借条真伪的证明责任应由出借人承担

第一篇：借条真伪的证明责任应由出借人承担

借条真伪的证明责任应由出借人承担

作者：大渡口法院 谢华莲 李成扬

来源：重庆法院网

http://cqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=73526

【案情】

原告周某与张某甲系夫妻关系，张某甲于2009年死亡。2010年8月，原告周某将被告张某乙诉至法院，称被告张某乙在张某甲处借款20万元未归还，要求其立即归还。诉讼中，原告周某向法院提交《借条》一份，载明：“今从张某甲处借到现金20万元，用于购买房产，借款人张某乙（署名），2007年12月20日”。庭审中，被告张某乙否认其在张某甲处借款，并称《借条》上张某乙的署名非其书写。

【处理】

案件审理中，合议庭将《借条》真伪的证明责任分配给原告，即对《借条》上“张某乙”的署名是否出自张某乙本人的鉴定应由原告提出，且若鉴定无法予以确定，原告周某应承担《借条》真伪不明的不利后果（即认为《借条》上“张某乙”非张某乙所署）。原告遂向法院

提出鉴定申请，要求以鉴定确定《借条》上“张某乙”是被告张某乙所署。

【分歧】

就《借条》真伪的证明责任由谁承担的问题，案件审理过程中有二种不同观点。第一种观点认为，原告周某主张张某甲与被告张某乙之间存在借贷关系，依照“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则，《借条》真伪的证明责任应由原告承担；第二种观点认为，原告周某举示的证据从形式上完全具备了借款合同成立的条件，应当认为原告周某就其“张某甲与被告张某乙之间存在借贷关系”的主张已完成了举证责任，被告张某乙反驳原告周某的主张，认为“《借条》上张某乙的署名非其书写”，其应对“《借条》上张某乙的署名非其书写”承担证明责任。

【评析】

笔者赞同第一种观点，理由如下：

一、符合诉讼法原理。

罗马法对证明责任分配规定了二条原则：

1、主张者承担证明，否认者不承担证明；

2、事物的性质上不要求否定者承担证明。这二条原则合并即为著名的证明责任分配法谚“肯定者承担证明，否定者不证明”，这亦被视为大陆法系证明责任分配法则的起源。而在英美法

系理论中，“对争点持肯定主张的当事人承担证明责任”、“某一事实对自己的主张是必须的，提出该主张的当事人应当承担证明责任”则系证明责任的总法则。无论是罗马法的证明责任分配法则，还是英美法系的证明责任分配法则，均可归结为：主张积极性（肯定）事实的当事人承担证明责任，将消极性（否定）事实引入诉讼的当事人无须对此承担证明责任。依此理论，借贷纠纷案件中，主张借款事实成立这一积极事实的是出借人，其应对借款事实承担证明责任。

现今大陆法系证明责任学说中，影响最大的系罗森贝克的“规范说”，即首先将实体规范分为两大类：一是能产生某种权利的规范，包括“基本规范”或“请求权规范”、“主要规范”、“通常规范”；妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范，进可再分为“权利妨碍规范”、“权利消灭规范”、“权利受制规范”。主张权利存在的当事人，因为要求适用关于权利产生的规范，应就权利产生的法律要件事实举证。当然，在借贷纠纷案件中，借款事实非权利产生要件无疑，理应由出借人承担证明责任。

二、符合法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。该条所称之主张，系对积极事实的陈述。本案中，原告周某称“被告张某乙在张某甲处借款20万元”，系主

张，为此，原告周某有责任 对“被告张某乙在张某甲处借款20万元”的主张提供证据。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。本案中，原告周某要求被告张某乙偿还借款所依据的事实系“被告张某乙在张某甲处借款20万元未归还”，为此，原告周某有责任提供证据对该事实予以证明，在其提供的《借条》上“张某乙”的署名真伪不明的情况下，由其申请笔迹鉴定亦是理所应当。被告张某乙称“《借条》上张某乙的署名非其书写”，非是对原告诉讼请求的反驳，而系对原告周某所称事实的否定，其对“《借条》上张某乙的署名非其书写”的事实不承担证明责任。

