第一篇：论经验法则在自然人欠款纠纷中对诉讼时效中断的证明作用专题
论经验法则在自然人欠款纠纷中对诉讼时效中断的证明作用
袁旺金海南省东方市人民检察院
一、案例的基本案情和法院的判决结果
2001年，李某与许某达成口头协议，由许某租赁李某的挖机进行工程作业，租赁期限不定，租金结算时间为挖机从事的工程作业完工或许某不继续租赁时，以较早的时间为准。许某于2001年7月至2003年4月期间，共租赁该挖机从事了四次工程作业，前三次工程作业完工时，许某并未实时结付租金给李某，李某于是要求许某分别写下金额为120000元、50000元和23000元的三笔欠款欠条，此三笔欠款均记载在同一张欠条上，还款期限均为2002年3月底之前。许某在写下三笔欠款的欠条之后继续租赁李某的挖机进行第四次作业，但完工之后仍没有及时结付租金，应李某的要求，又于2003年4月28日写下第二张欠条，注明欠李某挖机租金47740余元，但该欠条未注明还款期限。至租赁关系终止，许某一直未结付上述租金共计240740元给李某。
2009年7月，李某向法院起诉，要求许某偿还欠款（挖机租金）240740元。被告许某辩称拖欠李某的挖机租金是事实，但没有欠24万余元之多，并说二人曾在2002年的某天因欠款数额问题发生过争吵，此后李某就未向许某讨要过欠款。另外，被告辩称原告的债权请求权已超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。法院开庭审理后认为：有原告的陈述和被告书写的欠条以及被告承认欠款事实等予以证明，原告起诉的事实清楚，证据确实充分，可以予以认定，被告反驳未欠原告欠款数额达到24万余元，因缺乏证据证明，不予支持。关于被告辩称原告的诉讼请求超过诉讼时效，法院认为：
1、李某持有的二张欠条当中，第一张明确注明了还款期限，被告许某到期未履行还款义务，但原告起诉时间远远超过《民法通则》第一百三十五规定的时间，原告对此负有举证责任。第二张欠条“因没有约定还款时间，原告请求被告偿还欠款理由充分，予以支持”。
原告因举证不能，没有提供足以证明其债权请求权未超过诉讼时效的直接证据，法院作出如下判决：
（一）判决被告偿还欠款47740元给原告，判决生效之后一个月内支付。
（二）驳回原告的其他诉讼请求。
二、对法院审判过程和判决结果的评析
首先来看法院对欠款事实和欠款数额的认定，法院对原告陈述的被告欠租赁其挖机的租金事实予以认定合理合法：一是原告出具的由被告书写的两张欠条是有力（证明力）的直接证据，二是被告对欠款事实予以承认，虽然被告否认欠款的数额，但因其没有提供有效的证据证明欠款的数额，所以法院不予采信其反驳的陈述。对此，法院认定事实的逻辑过程是“原告的陈述+欠条”的证明力大于“被告的陈述”的证明力。因此，欠款事实和数额得以认定。
其次来看法院对诉讼时效的认定。本案中原告的债权请求权是否超过诉讼时效是关键的问题，那么对于诉讼时效的证明责任应该由谁承担？最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。可见《证据规定》采用的是“谁主张，谁举证”的原则，因此原告主张债权请求权未超过诉讼时效的规定，对此应负有举证的义务。被告反驳称原告的债权请求权已超过诉讼时效，对此被告是否需要举证呢？实践中一般采取主张积极事实的人负有对该事实发生或存在的举证责任，而主张消极事实的人，因其主张的事实没有发生或不存在，举证难度大或不可能举证，所以对此不应当承担举证义务。本案中，法院认为关于债权请求权是否超过诉讼时效的规定的举证义务应由原告承担是合法正确的。根据《证据规定》第二条第二款，承担举证责任的人如果举证不能，则会承担不利的后果，原告因没有提供有效的证据证明其曾向被告提出偿还欠款的请求，因此法院认定原告的债权请求权已超过诉讼时效，驳回原告该部分债权的诉讼请求也是合法正确的。
最后来看法院支持原告的部分诉讼请求的判决结果是否合法正确。法院认为被告拖欠原告最后一笔欠款（即2003年4月28日所署的欠条上的欠款）47740元，因没有约定还款时间，原告请求被告偿还该笔欠款理由充分，予以支持。但法院没有说明支持原告该请求的法律依据，笔者查证了相关的法律及司法解释，对此，《合同法》第61条对于合同当中履行期限未约定或约定不明的，当事人双方可以协商签订补充协议，没有补充协议的，按照合同条款或交易习惯确定。由于原、被告双方达成的是口头协议，且双方都没有证据证明对于租金的结付时间有约定，法院推定该口头合同属于未约定履行期限的合同，且没有合同条款或交易习惯可参照。依据最高人民法院[1994]3号法复和（2005）民二他字35号答复的不同规定[[1994]3号批复对约定了履行期限，但期限届满后出具没有还款时间的欠条的债权请求权诉讼时效问题，从司法解释的角度作出了适用普通时效的规定；（2005）民二他字第35号答复批复，对于未约定履行期限的合同中，债务人出具没有还款期限的欠条，债权请
[1]求权的诉讼时效适用最长诉讼时效的规定，本案中法院认为原、被告双方达成的租赁协
议关于租金的结付时间没有约定。依据被告出具的没有还款时间的欠条的事实，原告的债权请求权适用最长诉讼时效的认定符合有关法律和司法解释的规定。
由上述分析来看，法院对本案判决虽在说理释法方面有所欠缺，但审判过程认定事实正确，对证据的采信符合法律的规定，运用推理的过程恰当，因此其作出的判决应该是合法正确，本应该是无可厚非的。
但是，结果真是这样吗？我们再来看看本案判决结果的社会效果如何。
第一、本案的判决结果不符合客观公正的要求。本案中被告欠款的事实非常明确和肯定，欠债还钱本是天经地义，但是法院依据诉讼时效的规定，判决驳回原告的部分诉讼请求，这与我们日常的客观公正观念非常不同，大大的冲击了人们对公正价值的判断和评价。第二、本案的判决结果违背了作为民法基石的诚实信用原则的精神。诚实信用原则作为民法的基本原则之一，在学界上有“帝王条款”和“私法奠基石”的盛誉，意指民事行为应当始终贯彻“诚实信用”的要求，不得违背。本案中，被告欠债不还钱，又以债权请求权超过诉讼时效的保护为由拒绝偿还欠款就是违背诚信原则的最典型表现。
第三，本案的判决结果某种程度上助长了“老赖”现象。本案中原告的债权到期未得以清偿，可能有以下原因：第一、原告未积极行使债权请求权；第二、原告行使了债权请求权，向被告提出了偿还欠款的请求，但被告有赖账行为。被告赖账可以是：
1、否认债权存在（本案当中不存在此情形）；
2、承认债权存在，但暂时无力偿还，故意拖延履行债务；
3、对债权人的请求不置可否，无意偿还（本案中可能存在第2、3种情形）。笔者个人认为对于原告未积极行使债权请求权的猜想有违人们的日常生活经验。“所谓日常生活经验，是指人们在长期生活当中对客观世界的自然现象和周边事物亲身体验和感知并逐渐积累起来的一种规律性认识。”简单而言就是一般民众对同类自然现象和周边事物的普遍看法。欠债讨债就是这样一种生活经验，根据这样的经验判断，债权人不可能不向债务人提出请求，或者说没有提出请求的可能性较小，尤其对挖机租赁产生的24万余元的债权不予提出请求甚是不合欠债讨债的生活经验。所以说，本案的判决给人的第一直观感觉是法律认可了老赖行为，有助长“老赖”风气之嫌。
如此看来，法院对本案的判决结果并非是无可厚非、无懈可击的，相反却引起了人们对公正、诚信等问题的质疑。是什么导致了法院一个合乎法律规定的判决引发出这么大的社会问题？
三、经验法则和司法推定的运用过程
诉讼时效的规定一是为了促进当事人尽快确定并了结权利义务关系，二是避免社会关系趋于复杂化，三是为了避免当事人举证和法院查证、质证困难。关于诉讼时效的立法目的合情、合理；在具体的法律规则上根据不同情况作出了一般诉讼时效、特殊诉讼时效和最长诉讼时效的规定，立法方式科学、实用。关于诉讼时效的规定，实际上隐含了法的价值取向和价值判断标准，立法者认为，促进权利义务关系确定化和社会关系稳定化的价值大于维护个案公平正义的价值，因此，在当事人举证不能的情况下牺牲当事人的个人利益以维护社会整体利益。
那么对于此类当事人对事实部分没有争议，但对诉讼时效有异议的案件，如何才能实现法律效果和社会效果的统一？笔者以为，运用日常生活经验进行司法推定可以很好的帮助当事人和法官处理此问题。
《证据规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第九条第一款第（三）项规定：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”属于免证事实，当事人无需举证证明。可见，在民事诉讼中，当事人可以运用日常生活经验减轻自己的证明责任，而法官也可以主动应用日常生活经验对案件的待证事实进行推定。法官应用日常生活经验进行推定在司法上称之为经验法则运用，实际上，民法中涵括大量需要运用经验法则来推定的事实状态，如何种表示可以认定为“要约、要约邀请或者承诺”；何种情形中系“合同当事人不能预见、不能避免和不能控制的事件”；何种行为能够被认定为“重大误解”、“显失公平”和“乘人之危”；在婚姻法律关系中，何种情形下可以认定为“夫妻感情确已破裂”，这些都需要法官运用经验法则结合具体的案件情况来推定。
我们在日常生活当中会有各种各样的运用经验法则的情况，比如说对人的性别判断，从背后判断，头发长的是女的，这是个经验法则，除非有特殊情况；再如，我们通常认为酒后开车通常会影响驾驶员的操作能力和判断能力。这种经验法则的“确定基础是根据事物之间的常态联系，而这种常态联系是人们通过日常生活中长期、反复地实践和运用而取得的一种因果关系经验，这种因果关系是事物的现象之间体现出的一种内在的必然联系，即每当一种现象实际存在，另一种现象必定出现，具有相应的伴生性。这种因果联系是包括按照时间
[3]先后顺序在内的有一种现象必然引起另一种现象的本质联系。”本案中，欠债不还，一
