09律政-固本阶段-盛杰民反垄断法讲义

第一篇：09律政-固本阶段-盛杰民反垄断法讲义

中国《反垄断法》的制定与实施

北京大学经济法研究所所长

中国《反垄断法》审查修改专家小组专家

盛杰民教授

一、中国《反垄断法》的制定

（一）立法宗旨和指导思想

1．预防和禁止的是垄断行为，而不是垄断状态

垄断的法学定义不是指市场结构，只能指市场行为。法律所规范的只能是市场行为而不是状态。我国的反垄断立法顺应了国际反垄断法，从结构主义为主向行为主义为主的规制理念的转化。

2．保障企业的竞争自由

民法原则的存在使得垄断化成为可能，并进而成为企业自由竞争的障碍。《反垄断法》保护的是竞争秩序、市场公平竞争，而不是单纯保护经营者。

（二）《反垄断法》的作用

1．《反垄断法》维护竞争机制的正常运行，提高经济运行效率，实现资源合理配置。

2．《反垄断法》确保消费者的利益，维护社会公共利益，提高社会的总体福利水平。以上内容体现在总则的第一条。

二、中国《反垄断法》规制的垄断行为

（一）垄断协议

1．关于横向垄断协议

经营者为了限制竞争，共同获取垄断利润，与处于产业链同一环节的有横向竞争关系的其他经营者订立限制竞争的垄断协议。

这种联合限制竞争行为实现价格联合、划分市场、联合抵制，从根本上排除的相互间的竞争，甚至形成各自的市场支配地位，还排除了相互间竞争的可能。

这是一种最严重的排斥竞争，危害最大而受处罚也最严厉的垄断行为。

（第十三条）

2．关于纵向垄断协议

处于同一产业链由供求关系的垂直环节的两个或两个以上经营者所作为的联合限制竞争行为，主要形式的表现。（见《反垄断法》第十四条）

禁止纵向垄断协议主要是禁止限制转售价格，禁止在同一产业链中，上一环节经营者

利用其市场支配地位，通过协议确定下一环节经营者销售价格的行为。

3．《反垄断法》第十五条规定了不适用本法第十三条和第十四条规定的七种情况 中国《反垄断法》的规定吸收了美国反垄断法的分析原则，同时吸收了欧洲法的纵横分类法。

（二）滥用市场支配地位

1．对市场支配地位的定义及表现（第十七条规定）

对市场支配地位的控制由结构主义控制和行为主义两种方法。我国适用的是控制市场支配地位滥用行为的规制方法，禁止的不是市场支配地位的结构，而是禁止市场支配地位的滥用，着重强调滥用行为及其后果。

规制的思路是经营者拥有市场支配地位本身并不构成违法（垄断及支配市场是经营者的本性追求）

滥用市场支配地位的构成要件有三个：

首先是企业拥有市场支配地位，这是先决条件。（如，对垄断协议的合理性分析是否具备市场支配地位也决定了两种不同的态度）

其次，实施了滥用行为。

最后，造成的损害后果。（主要考察对竞争秩序及公共利益的危害，如，不公平的强制交易、排除其他经营者、增设市场进入壁垒等等）

2．认定和推定市场支配地位（《反垄断法》第18、19条）

（三）经营者集中

1．经营者集中的含义

既指合并又指控制和影响。（《反垄断法》第20条）

2．原则是控制而非禁止

经营者集中具有两面性。

3．《反垄断法》设计了事先申报制度。第21条

可以不申报的几种情况。第22条

4．第23条—第26条是关于申报的文件、审批过程和审批期限等程序规定。

5．审查经营者集中应当考虑的因素

6．关于国家安全的审查（《反垄断法》第31条）

（四）滥用行政权力排除、限制竞争

该章属于宣誓性的规定，表明了国家和法律宣布行政性垄断违法的态度。

三、中国《反垄断法》的特点

（一）中国《反垄断法》反映了中国经济和社会发展的现状。

《反垄断法》是适应市场经济发展的需要而制定的，但中国的市场极为幼稚，与西方市场经济国家不同，西方市场经济国家的《反垄断法》是在成熟的市场中针对垄断行为制定法律予以调整；而中国的《反垄断法》是在政府培育市场的过程中运用《反垄断法》来营造公平的竞争环境。

中国的市场经济的不成熟在《反垄断法》中也得到了体现，例如，中国《反垄断法》明显地反映出竞争政策对产业政策的妥协。（《反垄断法》第7、31条）.中国的《反垄断法》还需在中国市场经济的发展中不断地完善。