《证据规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中，原告周某主张张某甲与被告张某乙之间成立借贷合同关系，其应当就借贷合同成立的事实承担举证责任。而其提供的拟证明借贷合同成立的《借条》是否真实，应由其自行证明。

三、真伪不明的证据不足以证明案件事实。

所谓待证事实就是当事人主张的事实，存在一定的不明性，需待当事人用其他的事实或证据予以证明其真伪，而证据的作用就是用来证明待证事实。原告提供的证据是一份《借条》，而被告对此《借条》的真实性提出质疑，否认该条上的签字是其本人所为，因而法院不能依据此存在争议的借条来认定原告的主张，在双方未申请作科学的笔迹鉴定的情况下，该证据的证明力存疑，原告为证明自己所主张的借贷事实的举证责任未能完成，仍需提供其他直接或间接证据来证明借贷的事实的存在，法院才能据此进行综合分析，进而作出判断。原告如果不能提供其他证据来证明自己的主张，只能申请进行笔迹鉴定，如其不申请，只能认定对借贷事实证据不充分，承担败诉的结果。

四、更利于案结事了

证明责任的分配，作为民事诉讼的一个环节，其目的在于解决当事人之间的纷争。为此，在分配证明责任时，不仅要在分配上体现公平正义，还应着眼不同分配方式的指引作用，不要因证明责任的不当分配又在当事人之间产生新的纠纷。

在借贷纠纷中，将证明责任分配给作为原告的出借人，其提供的借条真伪不明时，由原告申请笔迹鉴定，预交鉴定费，如果原告胜诉，被告负担诉讼费及鉴定费，与应承担的给付义务一起履行；如果原告

败诉，原告自行负担诉讼费及鉴定费。此二种情形，均不会因案件处理，又在当事人之间产生新的纠纷。但是，若将举证责任分配给被告，被告申请笔迹鉴定，预交鉴定费，若确为被告签字，原告胜诉，被告负担鉴定费，与应承担的给付义务一起履行；若不是被告签字，原告败诉，法院驳回原告诉讼请求，同时判令原告负担鉴定费。在第二种情形中，就会因案件的处理在原、被告之间新形成有关负担鉴定费的债权债务关系。这样，由于证明责任的分配，法院处理了一个案件，却又制造了一个新的债权债务关系，造成诉讼成本的浪费，不利于案结事了。

综上，笔者以为，在借贷纠纷案件中，借条真伪的证明责任应由作为原告的出借人承担。

第二篇：无离职证明责任承担承诺书模版

承

诺

书

*****有限责任公司：

贵司将与本人___________（身份证号：）在 年

月

日签署《劳动合同》。鉴于在贵司办理入职时本人无法提交与原用人单位离职时的离职证明，故针对上述情况，为明确有关责任，本人在此向贵公司郑重承诺如下：

本人已与原用人单位依照法律、合法程序解除了劳动合同及劳动关系，目前本人与任何一家单位都不存在劳动关系。由于离职证明及与原用人单位的劳动关系产生的需由贵司承担的全部责任（包括但不限于法律责任、经济责任、劳动用工责任）本人同意由本人承担。

员工签字：

年 月 日

第三篇：借信贷还旧贷类案件保证人如何承担保证责任

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借信贷还旧贷类案件保证人如何承担保证责任

借新贷还旧贷类案件保证人如何承担保证责任?

1.双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任?

2.如何认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷?

3.贷款人以贷还贷是否能消除旧贷款的债权债务关系?

4.主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，且保证人为同一人时，保证人是否可以免除保证责任?

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5.借新贷还旧贷中保证人主张免于承担保证责任的举证责任?

6.主合同当事人双方协议以贷还贷，保证人在什么情况下需要承担保证责任?

1、双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任?