般人的普遍认识是债权人往往会讨债，这同样符合人们对这种常态联系的认识。然而我们从这些日常生活经验也可看出，经验法则本身具有盖然性的属性，“所谓盖然性指的是经验法则往往不能采用全称判断的形式来陈述，包括具有必然性或最接近全称判断的高度盖然性
[4]”，亦即不能将运用经验法则推定的事实绝对化，排除其他可能性的存在。不过，据此常[2]
态联系原理使用的推定，“从取得结果的概率上而言，由于受事物法则规律中的必然性与偶然性所决定，绝大多数情况下的事实推定，反映了事物发展过程中的必然属性所体现的一种要贯彻下去的趋势，因而在事物发展过程中居于支配地位，符合事物发展的一般规律，而在整个概率中只有很少部分的不真实的情况下，是由事物发展过程中的偶然性所决定的，这种
[5]偶然性并不属于支配地位，它只能是事物发展过程中不稳定、暂时的趋势。
”
依据《证据规定》第六十四条，法官可以运用经验法则对原告是否曾向被告追讨欠款的事实（待证事实）进行推定，结合上述关于日常经验法则和推定的理解，按照法律逻辑学的认识，法官的推定逻辑是：债务人欠债未还，债权人往往会追讨（生活经验，推理的大前提）+原被告双方债权债务事实清楚，但债务人未偿还债务（基础事实）=债权人对债务追讨（结论）。再依据《证据规定》第九条第一款第（三）项：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”属于免证事实，当事人无需举证证明。那么，本案中，债权人对其是否提出请求的事实无需举证证明。如此看来，法院认定债权超过诉讼时效岂非是违背了《证据规定》第六十四条和第九条的规定？其实不然。《证据规定》第九条将法律推定和事实推定的证明效力一并规定，混为一谈和将运用经验法则的推定全称化是引起此误会的原因。“所谓法律推定是由某一事实推定得出另一事实，然后得出某种法律效果，是从事实到事实，再到法律效果的过程。比如，物权法上的占有推定。而事实推定是由一个
[6]事实推定出另外一个事实，是从事实到事实的过程。”法律推定是基于法律的规定，往
往不予人们以反驳的可能，如《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条的规定，具备其四种情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力；事实推定是运用经验法则的推定，而由于经验法则的盖然性使得事实推定的结果具有不完全确定性，证明力相对较弱。因此，在有的情况下，如果当事人没有对其陈述的补强证据（对陈述的证据力和证明力的补强），即便对方当事人没有反驳证据，法院也得不相信这些推定。比如，本案中法官有理由认为原告提起诉讼的时间超过诉讼时效规定的时间不是因为像原告陈述的其在提起诉讼之前曾多次向被告提出债权请求，而是因为原告不知道法律对提起诉讼的时间（即诉讼时效）有规定，不及时提起诉讼造成的后果。所以说，运用经验法则的事实推定的证明力应当达到优势盖然性的标准，亦应理解为法官对证据的取舍、证据的证明力以及主张事实的认定达到了“内心确信”的程度。
四、结语：实现本案判决结果法律效果与社会效果双赢的途径
本案中，原告在法庭上一再强调其在提起诉讼之前已经多次向被告提出偿还欠款的请求，但因为被告赖账一直没有收到效果。原告称其多次向被告提出请求的行为，按照法律的规定，应引起诉讼时效中断，因此被告称原告的债权请求权已超过诉讼时效的主张不能成立。根据经验法则推定，原告一般会积极追讨其债权，所以法官当然愿意相信原告所说的其曾提出请求的主张，但仅此仍不足以使法官达到内心确信的程度，法官对原告说明了其诉称曾向被告提出债权请求的事实必须提供相关证据加以证明。但原告却不知如何举证，此是原告诉讼能力的缺乏，是其败诉的主要原因。由于法官身处居中裁判的位置，以及法官释明权行使必须不得影响居中裁判的限制，法官只能告知当事人需要对其主张事实提供证据，但却不能具体指导和告知当事人应该如何举证，以及什么样的证据可以得到法庭的采信。
日常生活中，自然人之间对欠款的追讨通常采用有一下几种方式：
1、面谈，债权人当面向债务人或债务人的财产管理人等提出请求；
2、打电话向债务人提出请求；
3、委托中间人向债务人提出请求；
4、通过手机短信或寄发催款函向债务人提出请求；
5、如果债权人和债务人不在同一个地方，则在打电话、寄信函等方式未果之后，亲自到债务人所在的居住
地当面向债务人提出请求；
6、向法院提起诉讼。在上述这些方式当中，只需其中一种方式具备直接有效的证据，如面谈时有其他证人可以作证，或有被告签收的记载催款函内容的寄件回执，或有能够证明接收人是被告的短信内容，这些都能够直接有效证明原告的诉称。不幸的是被告没有其中任何一种证据，那是不是原告就只能承受不利的后果呢？我们来看一个案例：“原告起诉要求被告支付拖欠的货款，被告不否认拖欠货款的事实，但认为已经超过诉讼时效，不同意给付拖欠的货款。为此，原告向法院提出，他曾经向被告多次催讨货款，并出具了向被告催讨货款而发出的挂号信凭证。但是，被告抗辩，他虽然收到了原告发出的挂号信，但该信函并没有催讨货款的内容，而是一张空白纸，并随即向法庭递交一张空白纸。此例中，固然不能完全排除原告寄出的挂号信的确装的是一张白纸的可能性，但是根据经验法则，原告主张事实的真实性要高于被告抗辩事实的真实性，符合优势盖然性的证明标准，[7]因此法院认定了原告主张的事实是真实的。”
关于本案，原告主张其曾向被告提出请求的事实主要可以从以下两个方面进行举证：第一、查证其与被告在起诉之前的电话联系记录，以此通话记录证明其跟被告的联系事实；
第二、说明其与被告有经常见面的机会条件，比如，二人同居住在一个生活小区内，或者二人在事业业务上存在其它联系，而这种联系能够促使双方有经常见面的机会。
在关于证据的相关规定上，即便当事人能够提供通话记录，或者说明其与被告有经常见面的机会，这些也都只是间接的证据，不能直接证明原告称其曾向被告提出请求的事实。但依据前文所述的根据经验法则的推定，法院有理由相信在原、被告双方经常联系或见面的情形下，原告漠视自己债权存在而不予主张的可能性非常小，被告反驳原告在与其联系当中未曾主张债权的真实性相对较小，从而使法官对根据经验法则的推定（结论）达到内心确信的程度，以最终获得法官的支持。
笔者自知，依据经验法则的推定在实际当中能否获得法官和社会的认同，一定程度上取决于法官的职业素质和人们对经验法则的认识程度，依其提起的诉讼未必能够取得预期的效果。但仍执意整理阐述，其意在于求得业内积极讨论，并能指导实践；同时本案也提醒我们，有必要提醒当事人，作为债权人一定要及时追讨欠款，否则很可能受限于诉讼时效无法通过法律手段追回欠款，更重要的是，在主张权利的同时一定要注意保留有效的证据以证明主张权利的事实。
注释:
[1]笔者注释：
[1994]第3号法复原文如下：
《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》
法复[１９９４]第３号
山东省高级人民法院：
你院鲁高法[１９９２]７０号请示收悉。关于债务人在约定的期限届满后未履行债务，而出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间应从何时开始计算的问题，经研究，答复如下：
据你院报告称，双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之
日的第二天开始重新计算。
此复
１９９４年３月２６日
（2005）民二他字第35号答复原文如下：
《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》
（2005）民二他字第35号
广东省高级人民法院：
你院粤高法民一请字（2005）1号《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据你院报告所述情况，冯树根向广州市白云农业综合服务有限公司（以下简称白云农业公司）购买农药，双方并未签订书面买卖合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，因此，该合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、第一百三十七条的规定，本案诉讼时效期间应从白云农业公司向冯树根主张权利时起算。本案不符合法复（1994）3号批复适用的条件，故同意你院审判委员会多数意见。二OO六年三月十日
[2]毕玉谦主编，郑学林副主编，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>理解与适用》中国法制出版社，2002年2月第1版，第460页；
[3]毕玉谦主编，《民事诉讼判例实务问题研究——程序公正的理性思考》中国法制出版社，1999年1月第1版，第206页；
[4]江毕新主编，《最高人民法院关于适用民事诉讼审判监督程序司法解释理解与运用》，人民法院出版社，2008年12月第1版，第99页；
[5]毕玉谦主编，《民事诉讼判例实务问题研究——程序公正的理性思考》中国法制出版社，1999年1月第1版，第206页；
[6]江毕新主编，《最高人民法院关于适用民事诉讼审判监督程序司法解释理解与运用》，人民法院出版社，2008年12月第1版，第97页
[7]李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年2月第1版，第421—422页
第二篇：在教学中运用“分组讨论法”对学生产生的作用
在教学中运用“分组讨论法”对学生产生的作用
（宁夏西吉县兴平乡赵垴小学小学 教师巩志俭）
“授之以鱼，不如授之以渔”。在我们的日常教学中，运用恰当的教学方法常常可以获得意想不到的效果。好的教学方法不仅可以提升教师的工作效率，也可以对学生产生非常积极的作用。现就我在教学中所运用的“分组讨论法”与大家进行交流。
一、培养学生的合作意识。
