第一篇：2稿论“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质
论“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质
张宏东
（河南机电高等专科学校, 新乡 453002）
摘要：我国部分省市开展了“村改居”工作，出台了一系列政策，其中有关“村改居”后集体土地自然转为国有的政策是错误的，我们应坚持“村改居”不能自然改变土地所有权的观点。
关键词：“村改居”；集体土地；《宪法》第十条
1.引言
“村改居”是我国社会主义新农村建设中的重要内容，各地出台了一系列有关“村改居”的政策。其中，有关集体土地转为国有土地的政策，引起了较大的争议：“村改居”是否自然改变集体土地所有权的性质？
在社会转型期，深层次矛盾突出，因土地引发的农民集体上访已经成为影响社会稳定的突出问题之一。我们要防止以“村改居”的名义侵犯农民集体土地权利的现象发生，避免引发新的上访事端。本文针对上述争议，明确提出“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质，应尽快修改该政策。
2.两种截然相反的观点
“村改居”后，集体土地的所有权是否自然变为国有？对该问题有两种截然相反的观点：
第一种观点，“村改居”自然改变集体土地所有权的性质[1]。《宪法》第十条第一款规定：城市的土地属于国家所有。“村改居”后的农村既然已被划入城市范围，成为城市市区的组成部分，原农村范围内的集体土地也就变成城市范围内的土地；既然是城市范围内的土地，根据《宪法》第十条第一款的规定，自然就属于国家所有。《宪法》具有最高的效力，《宪法》第十条第一款对城市土地所有权的性质已作了明确规定，我们必须遵守，也就是说，“村改居”后的集体土地自然变为国有。《土地管理法实施条例》第二条第（五）项规定：农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有。“村改居”就是农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，原属于这些成员集体所有的土地自然就属于国家所有。原国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条更加明确了“村改居”后未经征用的土地，属国家所有。因此，“村改居”自然改变集体土地所有权的性质。
第二种观点: “村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质。
3.“村改居”不能自然改变集体土地所有权性质的观点是正确的笔者同意第二种观点，认为“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质，“村改居”后，原属农民集体的土地仍属农民集体所有。理由如下：
3.1 地方政府制定的有关“村改居”后集体土地转为国有土地的政策违宪，是无效的。
目前, 地方政府普遍规定“村改居”后集体土地转为国有土地，请注意，政府的用词是“转”, 而不是“征地”。2004年颁布的《宪法》修正案第二十条（《宪法》第十条第三款）和《土地管理法》第二条第四款均规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。依此规定，征地是集体土地向国有转化的唯一途径[2]。即通过依法征地完成“村”范围内集体土地的国有化,而不是通过“村改居”自然转为国有土地，更没有规定通过改变农民身份和农村集体经济组织的性质而改变土地所有权的性质[3]。因此，各地方政府通过“村改居”使集体土地自然变为国有是违宪，所作的规定无效。
由于多方面的原因，在我国社会主义的改革实践中，违宪的情况时有发生，没有引起我们足够的重视，追究责任的较少。在我国各级政府积极推进“村改居”的进程中，有关集体土地自然转为国有土地的政策违宪，应引起最高权利机关的警觉并尽快纠正，也应引起理论界的深思。
3.2 如果我们对《宪法》第十条第一款和《土地管理法实施条例》第二条第五项作全面理解，也能得出“村改居”不能自然改变土地所有权的结论。
城市土地属于国有的规定,始见于1982年的《宪法》，该《宪法》第一次对城市土地的所有权做出规定，通过立法形式宣布城市土地国有化,立法宗旨是建立土地的社会主义公有制。从《宪法》的立法背景和宗旨上作理论分析，该条规定只是对1982年以前城市市区土地属国有予以明确,不包括1982年以后新增的城市市区的土地。1982年以后新增的城市市区的土地是否属于国有，应当根据土地权属变化的历史情况来确定，而不能简单地认为凡是城市市区土地就是国有土地。
我们对《宪法》第十条第一款之所以有较大的争议，主要原因是对该条规定的“城市”范围有争议。城市的区域是不断发展的，城市土地的范围因城市的发