公报案例：甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷上诉案——(1999)经终字第347号，载《最高人民法院公报》2000年第3期(总第65期)

裁判要旨：在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》未出台之前，司法实践中，双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示的，如果合同内容未违反我国现行法律或行政法规，则认定合同有效。有关保证人责任的认定，如果新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，保证人仍不能免除保证责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百零九条规定，在保证期限的，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。对于新增加的债务，若未经保证人同意担

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保的，则保证人不承担保证责任。

2、如何认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷?

公报案例：大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案——(2011)民申字第429号，载《最高人民法院公报》2012年第4期(总第186期)

裁判要旨：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形，应当根据案情全面分析。保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。在此情形下，保证人以上述规定为由，主张不承担民事责任的，人民法院不予支持。

3、贷款人以贷还贷是否能消除旧贷款的债权债务关系?

公报案例：中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷

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案——(2008)民二终字第81号，载《最高人民法院公报》2008年第11期(总第145期)

裁判要旨：借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。

4、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，且保证人为同一人时，保证人是否可以免除保证责任?

公报案例(1)：上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案——(2005)民二提字第8号，载《最高人民法院公报》2008年第10期(总第144期)

裁判要旨：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担

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保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。

公报案例(2)：中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案——(2007)民二终字第33号，载《最高人民法院公报》2009年第1期(总第147期)

裁判要旨：根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。同样的道理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押担保责任。

5、借新贷还旧贷中保证人主张免于承担保证责任的举证责任?

公报案例：风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分

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行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案——(2007)民二终字第36号，载《最高人民法院公报》2008年第2期(总第136期)

裁判要旨：在2005年10月21日，先后有两笔2170万元款项进入宝硕公司账户，难以认定本案贷款2170万元即是用于归还HC0333号银行承兑汇票下的保证金，不排除宝硕公司以天津众立达科贸有限公司开出的银行本票交付了HC0333号银行承兑汇票项下保证金的可能。即使该贷款实际被宝硕公司用作以贷还贷，适用《担保法解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定的前提是，风神公司应举证证明中信银行与宝硕公司协议以贷还贷，即中信银行与宝硕公司有以贷还贷的意思联络;HD0071号《人民币借款合同》约定借款目的为“短期流动资金周转”而非以贷还贷，表明在双方之间的约定并非以贷还贷，且风神公司也未举证证明中信银行明知或参与宝硕公司以贷还贷，因此风神公司提出2170万元贷款为以贷还贷，其保证责任应予免除的主张不能成立，本院不予支持。

6、主合同当事人双方协议以贷还贷，保证人在什么情况下需要承担保证责任?

公报案例：抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅

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淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案——(2006)民二终字第236号，载《最高人民法院公报》 2007年第9期(总第131期)

裁判要旨：我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。据此规定，如果新贷旧贷为同一保证人，即使该保证人不知道主合同以贷还贷的事实也应该承担保证责任。

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释

义

第二

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三

十

二

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人

身

自

由

犯

罪

吗

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害

赔

偿

法

是

如

何

理

解

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第四篇：借新贷还旧贷,保证人不知情的不承担保证责任

借新贷还旧贷，保证人不知情的不承担保证责任

——以一起借款担保纠纷为例

甘肃正天合律师事务所 霍吉栋

[基本案情]

2001年5月25日，A城市信用社与B化工总厂签订编号为2001年城字第130号《流动资金借款合同》，借款473万元，借款期限自2001年5月25日至2002年5月24日，借款用途约定为流动资金。同日，A城市信用社与C集团公司签订2001年城字第130号《保证合同》，由C集团公司提供连带责任保证，保证期间为借款到期次日起2年。借款期限届满后，B化工总厂未偿还所借款项。

2004年1月6日A城市信用社向某中级人民法院起诉，要求借款人B化工总厂、保证人C集团公司偿还130号合同项下借款本息及履行连带保证责任。因涉及B化工总厂申请破产，该中级人民法院将案件移送＊县人民法院审理。A城市信用社在B化工总厂破产程序中依法申报债权，但未得到清偿。

[法律分析、代理思路及庭审过程]