在课堂上，教师常会提一些问题让学生们去思考，这时我们可以将全班同学分成若干小组，比如邻近的两桌一组或三桌一组，让他们对同一问题进行各小组的讨论。学生在对某一问题进行讨论的过程中，他们会自发的进行任务分配，如谁记录、谁总结、谁发言等，这样既提高了学习效率又培养了学生间的合作意识。
二、增强学生的自信心。
学生缺乏学习动力或兴趣，很大程度上是因为他们丧失了对学习的信心。那么，通过分组讨论法，在小组中，一部分自信心较差的同学会在组内伙伴们的鼓励下进行积极的讨论，甚至作为小组代表发言，时间一长会极大地增强他们的自信心，使这些学生重新获得学习的乐趣。
三、养成善于思考的良好习惯。
以前我们“填芽式”的教学模式最大的弊端在于抹杀了学生独立思考的能力。这样，学生的思维得不到有效的发掘，久而久之便对学习产生了厌倦心理。在进行分组讨论时，一部分不爱思考的学生有了一个独立思考的平台，和同伴一起讨论问题，他们消除了对老师的那种胆怯心理，进而可以自由、大胆的思考，时间一长，他们均会在课内外对一些问题产生浓厚的兴趣，进行思考，逐渐养成爱思考的良好习惯。
四、培养学生人际交往的能力。
现在大部分学生都是独生子女，这些学生大都受父母溺爱严重，养成了目中无人、我行我素的恶习。在小组讨论过程中，他们可以倾听到同龄人和自己不同的见解，慢慢地他们会发现别人身上的长处和自己的不足，从而正确的认识自己和对待别人、提升自己的人际交往能力。
五、提高学生概括和总结问题的能力。
在分组讨论中，各小组常会派代表进行总结性的发言，这就需要对每位小组成员的答案进行高度的总结和概括，为了在总结发言中比其他小组有优势，每组成员都会“出谋划策”、进行概括，这就无形中提高了学生对知识的概括、总结能力。
由此可见，在教学中运用分组讨论法可以收到事半功倍的效果。我们在传授知识的同时更应该较多的关注对他们各种能力的培养，因为他们终有一天会走出校门、走向社会，所以，我们教师在教学中运用恰当的教学方法可以对学生产生不可估量的作用。
第三篇：论行政调解等在消费纠纷中的作用--《消法》修改中的前沿问题研讨会实录二
论行政调解等在消费纠纷中的作用
--《消法》修改中的前沿问题研讨会实录二
上传时间:2010-6-7
内容提要: 4月26日，中国法学会消费者权益保护法研究会与中国政法大学民商经济学院联合召开《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）修改研讨会，对消费争议的解决制度的完善进行了探讨。中国政法大学吴景明教授主持开幕式。中国政法大学校长助理、民商经济法学院院长王卫国教授致辞。中国法学会消费者权益保护法研究会会长李国光主持了第一单元讨论。中国人民大学法学院教授、中国消费者协会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长刘俊海主持了第二单元讨论。中国人民大学法学院肖建国副教授、杨东副教授，中国政法大学民商经济法学院孙虹教授、赵红梅教授、徐晓松教授、薛克鹏教授，上海证券交易所博士后流动工作站研究人员吴伟央博士，中国青年政治学院张严方副教授、上海市人民政府法制办公室刘莹等分别就就小额消费争议应否建立一审终审的诉讼制度、消费争议仲裁制度的完善、行政调解消费纠纷中的理论问题以及消费者协会代表消费者提起诉讼的主体资格等问题分别作了专题发言和点评。中国法学会消费者权益保护法研究会副会长何山教授就专题发言做了系统点评。李国光会长在总结时表示，中国法学会消费者权益保护法研究会将围绕消费者权益保护法修改中的法律责任制度的完善展开深入研讨。来自中国人民大学、中国社会科学院法学所、中国政法大学、最高人民法院应用法学研究所、中国青年政治学院等机构和新闻媒体的专家学者八十余人参加了研讨会。（李培华）
刘俊海：我们第三单元来里面论两个话题一个是行政调解纠纷中的理论问题，一个是消协在什么情况下可以代表消费者提起诉讼。第一个问题是关于公权力运转的，第二个是关于社会权力运转的问题。
前面是讲得如何建设服务型的政府，更好的发挥行政调解手段，更好的化解纠纷。这个职能也是我们过去从无到有，从弱到强，从不规范到规范逐步成长起来的，最典型的，可圈可点的就是工商系统的12315，这个大家觉得打电话差不多20分钟，工商所的工作人员就到现场开展调解，但是行政调解本身也是有利有弊，它的好处就是成功率高，因为工商局握有企业登记，包括变更登记，注销登记的生杀予夺的大权，好多企业家惧它几分，如果工商行政管理机关提供的行政调解意见符合公平原则，企业家往往说不看僧面看佛面，我就服从这个行政调解意见。
但是也有一个问题，行政调解如何能够尊重双方意志，如何更好的发挥能动性行政职权关系的问题，如果逼着调解，你不调解不签字，我今天不让你们回家吃饭，这肯定不是服务型政府的精神，因为它有悖法治政府的理念，所以在这个问题上探讨的问题很多，包括如何预防老实人吃亏的问题，也反映这个问题，每次老实人总是吃亏。就这个问题有三位主题 1 发言人，赵红梅教授，未央博士，还有杨东副教授。除此之外我们还有现场的各位参与的嘉宾，都可以发表即兴的点评意见，现在有请赵红梅老师，大家掌声欢迎。
赵红梅：尊敬的李国光会长，何山教授，尊敬的主持人，我非常感谢这次会议，特别是吴景明老师，孙虹老师给我这次向各位前辈讨教和各位同仁交流的机会。特别是我这个题目略微的跟今天这个主题有点偏离，但是我的良苦用心一会儿大家应该能听得出来，他们这种宽容我表示感谢。我发言的题目叫“经营者义务对谁负担的义务”。大家会问怎么又讨论，这上次讨论过了。我不是谈的经营者具体义务，我是谈的一个大思路，我的副标题就是“寻找保护消费者权益新途径”。
首先就是说这个命题既有的观点有三种，一个就是说大家都认可的经营者义务简单，和消费者个体义务嘛，就是具体的张三李四的消费者，今天我们讨论的话题就是这个，但是我不是完全接受这个观点。那我觉得这是一种司法社会化的理论，是一种民法的理论，很现代民法的理论。
第二个观点说经营者义务是对国家执法机关的义务，因为国家代表公共利益，所以有些义务就是行政处罚执法嘛，这个也是很多人认可的，我也不是这个观点。
第三种就是今天在座的一些我们很多同仁，我们相好的同事，经济法学者，他们叫公私融合法。他说义务是对社会的义务，因为经常讲社会公共利益，所以它抽象于一个社会，但我不同意这个观点，因为黑格尔说社会不是人，社会是一个虚拟主体，所以你看经济法学者的著述，社会保护还是落实到个体维权和行政机关执法，等于把前两类综合起来，他说这是保护社会，这可能是我理解偏差。
我给出一个观点很鲜明，我认为经营者义务就是对消费者集体的义务。我们就说这是一种社会法的思路，这能找到一个新的途径。首先，就经营者义务而言，它是对一群消费者的，经营者应该有这个概念，就是说他干什么事的时候，尤其现代交易社会，他不是想张三李四，而是对很多人的。
还有一个我们现行的法律，《消法》里面很多义务，安全保障，信息保障，公平交易其实都有这个意蕴，就是对消费者信息，就是我们从理论上没有阐述出来，我们学者功能缺失，我们没发觉，而且我现在讲我们有一个学者的定位，我们不能说我们是超前的，我们在政治上有些东西不能研究这个，我们就研究具体的，我不这么认为我跟很多行政官员还有立法者接触，他们都跟我表达说，你学者是讲理的，你的道理能不能给我们讲透了，你有没有一种新的理论，而不要按照我们思维去做，所以我认为我们学者功能缺失，人家有。
比如咱们就说19条第1款，我参与吴景明老师的委托立法课题时，对这个条款作了修改，大意是说经营者应当向消费者信息披露，真实的信息，不得做引人误解的虚假宣传。作为对消费者集体义务，消费者可以分为几类？第一种是受骗了，买东西了，但是同时他又积极维权的人，就是大家咱们讨论的这种人。但是还有好几种人。
第二种是他受骗买了东西，但是不维权，我就是这种，你怎么鼓励他都没这功夫，你怎么鼓励，我根本不去，还不如挣钱。那么是不是经营者就会因为侵害这些人的利益受益呢？因为你有漏啊，这种人应该是占绝大多数，据我的观察。真正像叶林那样为权利而斗争的是少数。
第三种是听信宣传想买还没买。第四种是听过这个宣传，这两种人是不是要保护，你维权 2 能不能保护到他。
所以我认为我这个观点不是虚的，我能找到比较实在的人群。我觉得作学问要大胆创新，小心求证。首先来自民法学者对我的质疑，他说赵老师，你这个消费者集体是不是太空了，集体还是一个一个组成的，每个人组成一起就是你的集体，我保护每个人的利益，最后就保护了大家。这是很多人都是这种观点。然后他们据此就推出来的立法思路，就得把经营者义务对应为每个消费者个体的权益，提供方便鼓励消费者维权，这样就能遏制经营者违法，咱《消费者权益保护法》目标就能实现了。我太赞成这个观点。
我的观点是这样的，第一个我认为消费者集体的利益不是由一个消费者个体简单相加的，它两个不是一加一等于二的关系，而且有的时候大家特别注意，个体利益和消费者集体利益是冲突的，对立的。比如说有一个人买一套房子是在顶层，是斜屋顶，他现在跟开发商签合同，说你给我签一个合同，我可以把它挑了盖一个平的，开发商说对不起，我不能签，因为这侵害了消费者集体的利益，这个会破坏沉重结构，大家的财产都会变质，就说明个体利益的满足跟集体的利益有的时候是冲突的。好象我们孙老师写的那个价格歧视，就是每个人都想买到便宜的东西，但是实际上如果没有一个对大家公平的共同利益的保护，张三卖这个价，李四卖这个价的时候，你感觉到自己被歧视了，大家一定要把这个区分。
第二个大家区分一下消费者合和群这个概念。比如很多民法学者说，你那个集体不就是大家加在一起，人多势众，打官司人多点，我说这是两个概念，你合一万人你也是民法的问题，为什么呢？因为台湾《消法》有一个特别好的条文，就是第50条，他规定大家都知道，搞这行的，消费者受让20个人以上的消费债权可以代表消费者来起诉，这就是合。因为什么呢？消费者保护组织授权来源于消费者个体债权的转移，它永远不是群，但是台湾《消法》53条就是群了，规定不用接消费者委托，直接可以，就是刚才有位教授讲团体不作用诉讼，其中群的概念就出来了，从合一直质变到群，所以我认为我说的群都是看得见摸得着的。