（二）中国《反垄断法》与世界竞争法接轨，认真的学习了各国的成熟经验

中国《反垄断法》调整范围与世界各国相同，垄断行为也与世界各国相同，均为垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三大支柱。

将垄断协议区分为横向垄断协议和纵向垄断协议是学习了欧洲。对垄断行为的查处适用本身违法原则与合理原则，是借鉴了美国反垄断法理念。对经营者集中的申报程序、申报标准学习了欧洲、日本和韩国以及中国台湾的经验。中国《反垄断法》第45条的承诺制度及第46条的坦白从轻处罚制度也是学习了美国和日本的经验。

（三）反行政性垄断，略有突破

中国《反垄断法》第51条对滥用行政权力行政性垄断的处分赋予反垄断执法机构建议权。第37条为对滥用行政权力行为制定含有排除、限制竞争内容规定的抽象行政行为提供了司法审查的法律依据。

（四）执法模式的多元化

1.国务院反垄断委员会职责

负责组织、协调、指导反垄断工作：

①研究拟订有关竞争政策；

②组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；

③制定、发布反垄断指南；

④协调反垄断行政执法工作；

⑤国务院规定的其他职责。

2.国务院反垄断执法机构的职责分工

（1）国家工商总局：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除、限制竞

争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）

（2）国家发改委：负责价格垄断行为的查处

（3）商务部：负责经营者集中反垄断审查。

四、《反垄断法》的实施

（一）中国《反垄断法》实施后，各执法机关的工作状况

1.国家发改委

正在制定《反垄断价格行为规定》及执法程序两个法规。

由于价格垄断行为比较常见于普遍，发改委的反垄断执法不是中央集权而各级发改委价格执法部门均有管辖权。

2.国家工商总局

正在制定《关于工商行政管理机关查处垄断协议和滥用市场支配地位行为程序规定》；《关于工商行政管理机关制止滥用行政权力排除限制竞争行为程序规定》。

工商机关反垄断执法程序的主要内容：

“

（一）管辖和授权

1.国家工商总局管辖范围

2.授权省级局管辖范围

（二）举报及立案

1.举报材料内容

2.立案条件及程序

（三）调查

1.调查权委托；2.调查措施；3.承诺制度

（四）处罚

卡特尔行为宽大制度

上一年度销售额的计算”

3.商务部

负责经营者集中的申报审查工作。

在网上公布了《经营者集中审查暂行办法》（征求意见稿）并公布了《经营者集中反垄断审查办事指南》、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》、《关于相关市场的界定》和商务部反垄断局《经营集中反垄断审查流程图》。

商务部2008年底公示了关于啤酒行业的有保留的通过审查报告，国内外的反响很好，给予了较高的评价。目前正在对可口可乐公司并购汇源果汁进行审查。

4.司法救济

最高人民法院也积极地要介入对《反垄断法》的司法实施。

我的观点，《反垄断法》留给司法的空间应该是较小的。《反垄断法》第五十条规定了“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。” 《反垄断法》保护的是竞争而不是竞争者，要防止滥诉。中国的执法模式从立法内容上来看，应该是行政执法为主，司法为辅。

五、中国反垄断执法机构的执法理念

（一）突出《反垄断法》是“保护竞争，而不是保护竞争者”的主旨思想

（二）重视程序规定，尽力做到细致、透明，具有可操作性

（三）谨慎执法，提高专业化，重视经济分析和促进经济效率

（四）慎用“本身违法原则”，科学运用“合理原则”

对几起典型案例进行评析。对横向垄断协议较严厉的适用“本身违法原则”，而对纵向垄断协议较多采用“合理原则”。

垄断协议的合理性分析

对横向垄断协议一般适用本身违法原则，对纵向垄断协议适用合理原则。但境外当前慎用本身违法原则，运用合理原则。

垄断协议有其合理性，有助于减少经营者的交易成本，提高交易效率。对弱势的经营者而言，通过纵向联合，一可以提高效率，使得经营者的进货和销售取得合理化；二可以增加品牌之间的竞争，某种形式的地域性独家销售或固定转售价格，既可以刺激品牌之间的竞争，也可以在一定程度上保障本品牌的高品位和高品质，避免竞相削价。