代理律师接受被告C集团公司的委托后，进行了仔细的事实和法律研究。发现从主合同效力、保证合同效力、保证期间、诉讼时效等方面均无使保证人免责的可能。但原告起诉状上两个字引起了代理律师的注意：“2001年5月25日，原告与被告签订了《流动资金借款合同》（转贷）…”。主合同莫不是以贷还贷？这可是一个可能使保证人免责的途径。因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”也就是说，如果满足以下三个条件，保证人C集团公司有可能被免除保证责任：

1、130号借款合同系以新贷偿还旧贷；

2、新贷与旧贷的保证人并非同一人。

3、保证人C集团公司不知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷。

顺着这个思路，代理律师进行了调查取证，发现以下事实：

1、1999年7月6日，A城市信用社和与B化工总厂签订编号为106号、107号《人民币短期借款合同》，分别借款180万元、293万元。借款期限自1999年7月6日至1999年12月20日。同日，A城市信用社与D工贸公司签订106号、107号《保证合同》，由D工贸公司对上述两笔借款提供连带责任保证，保证期间2年。借款期限届满后，B化工总厂未偿还所借款项。2、106号借款合同的180万元贷款和107号借款合同的293万元贷款相加之合恰好是130号借款合同的473万元贷款。

3、从原告向法院提交的利息计算说明书中可以看出，473万元的贷款利息并不是从130号借款合同生效时（2001年5月25日）开始计算的，而是从106号和107号借款合同生效时（1999年7月6日）开始计算的。

4、从2001年6月13日B化工总厂的转帐凭证中发现，130号借款合同中的473万元短期贷款并未实际贷出，而是在B化工总厂的账户内进行了转帐。

再加上原告在起诉状中的表述已构成自认，故代理律师判断：130号借款合同的473万元贷款实际是用于偿还106号借款合同的180万元贷款和107号借款合同的293万元贷款，其性质属于以新贷还旧贷；且新贷与旧贷的保证人并非同一人。

在确认了130号借款合同是以新贷还旧贷，并且新贷与旧贷的保证人不是同一人后，解决本案的关键就在于“保证人C集团公司是否知道或者应当知道130号借款合同是以新贷还旧贷”。130号借款合同、贷款凭证以及贷款借据中都清晰明白的记载着，借款用途为流动资金。因为主合同并没有写明是以新贷还旧贷，保证人C集团公司就不知道这是以新贷还旧贷，除非原告有证据证明保证人C集团公司通过其他途径知道这是以新贷还旧贷。

不出代理律师所料，庭审时，原告对130号借款合同系以贷还贷无异议，最终双方的争议焦点集中在：被告C集团公司提供保证时，对130号借款合同系以贷还贷是否知道？原告称C集团公司提供保证时知道主合同系以贷还贷；被告称其对主合同系以贷还贷并不知情。

于是，解决本案的关键落在了举证责任分配上--谁应该对“保证人C集团公司知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷”承担举证责任。被告代理律师当庭指出，被告主张自己不知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷，所举证据就是130号借款合同，因为主合同上面并没有写明以贷还贷。既然原告的诉讼请求是要求保证人C集团公司应该承担保证责任，就应该对“保证人知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷”承担举证责任。因为根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第2条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

为了更好的说明举证责任的问题，庭审结束后，被告代理律师向法庭提交代理词时，同时提交了一份最1999年1月“关于以贷还贷”的庭务会纪要，该纪要明确指出：“如果金融机构或债务人主张保证人知道以贷还贷的情况、并提供保证的，应当由金融机构或债务人举证。如果金融机构或债务人不能对自己的主张举证的，应当认定保证人不知主合同以贷还贷的事实”。

[法院裁判要旨]