我认为民事个体维权它有很大的局限性，为什么呢？因为基于个体主观自私利己的维权，有一个悖论，就是说你不让王海知假买假你就没效果，第49条虚假宣传假冒伪劣很多，可是一旦要是鼓励你又有道德责难，就是你这个方式不是一个最好的，大家看德国的反不正当竞争法第10条规定，人家又能抑制违法，就是我这套思路，从来没有道德责难，德国从来没有我们的消法第49条，我就是说提出的观点是避害最小的，它绝对有杀手锏，能把经营者违法给掐死，而且掐得更好。我们不是说个体维权不好，而是说个体维权它有更好的，你干么不用更好的呢？
个体维权为什么不行呢？为什么有问题呢？第24条《消法》也是我改的，就是格式条款那一个，那一条也是民法思路，为什么？大家看看内容，想这是不是个体维权，一定是。谁主张，不告不理嘛，其实大家想想一个格式合同是不是成千上万人受害，可是真正去捣乱的几个，你再怎么鼓励没几个。那么也就是说你没有保护大多数。大家设想一下我跟法官探讨这个问题，很多人告他，但是你举证的技巧不一样，你主张不一样，你是不是主张和解，每个人得到的保护还有差异，有的人举证特别棒，他就赢了，同时也是受这个格式合同输了，这个在民法中正常，在我们《消法》来说是不正常，因为你没有行政权力保护。
再一个如果你都不明确什么叫不公平不合理，你让法官一审乱判，我研究好几个案子，3 我觉得没法判，你说不公平，我还觉得它挺公平的，我能理解商家的做法，所以我觉得法官没法判。消费者跟消费者群体的格局都没建立，立法不明确，你就通过个案用民法的技术我觉得是没有什么意义的。这条就是我写的，24条19条都是我这次改的，我下心思来改，所以我认为这个不行的，我主张要有克制的去主张个体维权。
再接着讲第二种观点，行政法学者对我的质疑，赵老师，你那集体利益是应该保护，但是谁代表集体呢？政府不是代表挺好吗，那不是公共利益吗，你干么弄那么一个名词，现在我们都认为既然不是消费者个体，第二个就是公共利益了，政府去保护不就挺好的嘛。我说我不同意这种观点，我很反对这种观点。为什么呢？我不是说政府没有作用，我是说你一定要认识到行政官僚体制的负面性，因为它的职权垄断，特别容易被违法者俘获。所以我们大家没注意到广告法第37条，我看到美国的广告有道歉广告，他不是说罚款，他就说对不起啊大家，他广播两年，你觉得特怪，你治感冒灵，不治感冒，对不起各位，对不起各位。其实我们国家有这个条文就是《消法》第37条，但是你看见过中国的道歉广告？就是说我们政府被经营者俘虏，他愿意行政罚款。所以我引用一下吴景明精辟的观点：经营者越违法，消费者越受害，政府及行政执法者越受益。
所以我认为不能把消费者集体利益作为公共利益，因为什么呢？因为它是一种发散性利益，是一种人群的利益，不是抽象的，为什么德国会给特定的团体和特定的人诉权，不是随便人都可以诉，一定是跟一个人群的归宿相关的，所以不能把它当做公共利益。而且我觉得政府也不能完全代表群的利益，谁来代表？就是两种，一个就是社团，像台湾消法53条和德国反不正当竞争法第10条，第10条太好了，就说你如果侵害消费者权益，社团起诉把你的全部违法利润剥夺上缴财政，若能建立公益基金，更好。人家就没有道德责难，没有王海那种非得买了，真正直接保护消费者群的权益，你干吗不学这个。所以我认为应该搞这个。
我总结一下，因为不是对消费者个体的义务，所以经营者不会再跟消费者个体迂回完全交易的时候下工夫，比如说那个消费者说，你这东西变质了，我想买，你能不能便宜一点卖给我，说我抵抗好，我下岗工人，人家经营者告诉你，我不能卖给你，我卖给你，消费者保护组织把我告死，这样说话绝对知道他的义务是对着群，绝对不是对着这个消费者，我们需要的是这样的法治理念。
第二种是我说的是开发商，你想改楼我不给你改，我怕犯众怒，我卖给你，以后那么多业主找我。因为不是对行政执法机关，所以他不会花心思去贿赂行政机关，为什么呢？他知道我贿赂你完没用，我贿赂完了后边还有人告我呢，我工夫别花在这呢，第三个因为我们这样一做，消费者个体其实他不需要做什么，因为经营者能履行义务，还有消费者保护组织和一些有公益心的消费者替他维权，所以他不需要做什么。我们的消费者保护法绝对不能保护少数精明的，理性的，有法感的维权的消费者，应该保护大多数就是普通的人，大部分普通人是什么人呢？就是感性愚蠢的人，就是有理性自私自利的人，过分聪明的人，那是人中的精英，那是太少的人。还有就是保护消费者一个必要的属性就是愚蠢，所以有的人说我，有的学者说赵老师太伤人了，咱们自认为都感觉特好，但是你回想你的生活，你再聪明，你上中关村买电脑你试试，你不熟悉的人你试试，你要不是愚蠢的，那么我觉得人家那些经典的，对人性的解读就是失败的。
所以我认为我们应该保护的，我最后一句话消费者对《消法》的寄语，就是什么呢？ 4 我代表消费者说的，大多数消费者不是希望《消法》给予他们是带着显微镜买食品，带着顾问团买房子，和天天往小额法庭跑的无奈一群，他们希望轻松消费，快乐生活。我们要让法律制度有效，用制度去保护消费者权益，如果我们有这样一个机制，我们一定要大力建立，我反对过分，不是说不能让消费者个体维权，就是把所有的或者主要的心思，主要都把这个涉及到这。因为它本身是有局限性的。希望大家批评指正，谢谢。
刘俊海：谢谢赵老师精辟的见解。她的立论就是从确定商家对消费者集体的义务出发，寻求消费者整体维权的道路。这一个维权的路径比消费者一盘散沙的情况下，单枪匹马个体维权好处是很多的，可以使那些搭便车的人从中受益，使那些没有维权的激情，也没有维权的能力，也没有维权意识的人也不会因此受到损害，所以我个人觉得这是一个非常好的思路。但是这里面也有很多值得探讨的问题，也就是说代表消费者集体主张权利的人不应当存在道德风险，如果他们也存在道德风险的话，比如说代表消费者，以消费者的名义拿到一个亿的赔偿，最后一个亿不能还原到每个消费者户下，大家说你又剥夺我们个人维权的路径，不把我应该获得的钱给我，简直是赶人入穷巷，穷巷狗咬人。但是我想赵老师可能对这个也有全面的研究，既兴利也除弊，既开药方子，也防范它的负面作用，我觉得赵老师的发言启发很大，不过她也说出来我们在主张集体性维权，也不淡忘个体性维权。就此我们一会儿还有很多精彩的观点即将呈现。下面有请吴伟央博士。
吴伟央：我在民商经济法学院学了十年，博士毕业一年多现在在商交所读博士后。晓松老师在门口碰到我说你怎么搞这个东西，今天开场的时候王院长说了一句话，赚钱去搞证券法，期货法，不赚钱搞这个东西。实际上我告诉大家，现在经常以赚钱为目的的这些研究证券法和期货法的人现在正在努力思考这个问题，就是在金融领域里面消费者权益如何保护的问题，我研究这个课题主要是在商交所期间，跟踪研究美国最近一些经改的方案，其中我发现一个问题，这次经改法案中相当一部分力量和人员放置在了金融消费者保护机构建立的问题上，所以我把这个问题梳理了一下，写一个报告提交给会务组，然后孙虹老师让我来给大家汇报一下。如果有值得大家借鉴的地方，给大家一些启示。我的报告是美国建立消费者金融保护机构的事件和思考，分三个方面。
第一个就是美国现在的立法情况，第二个是建立这么庞大的机构是干什么的，第三个就是它建这个机构对我们一些思考，包括理念性的思考，制度性的思考。
第一个问题介绍一下美国最新的经改法案进展情况，关于金融消费者保护的问题。我这个论文里面把这个问题罗列了一下，到目前为止，很短的时间内从09年6月份开始到现在，美国已经有5个系统的关于金融体制改革的方案，其中全部包括了消费者金融保护，包括09年6月17号奥巴马总统向国会提交的重建金融监管，其中有5个措施，针对金融危机有5个措施，其中第3个措施就是保护消费者和投资者免收滥用金融的损失，这是最早的一个东西。就在那个时间不到7天的时间，6月30号，奥巴马总统就提交了一个09年消费者金融保护局法，就建立一个金融保护局，有一个专门的法案，其中把金融保护局它的组织架构，职权，与州法的关系，相应措施一系列法规的修改做了一个系统的法规，在这个基础上马上众议院金融委员会又提交同样一个题目的版本，也是09年消费者金融保护局法，就为了这么一个局，政府机构又出一个法案，这两个有一定的相似性。09年底，大家知道美国众议院通过了一揽子改革法案，主要是针对金融危机进行一系列反思，包括六大部分，其中 5 一个部分就是消费者金融保护机构的法案，还是这个法案。然后在今年3月份参议院银行委员会提出一揽子法案里面11个部分，其中一个部分就是消费者金融保护局法案，条文非常多，这是它立法的情况。
那么这到底是一个什么样的东西，我把参议院在建立这个机构必要性的一段话给大家念一下，“金融危机是由一系列保护消费者的失误引起，没有一个办公室把保护消费者作为头等大事，消费者保护没有得到其应有的注意，结果导致不公平和欺骗性行为得以没有干扰和滋生和传播，几乎拖垮整个金融体系。”这是他对于建立这个局一个必要性的表述。这个局到底是什么样的东西，主要干什么？第一个目标它就是提高消费金融产品服务市场的透明，简单，公平，以及负责任。保证消费者免以滥用不公平，欺骗和歧视，同时也确保低端的消费者能够享受到服务。我刚才来之前简单看了一下，第一场讨论关于金融服务和金融产品纳不纳入现在《消法》范围，好象没有太多的讨论，这个问题实际上告诉大家，我在商交所的研究中，金融界很多人很关心了。他们提供的产品和服务到底纳不纳入到我们《消法》范围之内。我在第一场没有看到这样的讨论，美国已经很热了，英国已经写到法案上去。
建立这么一个局的职能它有很多职权，监管范围特别特别大，包括存款，抵押贷款，信用卡，投资建议，贷款服务保证，消费者报告数据，追债，全部都管，这个机构职权很大，有这个机构之后他会涉及到把六个重量级部门的职权全部集中到这个部门来。人权、事权、财权全部集中到这个新的联邦机构里面，赋予他监管新产品设计的新方案，他要去审查，刚才大家经常讨论的强制性的仲裁条款由他来审查，还有一些州法和联邦之间的关系有没有冲突解释权也有它来管，是一个很庞大的机构，有很大的权利，所有关于金融领域消费者权益全部集中到这个里面。
