开发商仍未取得预售许可证。此时开发商一方面要面临行政处罚和罚款，另一方面还要承担缔约过失责任。

预购人起诉撤销合同，在开发商未补办预售许可证的情况下，合同自始无效。显然，开发商因此违反了先合同义务，需要承担缔约过失责任。学界通说认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。而具体到预售合同的缔约过失责任来说，开发商的赔偿范围在于补偿预购人因合同无效而损失的信赖利益，此外，还需要返还合同签订时预购人所交纳的定金或诚意金。

（四）总结

起诉前未取得预售许可证所签订的房屋预售合同应当是有效可撤销合同，只要当事人未起诉或开发商在另一方起诉前取得预售许可证，合同即为有效。但是，不论合同效力如何，未取得预售许可证预售房屋都是一种违规行为，可能面临行政处罚，如果收取了相应的诚意金或定金，还会面临一定比例的罚款。此外，如果当事人起诉，开发商还需要额外承担合同自始无效所带来的缔约过失责任，返还因签订合同所收的定金等款项，同时还需要赔偿预购人的信赖利益。

二、未取得预售许可证预租房屋的法律后果

未取得预售许可证房屋是否能够预租，以及是否能够收取相应的租金？对此，法律法规并未明确加以规定。但是，存在地方性法规明确规定“预租许可适用预售许可”。上海市《房屋租赁条例》第9条规定：“房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或者区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。”但是，武汉市的地方性法规并未对此加以规定，人大及其常委会出台的法律、国务院出台的法规以及最高院的司法解释及司法指导案例也并未对“预租许可适用预售许可”加以认可。上海市《房屋租赁办法》属于地方性法规，对于武汉市司法来说它无法起到一个上位法的作用。因此，相对于武汉市来说，未取得房屋预售许可证并不影响房屋预租，此种清醒下收取预租定金也不并未有明确的处罚及风险。