展而不断扩大，这就为我们准确理解《宪法》第十条第一款增加了难度。《土地管理法》第八条第一款规定“城市市区的土地属于国家所有”，该条款是对《宪法》第十条第一款规定的具体化，将《宪法》第十条第一款“城市”范围具体化为“城市市区”。城市市区可以有三种理解:一是城市建成区，二是城市规划区，三是城市行政辖区。《宪法》第十条第一款、《土地管理法》第八条第一款所说的 “城市市区”指上述三种的哪一种？首先，笔者认为“城市市区”不指规划区，因为根据《城市房地产管理法》第八条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”的规定，城市规划区内的土地不都是国有土地，有些土地就属于集体所有。有些地方政府在编制城市规划时, 贪大求全, 将城市规划区的范围划得过大, 甚至将整个行政区都划入城市规划区,在这种情况下，“城市市区”更不能理解为城市规划区。其次，笔者认为“城市市区”不指城市行政辖区，因为城市行政辖区比城市规划区的范围还大，所以，“城市市区”也不能理解为城市行政辖区。通过以上分析，我们可以得出《宪法》第十条第一款中的“城市”范围只能理解为城市建成区。
笔者认为再进一步分析“城市”范围就是做文字游戏，没有任何意义。对“城市”范围产生争议的根本原因不是中国文字的丰富多彩，而是我国土地所有制的“二元化”，彻底解决争议的办法是土地权属全部单一化。当然，这是我国土地改革的方向，眼前我们在“村改居”工作中还应坚持“村”中未办理征地手续、尚未补偿的土地仍然属于农民集体所有，“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质。
另外，我们也应全面理解《土地管理法实施条例》第二条第五项的规定，该条只规定了“农转非”后集体土地属于国有, 并未规定归属的途径, 更未有集体土地“转为国有土地”之说。
3.3 从法的效力等级分析，“村改居”不能自然改变土地所有权。
宪法第十条有关征地的规定本身就互相矛盾，被称为“二律背反”现象[4]。《宪法》第十条第一、二款规定：“城市的土地属于国家所有”“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”，这就意味着凡是城市化和工业化需求的土地，无论是公共利益的需要，还是非公共利益的需要，都必须通过国家的征地行为来满足。该条第三款又规定“国家为了公共利益的需
要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，这就是说，国家只有因公共利益的需要才能对农村集体土地实行征收或征用。但是，在经济建设中，很多征地不是因为公共利益，而是赢利的目的。按《宪法》第十条第三款的规定，因赢利的需要，不能对集体土地征收或征用。很明显，要满足《宪法》第十条第一、二款的要求，就会违反《宪法》第十条第三款的规定；而要坚持后一种规定，又不能满足前一种要求。
类似《宪法》第十条“二律背反”的现象在我国法律制度中较多，当法律规定矛盾时，应根据新法优于旧法、高位法优于低位法的法理来确定以哪个法律规定为准。《宪法》第十条第三款是2004年修正的，从新法优于旧法来讲，第三款比第一、二款效力高，应以第三款为准。《土地管理法》第二条第四款是人大制定的法律，根据高位法优于低位法的法理，其效力高于国务院制定的《土地管理法实施条例》第二条第（五）项的规定，也高于原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条的规定。国务院2004年12月24日发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第十条明确规定，禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地，根据新法优于旧法的理论，该决定的效力也高于1998年12月27日制定的《土地管理法实施条例》第二条第（五）项的规定。总之，从法的效力等级上分析，征收、征用是集体土地转为国有的法定唯一途径，“村改居”不能自然改变土地所有权的性质。
3.4 地方政府有关“村改居”后集体土地转为国有土地的规定，是与民争利，是侵犯农民合法的土地权益。
土地所有权变更后，政府因城市建设可以随时占用农民承包的土地，而且这种占用是强制性的、无须经农民同意，因为此时土地已是国家的，法律赋予农民的30年不变的土地承包经营权将不复存在。所以，地方政府有关“村改居”后集体土地转为国有土地的规定侵犯农民合法的30年土地承包权。
地方政府规定，保留集体组织和农民个人对“村改居”后收归国有的土地的使用权，因城镇建设收回土地使用权时，按有关规定给予合理补偿。虽然有上述规定，笔者认为还可能侵犯农民的合法权益，因为从政策条文看，补偿范围是不明确的，只能理解为：政府有权随时收回已归国家所有的、现暂由农村集体经济组织和农民使用的土地，给予补偿的只能是在使用国有土地期间建筑或种植在土
地上的附着物，不必对失去土地予以补偿，因为涉及的土地已经不属于集体所有而是属于国有。