具体的执行措施包括三大块。第一个研究，这是以前他们忽视的，发生这么大的危机，他们后来反思，没有得到金融消费者准确的信息，所以这个机构很大一个职能就是去研究，做调研，到底现在金融消费者保护到底是什么样的状况提供一个准确的数据给这个局，第二个以后所有的金融领域消费者保护相关立法由这个机构统一完成。最后就是执行措施，有什么问题，指定义务，包括很多其他具体的职权由这个机构执行。这是三大块。一个是研究，一个是规则制度，还有一个执行。这是局大概的情况。很大的机构，很大的权利，包括行政权。
当然这个局建立过程中肯定有很多很多问题，我这里归纳他们几个争议点。大家可能听说了这么大一个局建立起来，负责全联邦这样一个消费者保护，涉及到其他部门的人权、事权和财权，其他部门相对来说有一些反对的声音。还有一些对于金融经营者，他们现在反对的声音比较大，以前他们可以就在州范围内接受监管就可以了，现在要统一收到联邦，而且事先合同条款，合约都要检查，事中也经常检查，事后还有一些处罚措施，他们反对的声音特别大。这个地方有必要介绍一下，他们现在有些东西已经排除掉了，就是一些小银行，资产在一百亿美元以下的银行和储蓄机构，资产在15亿以上的信贷联盟可以豁免这个机构的检查，还有一些非金融机构的提供商，比如说信用和零售商、和器械提供贷款的服务商，汽车销售商这些人通过努力已经排除了限制，他们金融也有点关系。
还有一个争议就是新产品的监管，他们最开始的时候，奥巴马设计一个方案，现在你们产品都很复杂，谁都看不懂，好，现在这个局设立一个最简单的产品，然后你金融企业在 6 提供复杂产品的时候，必须把这个政府设计的产品要提供上去，让消费者来选择，消费者如果选择金融企业的产品，很复杂的产品，它必须签署一个文件，说他自愿放弃购买政府的产品这样一个文件，这个条款很厉害，这个也在讨论中，很多人根本不愿意这么做。当然还有跟州法的关系，现在方案在州的范围内，州法可以对联邦注册的银行，还有其他的机构进行监管，可以制订新的方案，那么在州的范围内如果州法保护力度比联邦的力度大，那么适用州法。这个熟悉美国法的老师肯定会反映过来，这个是违背现在联邦法优先原则的，他们也在讨论，一方面要保护消费者，另一方面又要在州的范围内协调一些事情，所以正在讨论这个问题。
就这么一个庞大的局来做大的事情，这个事情大概有这么一个争论的问题，我想对现在我们国内一些研究有一些启示。主要包括这些，第一个就是关于金融消费者保护的理论，目前国内也有一些关于金融消费者的研究，但是很明显发现一个问题，他们的理论出发点在哪里？
出发点还在于这些投资者和消费者是弱势群体，所以要保护他们。后来我们看见美国不是这样的，他不是这么考虑的。他从行为竞争学来考虑这个。为什么在以前他们就是弱者，为什么不建这么一个局保护他们，是因为我们金融体系出问题了，从行为竞争学角色来看，所有人都是非理性的，每个人都会追涨杀跌，而且这个追涨杀跌是导致金融危机发生以后更去严重化的主要因素。我们在4千点看6千点，再看8千点非常有信心，但是往下跌的时候，大家在4千点感觉到还没到底，2千点还没到底，都不敢进，每个人都是这种追涨杀跌的心态，这种不理性的行为是整个金融体系发生金融危机很重要的因素。所以要锻炼一个成熟的消费者。
现在不但要每个金融机构把这个信息披露清楚就完了，以前就是这么说的披露清楚就完了，现在不对，披露清楚不行，还要把消费者保护起来，以前抓一头，把金融企业搞好就行了，现在不行，还要把消费者保护好，才能把金融系抗危机的能力提高，他们是从很现实的角度，并不是说消费者是弱者群体，要去保护他，立这个法，建这个局，是为了整个金融体系抗危机的能力提高。可能我们《消费者权益保护法》修改和《消费者权益保护法》宗旨不是简单的保护弱者群体的问题，还有更深层次的，美国这个就是典型的。
第二个就是金融领域消费者保护制度基础，简单来说就是从安全稳健监管跟消费者保护之间的平衡，怎么讲？作为一个金融监管机构，作为金融银行它的宗旨就是利润最大化，赚最多的钱，产品设计越能赚钱越好，这个市场越稳定。现在赋予他消费者保护职能，他可能相对在设计产品的时候，要适当考虑保护消费者，这个时候谁来建这么一个局，这么一个机构处在那里，使他必然的追求利润要适当的考虑消费者，产品设计、行为方面要考虑到消费者保护，这是一个制度基础的考虑。
第三就是适用范围。这也是我们商交所同志们比较困惑的问题。我们现在有两个表，一个投资者，一个消费者。在英国FSA是全面监管，不管你是证券行业，不管你是银行还是保险机构全部由金融监管局统一监管，但是后来发现美国不是这样的，美国这两个词是分开用的，可以用在银行和保险，还有其他的一些金融服务产品，但是投资者它非常坚定的放在证券及延伸品交易市场，所以它还是有一定的犹豫的。毕竟投资者和消费者两者之间还是有一定区别的。我在文章里面简单提了提区别和这种区别的必要性。这是适用范围的考虑。
还有一个考虑就是本土化的问题。就是在中国怎么落实这个问题。当然我在文章里面简单提了一些不成熟的想法。具体的不好意思在这里抖搂了。
刘俊海：他回顾了美国现在金融改革法案的基本理念，基本制度设计，还有对我们中国的启示。我听了以后很有启发更加坚定了我过去的观念，将来国家一定要在国务院成立消费者权益保护委员会，要以现在工商管理局的消费者权益保护局为基础，整合房地产、旅游、民航、铁路各个方面的消费者保护的行政资源，国家消费者权益保护委员会下面就可以设金融消费者，再设保险处，银行理财产品处等其他相关的机构，设机构本身不是目的，是为了履行国家和政府对被代理人，对本人，对人民对广大消费者的承诺，因为你必须保护好消费者。特别是在后金融危机时代，我们现在强调拉动消费内需，是不是诚心诚意的拉动消费内需，看我们政府机构是不是以消费者友好型的监管理念来重塑和构造我们今天的制度设计规则。
还有一个刚才谈到了，第一单元的确没有谈到金融消费者是不是在《消法》调整范围之内的问题，大家可能也关注到，中国法学会中国消费者权益保护委员此次的《消费者权益保护法》研究工作我们已经到今天召开了三次座谈会，第一次研讨会专门研究《消法》的适用范围，基本原则，还有消费者的界定，包括那些是金融消费者，那些属于投资者，大家都达成共识。第二次研讨会是讨论消费者的权利和经营者的义务。第三次研讨会讨论消费争议的解决。下一次我们还有一次大型研讨会是关于违反消费者权益保护人的法律责任，也就是民事责任，行政责任和形势责任体系该如何创新。接下来我得说一下大家因为观念很精彩，我从来不忍心打断超时的演讲，我还要跟大家提醒一下，最后控制在约定的8分钟之内。下面有请我们的杨东博士在精彩的演讲。
杨东：顺着刚才的思路首先我谈两个大的观点，第一个观点就是美国最新的状况，去年9月1号日本专门成立的消费者厅，刚才刘老师提到的消费者委员会类似这样的机构，它专门就是统管消费者相关的行政，它是一个独立的行政部门，虽然是个副部级，但是层次非常高，其中金融消费者相关的管辖还是在原有的金融厅内，那么美国目前成立的金融消费者保护局，说明金融消费者也好，它有一个统一监管的趋势，但是完全金融消费者和非金融消费者都统一在这一块，恐怕全世界也是比较困难的这么一件事情。但是美国、日本各国的消费者监管方面发展趋势的确给我们很多启示。
第二个我想谈的什么呢金融消费者领域的立法和救济手段多元化，特别是调解金融ADR的方式、经验，对于其他消费者领域的权力救济，纠纷解决机制具有非常重要的意义。
我主要一个思路就是什么呢？按照刚才我们思路来看，我们仲裁的确存在着正如李国光老师提到的，仲裁协议需要有协议，费用比较高，同时它的管辖，仲裁庭设在什么地方，都存在很多现实的困难。所以当前我认为从这些，刚才我们讨论的情况来看，我们并没有解决这些问题，我们还是钻在这个死胡同去研究这个问题呢，还是开辟一个新的途径，按照多元化，多层次纠纷解决机制来设计的话，应该推出这种调解机制。目前我们有工商局的行政调解，但是行政调解的确有很多问题，那么最需要我们推出的是什么呢？是第三方的调解机制。
第三方调解机制这一点是金融领域首先推出来的，最早是英国金融申诉专员制度，叫FOS制度，我把它翻译成金融专员申诉制度，一开始由保险行业开始，后来扩大到整个金 8 融行业，逐渐在德国、澳大利亚、加拿大，马来西亚、新加坡等等推广，特别是09年4月份日本最新的《？？法》修改以后也导入这个制度，这个制度最大的好处就是能克服刚才我们所说的仲裁的三大缺陷。
第一它不需要事先的协议，随时可以提取；第二只有消费者可以提起，对消费者单方保护；第三它的费用也比较低，没有仲裁那么高；第四个它是非终局性。消费者如果认为这种调解裁决不满的，反悔了，消费者还可以提起诉讼，有利于更好的保护消费者。当然还有其他的优点，仲裁的公正性，专业化这些优点，这个制度都具有。而仲裁所具有的缺点它的制度刚刚能够弥补，所以这种金融ADR调解机制，恐怕对于将来消费者多元化的纠纷解决机制构建来说是非常重要的体系之一，所以说我们大力推出这个制度，这是它的必要性。
4月份的时候，我陪同我们中日政府有一个合作项目，专门去考察日本新的法律的状况，据我所了解，中国证监会也在对这个金融ADR的调解制度正在进行研究，也是受广泛关注的。这是它的一个必要性角度，我们应该加以。
第二个谈一下可行性的角度。可行性角度来说，刚才我们说了其他的方式都存在缺陷，而且其他的方式都不能在近期得到迅速的解决，比如说小额消费纠纷的这种一审终审的制度，也涉及到非常核心的诉讼法制度，不是一下子能够解决，其他的仲裁问题也不是一下能解决，所以说我们正因为其他制度不是很好的解决，所以我们需要导入这个制度，尽快推出这个制度，而且这个制度推出还有非常好的好处，就是减少上访，特别是股东股民的上访，还有金融领域理财产品受害者不停的去找政府，给政府造成很大的压力。如果推出第三方的纠纷解决机制，可以减少上访的人数，可以减少政府的压力，对于构建和谐社会来说也是非常有必要的。