法院审理后认为： 2001年5月25日，原告与B化工总厂签订的编号为2001年城字第130号《流动资金借款合同》所涉及的473万元系用来归还1999年7月6日106号、107号《人民币短期借款合同》所涉及的两笔合计为473万元的借款，即主合同为以贷还贷。被告C集团公司作为保证人，所提供保证的借款系以新贷还旧贷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”以贷还贷中的保证人，承担保证责任的前提是其明确知道或应当知道主合同系以贷还贷，否则就构成《担保法》第30第1项规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”。纵观本案证据，无论借款合同还是保证合同，均无以贷还贷的明确记载，原告也未提供任何证明被告知道或应当知道以贷还贷的其他证据。由于原告举证不能，故法院认为被告不承担保证责任，驳回原告诉讼请求。

[律师办案小结]

1、熟悉保护己方权利所有可能的途径，逐一核查，敏锐发现案件突破口，认真调查取证，充实达成代理目标的必要条件。

2、将实体法和程序法有机结合，熟练运用证据规则，以确定最佳诉讼策略。

【律师简介】

霍吉栋律师：男，1975年8月出生，甘肃政法学院法律系毕业，法学学士、英语六级。具有高等学校教师资格，曾在高校法律系任教数年，主讲民法和国际贸易法。现为甘肃正天合律师事务所金融部执业律师，获该所2005先进工作者称号。专长办理民商事法律业务，尤其在企业法律风险管理、企业融资、企业改制并购、金融债权清收、金融不良资产处置、房地产等法律服务领域积累了较为丰富的实践经验并具有一定的理论造诣。

执业理念: 秉承敬业精神、运用实践理性，在规则和想象力之间寻求平衡，从法律角度为客户的问题提供有效的解决方案。

联系方式：甘肃省兰州市城关区通渭路1号兰州房地产大厦15层，邮编：730030，传真：0931-8456612，电话：0931－460722转520，电子邮箱：hjd_zth@163.com。

第五篇：银行特约商户对消费行为真实性承担证明责任

银行特约商户对消费行为真实性承担证明责任

——上海二中院判决高弘诉中国银行上海市分行财产损害赔偿纠纷案

[1]

范黎红华东政法大学上传时间:2012-1-30 浏览次数:620 字体大小：大 中 小

内容提要:[裁判要旨] 特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户存在实的商品或服务交易关系，并按照商业惯例应保存相应的交易发票、凭证、销售记录或清单。特约商户若不能证明消费行为发生的真实性，应就发卡行因非授权交易遭受的损失担责。

案情

案外人高弘为中国银行股份有限公司上海市分行（下称“中国银行上海市分行”）的信用卡客户，持有中国银行发行的卡号为5***8244的信用卡。2007年6月20日，高某向该卡存入10万元。至同年7月12日，高弘用该卡消费6次共计5326.80元。

2007年7月25日晚19时58分50秒至当晚20时02分11秒，有一人持身份证号为***835、姓名为王伟国的身份证及与系争8244号信用卡卡号相同的中国银行长城信用卡，在福建省安溪县宝龙金行（下称“宝龙金行”）处以刷卡消费方式成功交易7次，交易金额按交易时间顺序依次为5000元两次、1万元两次、2万元两次和5万元一次。自当晚20时02分41秒至20时05分，其试图再以刷卡消费的方式进行交易5次，但均因8244号信用卡内无足够的存款导致交易失败。在相关交易签购单上均留有“王伟国”签名字样及其身份证号码。

当晚，高弘连续收到中国银行上海市分行发出的手机短信，内容是8244号信用卡连续消费7次，金额分别是5万元、2万元、2万元、1万元、1万元、5000元、5000元，共计12万元。当晚22时28分43秒，高弘向中国银行上海市分行挂失。同月26日15时，中国银行上海市分行电话告知高弘7笔消费均在宝龙金行处被“王伟国”消费。次日，高弘将8244号信用卡交给中国银行上海市分行。

宝龙金行为建设银行福建分行的特约商户。中国银行上海市分行于2007年7月31日及8月3日申请退单，收单行建设银行福建分行于同年9月27日向中国银联银行卡争议处理委员会申请仲裁，同年12月11日，争议裁判结果通知书裁定：建设银行福建分行拒绝接受7笔不正确的退单交易的请求应予支持。