中国《反垄断法》的规定吸收了美国法的分析原则，同时吸收了欧洲法的纵横分类法。本身违法原则的优点：

1．警戒行为人，明确行为准则，明文禁止。

2．节约司法资源。

合理原则的优点：

1．体现了法律的灵活性和科学性、合理性，弥补了本身违法原则的缺陷，适应经济发展的复杂情况；

2．同时增加的执法人员的自由裁量权，一定程度上增加了争议解决结果的不可预见性及执法人员滥用执法权的隐患。

第二篇：09律政固本民诉专题讲义-史飚

2009年专题

第一专题基本原则

一、当事人诉讼权利平等原则

当事人实体权利的平等——诉讼权利的平等

二、辩论原则

民诉法第12条明确规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”

三、处分原则

民诉法第13条：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

四、自愿和合法调解原则（法院调解）

（一）法院调解的原则和性质

原则：自愿与合法

（二）法院调解适用的范围

1．适用的程序和阶段

2．不适用的程序和案件

3．先行调解的案件

（三）调解的程序（调解规定3、7、8条）

（四）调解协议的内容

（五）诉讼和解（《民诉法》第51条、《调解规定》第4条）

诉讼和解后的处理：当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。当事人申请撤诉的，法院应当准许。

（六）法院调解的后果

1．调解成功

制作调解书：调解书双方签收后生效。

不需要制作调解书的：由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。（民诉第90条）

（1）调解和好的离婚案件（2）调解维持收养关系的案件（3）能够即时履行的案件（4）其他不需要制作调解书的案件

[注意]（1）简易程序中赋予当事人约定调解书生效时间的权利

（2）调解书的补正

2．调解失败

（七）法律效力

当事人不能上诉，就同一案件当事人不得再起诉（一事不再理），诉讼法律关系消灭，双方当事人之间的具体争议消灭，执行效力。

[相关知识点]

1．仲裁调解和仲裁和解

2．民事诉讼中的结案方式

第二专题诉

一、诉的概念

二、诉的要素

（一）诉的主体——诉的当事人，原告及其相对人

（二）诉的标的[注意]诉的标的与诉讼标的物、诉讼请求的区别

（三）诉的理由——当事人提出诉所依据的事实与法律依据

三、诉的种类

给案件，请确定有几个诉

四、反诉

（一）反诉的概念

（二）反诉的条件

1．反诉主体具有特定性

2．反诉目的具有对抗性

3．反诉请求具有独立性

4．反诉请求需与本诉具有一定的牵连性

5．反诉时间的特定性

6．反诉与本诉适用的程序具有同一性

（三）对反诉的处理

第三专题执行程序中需要关注的问题

一、执行程序的一般规定

（一）执行管辖和执行依据

[相关法条] 《民诉法》第201条，《民诉意见》第255条、第256条；《执行规定》第2条，第10条-16条，第125、126、128条；《最高院关于适用民诉法执行程序若干问题的解释》第1-3条

1．人民法院制作的执行依据由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

2．其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

注意：我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书的执行管辖

3．申请执行人向被执行的财产所在地人民法院申请执行的，应当提供该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。《执行解释》第1条

4．对执行管辖中的管辖权争议、移送管辖、共同管辖、指定管辖情况的处理方法和审判管辖中相关问题的处理方法一致，可直接按照审判管辖处理问题的方法处理。

注意：对执行管辖争议的处理《执行解释》第2条

5．执行管辖权异议。《执行解释》第3条

（二）委托执行（民诉206条，民诉意见259-265条，民执规定111-123条）

委托执行，是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况，依法将应由本法院执行的案件送交有关的法院代为执行。

1．不得委托执行的情形

委托法院明知被执行人有下列情形的，应当及时依法裁定中止执行或者终结执行，不得委托当地法院执行：第一，无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的；第二，有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。

2．委托执行应注意的问题

委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意的，也可以委托上一级的法院执行。

案件委托执行后，未经受托法院同意，委托法院不得自行执行。受托法院对受托执行的案件应当严格按照民事诉讼法和最高人民法院有关规定执行，有权依法采取强制执行措施和对妨害执行行为的强制措施。

3．“谁委托、谁决定”的原则

（三）执行救济

1．当事人、利害关系人对执行行为的异议（民诉法第202条，《执行解释》

第5条）

202条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

2．申请提级执行或指令执行（民诉法第203条，《执行解释》第11条-14条）

第203条人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

3．案外人对执行标的异议（民诉法第204条，《执行解释》第15条—第24条）

第204条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

注意：[增]案外人提起再审的方式：新《审监解释》第5条

[增]案外人异议之诉——一种特殊类型的诉

[增]申请执行人之诉：请求对执行标的许可执行

4．分配方案异议（《执行解释》第25条-26条）

（1）分配方案异议：《执行解释》第25条

（2）分配方案异议之诉

（四）执行和解（民诉法第207条，意见266条、267条，民执规定第86-87条）

执行和解是司法考试的重点内容，应当掌握。执行和解，是指在执行过程中，双方当事人自愿协商，达成和解协议，并经人民法院审查批准与履行后，结束执行程序的行为。主要掌握下列内容：