当然这个制度跟行政调解之间的关系有一些联系，也就是说英国这个OFS推出的时候，虽然是个民间机构，但是它的任命主要是由英国的FSA，英国的金融服务管理局任命的，实际上它是个民间机构，但是行使的职责相当一部分是政府的职责，所以这个制度的推出，当然目前主要是金融行业，金融消费者保护这方面利用率比较广泛，这个制度可不可以扩大到其他的消费者保护领域，构建一个多元化，多层次的纠纷解决机制，这个目前值得研究和推广。
具体的设立方式有这么几种方式，第一种就是由行业协会来主导，可能比较可行，因为行业协会，比如证券业协会，保险业协会，本身就具有一定的资金势力。当然最理想的就是建立第三方，既不是行业保护协会一方，又不是消费者保护权益一方，也就是既不偏向消费者，又不偏向经营者，采取一个中立的第三方解决机制，当然这个机制主要是由相关的专业人士，专家学者，律师来组成构建。这是一个比较理想的。日本目前的状况是一个中间阶段，由行业协会首先组建，等将来调解成熟以后，再建立一个第三方的，完全中立独立的机制。我们国家分阶段走，由行业协会组织是比较可行的方案。
第二个方案由我们消协也可以去考虑，但是在消协中立性方面，经营者不一定愿意。
第三个方案中国证券业有中国证券投资者保护基金公司，它也比较积极，但是问题就在于它的纠纷解决机制和它的投资保护基金本身的职能定位是不一样的，需要协调，拓展。
第四个方案我建议就是我们中国法学会的消费者权益保护法委员会，研究会作为一个民间的学术团体，它虽然是学术团体，但是是中国法学会管辖的，具有一定的行政联系，所 9 以说我觉得由保护法委员会，保护法研究会李老师，何老师召开专家律师，组成第三方的独立的纠纷解决机制比较好。以上是我提出的简单的，不成熟的观点，谢谢大家。
刘俊海：谢谢杨东博士，他比较法的角度，比较了日本和英国在金融消费者权益保护方面不同的立法，同时也对完善我们中国的金融消费者权益的调解机制提出了很好的意见。不管是完善行政调解机制，还是建立健全独立于行业协会与消费者之外第三方的调解机构，还是以我们消费者协会为平台，承担一些消费权益纠纷的职责，这个问题虽然现在从法律上还是找不到依据，但是的确是大家可以讨论的问题。
比较本身不是目的，比较是为了更好的借鉴，我个人觉得刚才杨东提到的这个联合第三方机构，可以不可以改造一下各级行业协会和各级消费者组织，大家都有调解的意愿，能不能各自选任一些有公信力的，品德端正，有特定消费领域专业知识的人，组成个联合调解中心，一个案子里头，商家找一个调解员，消费者找一个调解员，然后再共同推定一个首席调解员，这也是一个思路。
下面第四单元关于消协在什么情况下可代表消费者提起诉讼。这也是一个立法空白，但是台湾地区，其他一些国家在立法上有突破了，理论上问题确实很多，你说它法律与立法者之间授予的授权的法理依据何来，它是同个体单独的消费者权益让步而来，还是基于这个红梅老师所说的消费者集体权利，立法者直接的当然授予给消协了，围绕这个问题我觉得大家可以还会有很多闪光的观点碰撞，首先有请我们的吴景明教授做主题演讲，大家欢迎。
吴景明：咱们现在这个《消法》修改当时定位是中修，中修就有一个问题关于消费者协会它没有作出本质性的改变，所以现在提这个问题是咱们现行《消法》没有的，消费者协会没有代表消费者起诉的权利，但是这种《消法》中已经提出这个问题。我简单说一下咱们消协，咱们消费者协会是现行《消法》规定的这么一个规定，但是走到今天从93年立法到今天，它在消费者心目中对这个名称的认同度甚至消协本身对自己这个名称认同度越来越低，所以现在在各地消协纷纷改名，比如上海、青岛等都改成消费者权益保护委员会，或者消费者权益委员会，有的改成消费者委员会等等，法律没修改的情况下，大家纷纷改名，带来一个问题，现行法律赋予消协的权利，你改名以后享有不享有的问题，这也是在立法中需要明确的问题。
不管怎么说消协它和其他的行业协会不一样，它没有自己的固定会员，它所带的是不特定的这些个消费者，消费者是谁，那就是咱们13亿国民，国民有多少，消费者群体就有多大。消费者协会现在定位比较尴尬，在尴尬中赋予他权利，就是代表诉讼的权利。消费者协会它是代表个体消费者，还是代表消费者群体，这个赵老师发言已经提到了应该代表消费者群，基于这样消协代表消费者起诉在什么情况下才能代表，这里边首先肯定不能代表个体消费者去起诉，这是应该肯定的。
作为消协它有权应当代表消费者起诉主要是两大方面。第一方面就是大规模的产品瑕疵或缺陷所引起的受害人数最多，受害者利益请求相同，这类案件应该由消协去代表诉讼。比如08年三鹿奶粉事件，受害群众大，它是因为产品本身缺陷，危害人的生命健康，这样受害者他的利益请求是相同的，有的造成死亡的，另外造成伤害的，比如肾衰竭的，还有造成轻伤害的，三个层级，每个层级利益请求就基本相同的，作为消协它对这样的受害群体事件去代表诉讼，可以节约诉讼成本，降低消费者的维权成本。所以这是应该的。
因为在咱们国家现在还没有集团诉讼制度，我们在立法过程中也提到这个问题，建立消费者集团诉讼制度，但有的领导一听说集团诉讼，这可别，大家都涌上去，那可麻烦了，人数多了就是集团诉讼，其实不是这个概念。咱们可以效仿美国在金融领域当中关于股民受到上市公司不正确透露信息造成损害，那种诉讼制度。他很简单，叫默视进入，„，什么意思？就是说你这次发行股票，有一百万人购买你的股票，结果你披露虚假信息给一百万造成损失了，其中一个股民他提起诉讼了，他胜诉了，其他所有的股民都当然是原告，除非你声明我不参加诉讼。但在咱们国家现在还没有。可以针对咱们国情可以在现在立法当中可以确定起来的，就是消费者协会这种代表诉讼，这是一方面。
另一方面就是针对不特定消费者，经营者作出的那种有损害性的这种格式合同，或者格式合同条款。那么作为消协它可以代表诉讼，这个诉什么，请求法院撤销这个格式条款或者格式合同。消费者单个去，咱们都知道格式合同它的特征就是首先是经营者单方制订的，在消费者领域，他掌握合同指定的主动权，消费者只有被动接受或不接受的权利，没有就合同条款进行协商或谈判的权利，既然经营者他掌握这个格式合同的主动权，他往往利用自己的特殊地位，就去减轻免除自己的责任和剥夺限制消费者的权利，那对这样的消协他最有权去代表消费者向法院提起诉讼，撤销这个有关格式合同或者格式合同的不平等的这种条款，所谓的霸王条款。可能还有其他，但我认为在现行情况下立法首先解决这两个问题，这两个问题解决好了，就为消协权利增加开了一个新的突破口，谢谢大家，就说这么多。
刘俊海：谢谢吴老师短小精悍的演讲，字字珠玑。我是觉得消协将来有权利代表消费者诉请法院撤销霸王条款确实是一个釜底抽薪的治本之策。消协过去点评过很多霸王条款，但是点评之后，有的企业改变了，但是依然有个别企业，甚至不少的个别企业有死猪不怕开水烫的嫌疑，这个时候靠消协，靠社会舆论，靠商业伦理靠灵魂的反省，有的时候效果不佳，而由人民法院接受消协提起的这类诉讼，我个人觉得不管在程序上法，在实体法上也是一大创新。意味着中国的不光消费者法学，而且合同法学，从过去过于注重契约自由，迈向了注重契约正义的时代，也意味着由我们过去片面强调效率，到未来更加强调公平，最终实现公平效率兼顾的目标迈出坚实的一步。
刘莹：我来自上海市政府法制办。我们主要是立法部门跟消保委打交道机会很少。我们曾经跟国外的同行在沟通一个比较热点的问题。外国的同行对我们劳动合同法征求意见收到20万条的意见表示非常惊讶，他们说在国外立法中公众参与多数是以利益集团的形式进行的，就是说不以消费者，或者不以个体的形式，而是你代表着某一个利益集团，然后进行充分的博弈，以彰显这个团体的利益代表。
我就在想像刚才吴老师讲的完全同意，消费者作为一个人的集合，首先它基于不特定多数消费者在受到损害时一个委托，他可以代表不特定多数消费者，就是吴老师讲的大宗受到侵害的这种可以代表诉讼，那么第二种情况下，他既然是一种人的集合，当社会上有大量的不特定多数消费者受到损害的时候，我们认为作为一种利益的代表者，他可以主动的提起这种代表诉讼。这样的话就回到我们国家诉讼法53条共同诉讼的问题，同一类的诉讼标的有两个以上的当事人，但是最终还有一个问题我们没能解决，就是诉讼的结果会推及所有同类的没有提出这个诉求的消费者，这个至少在我们诉讼法53条还不能解决这个问题。
但是我们也看到了一个很可喜的，就是最近发生的丰田轿车召回案件，浙江省工商局 11 消保委他们通过自己发布了维权措施通报会，通过集体的力量给丰田公司施压，以至于丰田公司答应所有在浙江省的RAV4的车主不管你有没有提出过损害，统统都召回。但是欣喜的同时，我们也发现这是一个很危险的信号。因为新闻是讲工商局消保委，如果这个事情是消保委做的话，我们觉得还是一个集合的力量；但如果是工商在做的话，而且实际上我们很大的程度在揣度工商是在做，这样我们又走了一个无限政府，一个管制政府，一个强制政府的老路，就是不能解决的问题统统丢到政府这里，而不是回到我们刚才孙虹老师讨论过这个问题，不是我们法律所能解决的问题，而是一个非正常行政解决的途径。
07年的时候，中国消费者协会和全国45个省市做了一个中国城市消费维权状况的调查，这个调查有很多数据，其中有一个你是否赞成由消费者组织代表消费权益受到严重损害的不特定群体进行公益诉讼的意见，有69%的消费者对此表示了非常的赞同，这也就是说在我们国家消费者协会的代表诉讼是一个呼声很高的事情。现在问题就回到我们诉讼法能不能突破那个共同诉讼的制度限制，当然我想和我们第一个议题修改这个简易审能不能一审终审相比，我想在立法基础上这个突破恐怕不比那个更加困难。
我想回应一下刚才记者提出来的，我们为什么不能遍地开花的设立这个仲裁机构。刘老师说了，仲裁法第10条有一个规定是政府来设立一级仲裁机构，据我们了解在上海市仲裁委和贸交会上海分会它形成有限竞争的格局，至少没有其他的仲裁机构能够染指这个市场。但是我们也发现07年的时候，上海成立了上海金融仲裁委员会，这个委员会办公机构都是跟仲裁委独立出来的，当然成立这个委员会他们是有利益驱动的，因为金融仲裁案件标底非常大，按标底比例来收费这个费用是非常高的，再加上上海建立四个中心，金融中心是一个很重点的建设，它需要这样一个平台。