假如“村改居”后集体土地转为国有的政策是正确的，“村改居”后的居委会因自办企业要使用原属本村的土地，就需要缴纳征用国有土地的一切费用、办理一切手续，甚至还要以招标、拍卖、挂牌方式实行“招拍挂”。这就是说，“村改居”后的居委会无法使用“本村土地”，这对农民来说是不公平的。
笔者认为，某些地方政府在制定“村改居”的土地政策时敢于违宪，原因是多方面的，其中有与民争利的成分。政府推进城市化需要成本，而政府没有足够的资金，只好用牺牲农民的土地权益来搞改革。根据现行的“村改居”土地政策，地方政府就能以“村改居”的名义将集体土地转为国有土地，节约了可观的资金，从而获得大片建设用地，还可以在以后出让、转让这片土地时获取可观的收入。由此可见，政府推进城市化需要庞大的资金，正因为不具备这笔庞大的资金，政府才以牺牲农民土地权益为代价。这样的城市化可能会给社会带来不稳定因素，可能会出现类似巴西城市化进程中的“拉美陷阱”。
当然，有些地方政府在“村改居”中，对转为国有的集体土地进行了补偿，但补偿不能代替全部征地程序。因为地方政府规定“村改居”中集体土地国有化的途径是“转”而非“征收”，所以，地方政府在补偿问题上可以不遵守《土地管理法》及其实施条例有关征地补偿的规定，可以补偿、附条件补偿，也可以不予补偿。《经济日报·农村版》2004 年9月6日第1版刊登了记者对深圳“村改居”的采访报道，深圳原村委会主任现居委会主任告诉记者“市里制定的补偿标准25度以上的坡地不补偿,1998年前的荔枝补偿一半,树的直径一米以下的不补偿。我们村的2万亩荔枝园大部分都在25度以上的坡地上,45度的也有,不算征地,就没有补偿。”所以，从补偿角度讲，以“村改居”的名义将集体土地转为国有土地，也可能侵犯农民的权益
4.结语
据笔者调查，“村改居”后绝大多数地方的农民赖以生存和发展的仍是世代耕种的土地。因此，在“村改居”工作中，要确保村集体和农民拥有的土地权益不受损害，我们就要坚持“村改居”不能自然改变土地所有权的观点，尽快纠正有关“村改居”后集体土地自然转为国有土地的错误政策。否则，“村改居”不
仅毫无意义，而且还可能引发农民新的上访。
参考文献：
[1] 杨玉章.“村改居”能否自然改变土地所有性质[N].中国国土资源报，2004-11-26
[2] 崔艺红.城中村改造中集体土地国有化的法律途径及其补偿问题的思考[J].中国物价，2007,(08)
[3] 魏联辉，罗惠兰.关于“村改居”转制过程中的有关问题和建议[J].南方农村,2004，(01)
[4] 闵桂林,祝爱武.中国农村土地产权制度改革方向探讨[J].中国流通经济,2007,(12)
“Rural to urban resident status transfer”
Whether to Change the Ownership of Collective Land
Zhang hong-dong
（Henan mechanic and Electronic Engineering college,Henan Xinxiang，435002）
Abstract: there havecarried on work of “rural to urban resident status transfer” in someprovinces and cities.A series of policies have been put forward to support it.And，it is wrong that the land is from ownership by the people collectively to state-owned before “rural to urban resident statustransfer”.We should insist on the view that “rural to urban resident status transfer”can not naturally change ownership of land.Keywords: “rural to urban resident status transfer”； land owned by peasant collectives；Article 10 of the Constitution
作者简介：张宏东（1968-），男，河南新乡人，副教授，研究方向：土地制度与“三农”问题，贸易经济。
基金项目：河南省社会科学规划项目《河南社会主义新农村建设中征地补偿法律问题研究》的阶段性研究成果（项目批准号：2007BFX002）。
作者真实姓名：张宏东；专业技术职称：副教授；联系电话：***
详细通讯地址：河南省新乡市宏力大道11号，河南机电高等专科学校产学处，邮编453002。E-mail：hxw1500@163.com
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