1．执行和解的内容

2．执行和解的形式

3．执行和解的法律效力

（五）执行担保（民诉法第208条，《民诉意见》第268-270条，《执行规定》第85条）

执行担保，是指在执行程序中，被执行人确有困难暂时没有偿还能力时，向人民法院提供担保，并经申请执行人同意而暂缓执行的法律制度。

1．执行担保的条件

2．执行担保的效力

（六）执行承担（民诉法第209条，《民诉意见》第271条、第274条，《执行规定》76-81）

在执行程序中，由于出现特殊情况，被执行人的义务由其他公民、法人或者其他组织履行。

1．一般规定（比照当事人诉讼权利与义务承担）

2．法律特别规定的执行承担的情形——结合诉讼中其他组织的规定《执行

规定》第76-83条

（七）执行回转（民诉法第210条，《民诉意见》第109、110条）

1、执行回转应以裁定的形式作出，应重新立案。是移送执行的一种情形（意见109）

2、执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿。[意见110]

3．商标侵权中的例外：《商标法实施条例》第36条规定，依照商标法第41条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。由此可见，有关商标侵权纠纷案件的判决、行政机关的处理决定执行完毕后，既使注册商标被撤销，原生效判决和行政处理决定已丧失作出的依据，对依据原生效法律文书已取得权利的人也不存在执行回转问题。

专利侵权中的例外：《专利法》第47条规定，宣告无效的专利权视为自始不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权判决、裁定，已经履行或者已经强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿。

二、执行开始

（一）申请执行（民诉法第215条，《执行解释》第27条—29条）

第215条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

（二）移送执行的案件范围（《执行规定》第19条）

发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书；民事制裁决定书；以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；执行回转。

三、执行措施

（一）被执行人报告财产状况（民诉法第217条，《执行解释》第31条-35条）

第217条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

《执行解释》第31条：人民法院依照民事诉讼法第二百一十七条规定责令被执行人报告财产情况的，应当向其发出报告财产令。报告财产令中应当写明报告财产的范围、报告财产的期间、拒绝报告或者虚假报告的法律后果等内容。《执行解释》第32条：被执行人依照民事诉讼法第二百一十七条的规定，应当书面报告下列财产情况：

（一）收入、银行存款、现金、有价证券；

（二）土地使用权、房屋等不动产；

（三）交通运输工具、机器设备、产品、原材料等动产；

（四）债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利；

（五）其他应当报告的财产。

被执行人自收到执行通知之日前一年至当前财产发生变动的，应当对该变动情况进行报告。

被执行人在报告财产期间履行全部债务的，人民法院应当裁定终结报告程序。

《执行解释》第33条被执行人报告财产后，其财产情况发生变动，影响申请执行人债权实现的，应当自财产变动之日起十日内向人民法院补充报告。《执行解释》第34条对被执行人报告的财产情况，申请执行人请求查询的，人民法院应当准许。申请执行人对查询的被执行人财产情况，应当保密。《执行解释》第35条对被执行人报告的财产情况，执行法院可以依申请执行人的申请或者依职权调查核实。

（二）对完成行为的执行（民诉法228条）

（三）迟延履行的义务（《民诉法》229条）

加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金

（四）执行威慑措施（《民诉法》第231条，《执行解释》第36-39条]

231条 被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

1．限制出境

2．不良诚信纪录

3．通过媒体公布不履行义务信息

（五）对被执行人到期债权的执行

1．申请

2．第三人的异议

3．第三人擅自向被执行人履行的法律后果

（六）执行竞和（《执行规定》第88条）

多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。

多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。

（七）参与分配制度(《执行规定》第90条)

被执行人为公民或者其他组织，其全部或者主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的判决而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或者其他财产不足以清偿全部债务时，在被执行人的财产被分割完毕前，对该被执行人已经取得金钱执行根据的其他债权人，向人民法院申请就其所享有的债权公平受偿的制度。

新增加分配方案异议之诉（《执行解释》第25条，第26条）