我还了解到一个消息，新加坡商市仲裁院正在跟上海金融仲裁院联系，新加坡商市仲裁想要落户上海，但是他们需要跟上海仲裁院合作，由此是不是能够拓展一个思路，就是仲裁也是一个专业化的发展方向，我们消费者的领域可以有一个消费仲裁。消费仲裁当然了有可能它收费比较低廉，我们可以不是按标底收费，按标的额的比例收费，但是这样有一个问题就是仲裁委肯定没有动力做这件事，而最有实力，最有积极性或者最适合做的就是上海市消保委。从组织机构上讲，一个机构两块牌子，可以由仲裁委出面做这个事情，机构放在消保委，这是可行的一个做法。这是关于仲裁。
当然我们提到仲裁，提到诉讼都非常困难的情况下，其实我觉得最好的方式还是ADR，就是飞速解决。大家可能在北京比较多。上海台有一个节目《新老娘舅》，就是请上海很有名的几个新老娘舅给大家解决纠纷，并且在上海江苏路街道还有一个李琴工作室，她给我们法制办做报告，她就是一个老阿姨，没有很多大道理，她就讲很朴实的乡野村言的道理，但是很多纠纷在这个当口得到解决。
还有一个例子就是大家其实都在淘宝上买过东西，不知道有没有产生过纠纷。我自己是经历过这个纠纷，一旦有纠纷的话，我了解这个流程买方和卖方，现在淘宝不光是C2C，很多已经做成了B2C模式，就是大家都同意这个事情愿意交给淘宝小儿去仲裁，双方认可淘宝小儿仲裁结果，但是保留正式的仲裁和正式诉讼的权利，据我了解，经过淘宝小儿仲裁，虽然有些人很忿忿，在网上发表一些气愤的言论，但是再去仲裁再去诉讼的非常少，因为淘宝小儿相对中立的结果打消了你再花精力和成本的诉讼。所以如果我们讨论诉讼，讨论仲裁 12 很困难的情况下，我们还是应该着力通过ADR解决机制，更好的通过调解，或者像记者讲的有很多很好的调解机构和民间的老娘舅也好，解决在不打官司的阶段。
刘俊海：感谢刘莹给我们带来上海市，国家金融中心核心地带全新的和非常光鲜的经验，就像上海大闸蟹一样，光鲜，我听了非常有启发。第一个她提出来更好的发挥消费者协会的作用，这也触及到一个关键的问题了，就是在未来的市场经济体制完善的背景下，将来政府行政职能，特别是行政审批职能必将萎缩，但是不会彻底消亡，但是政府的服务行为又将扩大，同时更重要的是就是我们的NJA和第三部门，NBO非盈利组织将会迎来一个大发展的繁荣时期，而这个NBO将来在化解消费争议方面大有可为。
第二个想法关于仲裁委员会，她也提出非常肯定的态度，而且也顺应了刚才成都商报记者提出的问题，仲裁机构要不要有竞争，我想谈一个观点，应当有竞争，现在在北京有两个机构，一个是北京仲裁委，也有贸仲。我在这两个机构都在仲裁员，这两个机构在国内的商业纠纷案件就在竞争，大家都在你追我赶，互相改革，分别完善仲裁的薪酬体系，更好的推广仲裁协议，我个人觉得鹬蚌相争渔翁得利。这对消费者是好事。
最后关于ADR民间智慧的问题，像老娘舅，新娘舅他可以做客广播电台，也可以作客电视台，可以作客网上，另外还有淘宝上小额的仲裁都很好，可能是个虚拟的仲裁，谁都不认识谁，但是把道理一说，一发帖子马上就有一个自称公正的人就说得，我给你一个说法，大家就接受了，这些说法都是非正式的，但是可能客观上很能打动心灵，很能让双方当事人胜败皆服。我个人觉得将来是不是在法律起草的时候，也为这种制度之外的非正式的民间的纠纷解决也能提供通道，法律允许双方当事人采取本法规定之外的其他方式化解纠纷，但是违反法律规定的不在此限。一定要开口子，今天我们生活在网络时代网络政治，网络民主我们无可回避，那网络仲裁呢，网络正义呢，这是一个大文章。第四单元最后一个发言人是青年学者徐长杰女士。
徐长杰：各位专家老师们大家下午好。我没有进行过法律研究，只能作为一个媒体人对我在工作上的一些体会发表一些建议。在一些小的维权案例导致的维权难的问题与在座的老师进行探讨。维权网作为一个全国唯一一家行政许可以维护权益倡导公平营造和谐为宗旨的民间维权网站，与京华时报联合设置的315消费维权平台上每天都能接到几十件消费者投诉，维权涉及广泛，小到家具食品，大到汽车房展，在维权网的工作发现许多行业存在的潜规则，法律空白，导致消费者维权难的问题。维权网也一直致力于《消法》的完善。下面针对消费者协会在什么情况下可以代表消费者提起诉讼提出一些建议，近年代全国各地消费者协会在维护消费者何以权益方面可以说是成绩斐然。具有良好的社会影响力和公信力。一方面消费者个人维权没有力度，而消协维权在其之上，因此消协能代表消费者一起诉讼，无疑是惠及消费者的最好举措。消协提出诉讼必然满足一些条件，而非泛滥诉讼，根据自己在工作中的总结提出一些建议。
一是行业普遍存在的问题，行业潜规则，行业潜规则往往只能是行业从业人员知道，而这种潜规则代价是消费者群买单，这是行业的一种牟利手段，潜规则是对消费者知情权的侵害，我这里面有两个案例跟大家说一下。第一个是我们接到一个投诉，在江苏一个刘先生的案例。在一个小店里买了一些知名的品牌饮料，在喝了三分之一的时候，明显感觉到有异物，吐到地上一看是苍蝇，在索赔时厂家称金钱赔付不可能，最多就是半箱或一箱同饮料了 13 事，这是公司一贯的做法，消费者对此表示很疑惑，在饮料中喝出苍蝇，还要赔付同样品牌的饮料，消费者觉得这个很恶心，根本没法喝下去，这样的赔付很不人道。而这种不人道只是道德范畴，对消费者的精神损害常常被忽略了。
还有也是潜规则，就是说现在的会员卡问题，我们在接到像一些美容卡，电影卡什么的，他们充完值以后，如果过期的话这些钱不能用了，除非激活或者其他的方法，他们是为了旱涝保收的形式让消费者全全买单这种行为。
第二点我提出消费者可以提起诉讼就是商家钻法律空白，侵权消费者的案例。消费者往往通过消协和法律进行维权，而在法律发生空白的时候，消费者就失去了一个救命稻草，侵害依据充分，却不能得到应有的赔偿。丰田汽车召回让在座的各位记忆犹新。还有一个同损不能赔的问题，消费者在质疑丰田存在歧视的同时，也在呼吁一些三包的规定，我们发现很多消费者投诉说在发生汽车问题的时候，从来没有说能退车，发现问题只能是三番五次修来修去到4S店，而且厂商和厂家对自己的责任还颇有说辞，消费者只能真默不语。还有在今年央视晚会上曝光的惠普集体维权的，让惠普形象极大的受损，这个案例中我们看到中国消费者的无奈与悲哀，特别是笔记本缺乏标准之后，消费者根本没有法律的支持，导致消费者有苦说不出。惠普也面对中国消费者质疑置若罔闻，直到现在消费者也不能得到应有的赔偿。在各行业迅速发展的今天，不管是丰田车，还是惠普集体维权，维权网虽然极力帮助，但是面对法律的空白仍然力不从。
最后一点就是消协的力量在名品牌企业面前苍白无力，媒体对于关注力比较高的事情进行报道，媒体的作用只是呼吁，对销售商厂家造成舆论压力，对消费者的维权有促进作用，但往往解决不了根本的问题，此时消费者自己是无力的，消协应该可以代表消费者提起诉讼。
去年我们维权网接到一个广州消费者的投诉，就是说联想的退费的问题，在维权网还有京华时报各大媒体的呼吁下，联想方面给了一些处理结果，返回消费者礼品，给消费者提供同等价值的礼品，但前提是让他签字一些保密协议。我们知道电脑已经有广泛的市场，电脑系统强制通过电脑企业专卖给消费者的，只有在你安装的时候接受微软的许可才可以使用vsta，很多消费者不能退费，已经成为消费者不知道的潜规则。在消费者呼声较高，影响力较大的情况下，消协面对知名品牌显得苍白无力，无动于衷。维权网一直在为消费者公益维权，也知道公益维权的艰难，为此希望在座的法学专家，消法专家通过这次会议能够积极促进消法的完善，让消费者维护越来越容易。
刘俊海：谢谢徐长杰女士精彩的演讲。其实网络上这种法制理念和我们课本上研究的不太一样。像普通老百姓更相信实质正义，他对程序正义关注的不是很高，如果说通过民间的网络维权途径，反映广大消费者合理的，合法的利益诉讼和正当的心理感受，也能够为商家，为自我辩护提供一个平台，我个人觉得这些都是值得很好的探讨一个好话题，当然我们也面临一个问题，就是如何实现我们民间维权网络的合法性的问题，如何实现民间维权的专业性问题。如何打造民间维权的公信力，网站要生存，如何又保持我们网站能够持续的有序发展下去，另一方面又保证我们独立于任何的商业力量经济力量，乃至政府的政治力量，我个人觉得有好多探讨的空间。
另外她提到了潜规则，这是行业保护主义滋生的产物，我也觉得尤为如此，所以如何清缴潜规则，各级消协组织也做了大量的工作，以后可以进一步提出清剿潜规则，围剿潜规 14 则，特别是引入司法救济方式。刚才徐女士反复提到消协维权力度小，甚至苍白无力，但是我个人觉得有广大消费者的支持，消协不会在维权道路上会经历一个孤单之旅，必然是一个众志成城，各方参与，包括商家来参与，因为商家也意识到有一个很重要的问题，就是法律上的判断和商业判断是两个不同的概念，即使你赢了官司，有可能还要输了市场，企业也可能向泰坦尼克号沉沦。
张严方：刚才听了很多，一直想说话，没时间。因为刘俊海老师一下子就把那个时候抢过来，特着急想回答两个问题。刚才吴伟央博士以及赵红梅博士谈了几个观点，我特别想谈一下我的想法。《消法》不仅仅是一个维护或者是保护弱势群体一个法律，它在十年前已经是促进社会经济发展的一个法律了，那么今天的金融产品能不能说是一个消费产品，这都不用去质疑了。大家知道除了衣食住行之外，医疗，教育，随后还有什么可投资的呢，那就是金融投资，金融产品将是我们最大的消费热点。那我们一定要直击它，你到银行去存款你是一个消费者，我们炒股，投资，投基金，投证券等等这些我就不是一个消费者了吗？我在房产也同样，在汽车一样，几年前大家觉得汽车是一个奢侈品，今天这个奢侈品是一个地地道道的消费者，因为老百姓有钱了，同样金融毫不回避，所以吴博士提到很多问题了，我也非常感兴趣，希望金融产品作为消费产品我们能有更多的东西碰撞出来，切实保护好消费者的利益。