2008年4月11日，高弘以中国银行上海市分行为被告，宝龙金行为第三人，向上海市黄浦区人民法院起诉，要求两者承担违约责任。上海市黄浦区人民法院于2009年7月16日作出

（2008）黄民二（商）初字第1569号民事判决，判决中国银行上海市分行于判决生效之日起十日内给付高某12万元，并承担案件受理费2700元。该判决已经发生法律效力，当事人亦已履行付款义务。

中国银行上海市分行按照上述判决赔偿后，以上述交易具有明显的试探性消费和非正常交易特征，宝龙金行作为特约商户未尽审核义务且无法提供发票、销售清单等原始凭据，导致其经济损失为由，向上海市黄埔区人民法院提起诉讼，要求宝龙金行赔偿损失12.27万元。

裁判

黄埔区人民法院认为：宝龙金行至今未能提供相关交易的收据、发票、销售清单等原始凭证，亦无法明确当时的持卡人“王伟国”究竟购买了哪些商品。故根据宝龙金行提供的证据，无法认定系争消费行为真实发生。即使系争消费行为已经发生，宝龙金行作为特约商户，在受理持卡人的银行卡时负有审核义务，即必须对持卡人的银行卡进行查验和确认后，才接受持卡人的银行卡支付。如因未履行审核义务导致财产损害，应承担相应法律责任。宝龙金行作为一家金行，销售的商品大多价值昂贵，属于高风险类型的商户，容易面临信用卡欺诈交易的风险。其应当对自己经营过程的各类风险有清醒的认识和防范，在消费者使用信用卡购买大量贵重物品的时候更应当仔细审查，尽可能地防范风险。“王伟国”在宝龙金行处短时间内进行了多笔大额刷卡消费，分析其消费时间和消费金额，这些交易明显不符合常理，存在可疑之处。宝龙金行理应严格审查，发现疑点应当根据受理银行卡业务的相关操作规范及时与收单行联系，由收单行进行判断或通过收单行联系发卡行进行授权。也可以拒绝受理该可疑的刷卡交易。但宝龙金行仅仅要求消费者登记身份证号码后，便为其完成了刷卡交易行为，导致真实的持卡人乃至中国银行上海市分行的经济损失。宝龙金行的行为明显存在过错，其理应承担相应法律责任，赔偿中国银行上海市分行经济损失。

黄埔区法院判决：宝龙金行应于本判决生效之日起十日内赔偿中国银行上海市分行经济损失人民币12.27万元。

一审判决后，宝龙金行不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

上海二中院认为：从信用卡结算的流程及相关行业规则来看，特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户存在真实的商品或服务交易关系。尽管商品或服务交易之基础关系与相应的信用卡结算法律关系具有相对的独立性，但这存在一个前提，即该商品或服务交易关系作为基础关系是真实的。因而，特约商户必须提供交易单据或凭证证明购买商品或服务消费行为的真实发生。同时，在商品或服务交易的过程中，出具并保留相应的交易发票、凭证、销售记录或清单，是商业交易领域尤其是价格较为昂贵的金饰品销售过程中普遍采用的商业惯例。而从当事人的证据能力和举证责任分配的一般规则来看，当银行与特约商户就信用卡结算的审核发生争议时，特约商户作为商品或服务的提供方，按照信用卡结算以及商业惯例

持有商品或服务的消费凭证或清单，应当由其承担证明消费行为真实发生的举证责任。同时，根据高弘一案生效判决查明的事实，中国银联的仲裁以发卡行与收单行之间的结算是否符合结算规则进行，不对交易的真实性进行判断。故上诉人宝龙金行以中国银联仲裁裁决主张消费行为系真实发生，亦难以成立。宝龙金行应当承担相应的法律责任，赔偿中国银行上海市分行的损失。

上海二中院终审判决：驳回上诉，维持原判。

注释:

[1]该案案号：（2010）黄民五（商）初字第739号；（2011）沪二中民六(商)终字第293号

出处:人民法院报