对于赵红梅教授刚才提到的几个问题，我谈谈自己的想法我非常赞同你和吴老师你这个团队的思维和方式，甚至说吴老师刚才提到的说是消费者群诉讼的问题，我觉得没有错，而是一个社会往前发展十年和二十年一定要做到的。但是何老师也知道我们这次修法，既然是修改前沿当中的前沿问题，咱是中修，就会涉及到一个问题，像赵教授提到的保护目前说，您提到一个反对过分的个体的维权，从目前的状况来说我们国家可操作性强吗？不用说是过分的个体维权，个体的维权现在维权意识大家还做不到那么强，在这个初期就给它抹煞了，让它不要，全要国家行为，政府行为来帮他去做，不知道我的理解是不是对的，因为大家刚刚萌生了对法律，对自己的权利，就像民法大家对自己的房子刚刚有一个意识，下一步我们的房子这种商品化会慢慢萎缩回去，变成一种租赁的形式，那么消费者的维权刚刚开始，我们要给他更多的，最好是作为一个群体来说的话，我在想在现实生活当中可操作性会有多大。而且从我们消费合同的角度来讲，个体与商家形成的就是说 是一个直对的对体，而我这个个体要变成一个群要很长时间，一个消费者受到了侵权之后，要等到跟我类似的要等多久？
郑（女）：我是中国政法大学的，今天是关于《消费者权益保护法》讨论的，我是站在各位巨人的肩膀上，围绕着立法提以下两个观点，或者是感悟。第一个就是关于立法的理念问题，包括刚才这个老师说的，还有我们在整个论证过程当中，把政府把经营者和把消费者，我们现在通常考虑到他们二者的地位是不平等的，比如说经营者和消费者，但是没有注重到他们二者是一种和谐统一的关系，而一直把他们当做对立的关系，无论刚才从吴伟央博士他有关美国学者说金融危机的起因就是对消费者保护不周的论证，再有一个就是比如说我们在有关？老师说的消协点评他的效果不佳，为什么？就是因为我们大家把二者对立起来，在整个社会生产环节中，生产消费是紧密相关的，二者的利益是统一的。这是第一个观点问题
再一个围绕这个观点我们制度怎么进行设计，我感觉要注重它的体系化。我在现实当 15 中也担任业委会，就是一个小区的业委会的主任，跟物业公司经常打交道，在这个过程中，我用我的实践表明这个立法，应该注重三个方面。
第一个预防为主，如何预防，比如说惩罚性赔偿；再有一个就是我刚才想到的一个是徐老师提到的基金，更重要的就是激励措施，比如这个企业长时间没有问题，好免税。这是第一个事先。
第二个事中，比如我们对消协的定位，行业协会的定位，工商管理局的地位。我们小区电梯修理，物业公司找的电梯公司给我们，他花我们业主的钱，动用公共维修基金，那么这个过程中如何监督把不该换的件给我换了，那要监督，你要去监督咱也不懂，我就想办法。就是说我信任电梯公司，我就让这个做检修的时候，我说你就是监督的组长，你和物业管工程的你们一块每天签字，到时候三天跟我一汇报。然后接下来和居委会的联合起来，我们去慰问，一个人给买30块钱的慰问品，他自己监督。这是事中。
那么事后就是通过相关的制度，比如连带责任，比如在具体的事件当中，分期付款，整个制度体系化。比如说刚才针对各位的案例分析，法是什么，情理德之中一种交融，《消费者权益保护法》究竟应该怎么制订，总的两个原则在服务领域把法律道德化，在有关高科技的比如说汽车、电脑等等让它道德法律化，这样来减少立法成本，提高效率，谢谢大家。
刘俊海：谢谢您的精彩观点，特别是提到经营者和消费者定位的问题。过去在阶级斗争为主的这种意识形态下，人们很容易认为劳资方永远是对抗的，经营者和消费者是对抗的，公司跟小股东永远是对抗的，但实际上他们有和谐共生的一面。如果失去了消费者，那么经营者就成了一个没有父母管的孩子，饿死了。这个观点很好。她开了三个药，事先预防，事中监督，和事后连带责任。事先预防是最好的，没有纠纷是最好的境界，但是怎样让商家拿到好处呢，除了刚才说财政局发奖励，说你连续十年没有一个消费者投诉你，奖励你一万块钱，这企业高兴。但同时我觉得更重要的是我们将来政府采购市场可不可以说你善待消费者，你进入采购市场我评标的时候，我可以给你一个更加优惠的权重，可能他们会更加看重。
冒先生（吉普连兄弟）：我是吉普兄弟连的法律顾问。我们当时代理了牧马人自燃事件的维权，并且获得了巨大的成功。但是在这个维权过程当中，我们也产生了很多疑惑，有很多困惑。所以我想在此向各位专家请教。首先就是作为这种汽车质量缺陷和质量纠纷过程当中，作为消费者的弱势群体他对于关键的优势性证据取得是有困难的，因为我们大家都知道，在证据取得的过程当中鉴定是很重要的，但是在现阶段的司法实践过程当中，有资格的鉴定机构只接受法院的委托，而不接受公民个人的委托。那么这就产生了消费者对于车辆有缺陷，或者质量问题如何去确定、鉴定难的问题。我想请教专家，有没有可能代表消协代表代表车主本人对于车辆是否有缺陷向有鉴定资质的鉴定机构提出申请，这是第一个问题。
第二个问题还想请教各位专家，就是在车辆产生缺陷被确定以后，车辆进行召回的过程当中，还会产生相应的必要的发生的费用，那么这些费用可不可以依据《消法》有关条款规定，给予向生产厂商或者4S店进行追偿。谢谢
刘俊海：因为时间关系，涉及到法律咨询问题，我们在座诸位专家都乐意回答你的问题，最后请克鹏老师发表你的观点，然后我们请何山老师点评。
克鹏：这是我听了下午主题以后，我觉得如果是这样设计我们《消费者权益保护法》整个实施机制的话，恐怕要走偏，不但达不到保护消费者权益，恐怕我们现在问题更为严重 16 化。到底我们这个主题是解决消费者争议，还是保护消费者机制，这是我们对这个实施机制一个前提是什么的理解，如果仅仅解决争议，你在调解上，仲裁上和诉讼上做文章，但是我敢说《消费者权益保护法》不是争议解决法，要注意这个前提，我们说解决这个争议是必要的，但不是我们主要功能，这个法有点象刑法一样，不要谈什么呢，犯罪受害人的纠纷解决，而要考虑如何保护受害人的问题，这个法我们说权利是重要的，是本位的，但是要保护权利一定注意要从这个经营者的义务履行入手，所以这个法整个一个着眼点受如何能够促使经营者履行他的义务，他的义务履行了，权利自然也就实现了，因此我觉得这也是一个重点。那么具体如何设立保障经营者履行义务的这种机制，我想这应该作为一个主题。
何山：做非常简短快速的发言点评。第三单元在刘老师的主持下，赵红梅、吴伟央、吴景明老师，上海法制办的刘莹女士对两个主题都做了精彩的发言，李国光院长刚才提到第一阶段有些问题，借此机会我对上面的问题说个观点，这四个主题应该说是经过精选，非常值得研究亟待解决的问题。第一个主题能不能建立小额消费争议的一审终审的诉讼制度，在《消费者权益保护法》就曾经想设定这个制度，当时觉得这个问题涉及到民诉了，就写了人民法院要及时受理，及时审理。当时就提到这个问题，现在民事诉讼法已经列入议程，很可能我们国家会设立这个制度。第二个就是建立消费仲裁的事情，这个问题确实比较复杂，浙江都现行了，有一个问题仲裁能随便设立吗？非常有幸参与了„全世界只有我一个人现在保留了有。当时一个主导思想，人家都说仲裁机构是民间机构，我们这个任务它就不是个民间机构，它产生于民间，但是后来呢它被人民法院强制执行了，它的这个裁决就国家赋予的强制执行力了，所以就由这个民间机构变为公权力机构
李国光：仲裁机构的裁决书是法院执行的依据。这个定位它不是民间的，它是准司法机构，哪一个民间组织它的文书可以为法院执行的？没有，除了仲裁委。
何山：这个行政调解也是，当时写这个行政机关受理投诉，说行政不能管，还有刘老师讲的国家怎么保护设立机构的问题，这个消费者协会什么情况下可以代表消费者起诉，当时就提出来了，最后不敢写，就写个支持起诉，但是这个问题始终是存在的。今后大家研究清楚了，它怎么样才能代表不特定的这种消费者提起诉讼，这是现在发展的趋势。所以这几个问题应该说是我们这个讨论的亮点。四次讨论都是李院长提出来的，我们讨论非常有意义，我想必定会推动我们国家《消费者权益保护法》的修订，谢谢。
刘俊海：何老师的点评画龙点睛，把四个观点都提到非常系统的高度上来。下面最为我们压轴的，会议总结是由我们敬爱的李国光院长为我们做总结，大家欢迎。
李国光：我谈谈我的感想。今天我们讨论的问题，我开始的时候就说了，这是我们几次研讨会比较重的一个部分。因为这个部分说明什么呢，我们《消法》在这方面比较单薄，需要我们搞制度设计，我们今天坐在这里就是搞制度设计，我们提的意见，我们提出来是我们的权利，采纳是他们的事情。今天由于时间关系，有不少同志还要发言，由于时间关系我们就算完了，暂告一个段落。我们今天的会议开的很成功，气氛很热烈，而且越来越热烈，到最后的抢话筒。我简单的谈一下感想。
第一点今天的会议有三点共识。第一点共识，消费者权益保护法需要运用社会和国家的资源，多渠道的进行法律救济，这些渠道是多渠道的，也可以说是多层次的，多方面的。
第二个共识就是新兴的《消费者权益保护法》对我们救济制度的设计是基本合理的。17 我们今天讨论的议题没有离开过《消法》第六章第34条5项渠道进行保护的规定。
第三个共识就是消费者权益保护的救济制度应当与时俱进。尤其是93年以后，我们17年的经济体制改革，对外开放，现在我们的形势跟当时来讲变化非常大，比如说第一次研讨会的时候，大家取得了共识，把现在的金融产品，包括现在的理财产品跟金融延伸产品都要纳入我们消费者权益保护的范围。同时我们也有一个共识，就是这个消费者的保护不仅是物质方面的保护，而且精神产品这个也应该进行保护。因此呢，大家有一个共识，除义务教育之外的消费者这个权益要保护好，义务教育是义不容辞的，你义务教育中间的事情由教育主管部门去管的，但是义务教育之外的这个消费我们当然有个共识应该管起来，但是医疗是不是消费我们要分析了，没有什么定论。
今天共识有这么三点，通过今天的讨论这是初步的。我听了以后有四个方面的关系会外要进行深化。第一个关系就是小额消费诉讼一审终审与新兴的民诉法简易程序的关系。这是一个，我不展开讲了。
第二个消费仲裁与新兴仲裁制度中的协议条款等核心内容的关系，仲裁法有一个核心的条款，其他都是很重要的，但是核心条款是什么呢？要有仲裁协议，这个关系怎么样？如果我们这个关系进行研究，进行突破了，这是法律制度创新。
第三个关系就是行政调解与当前正在深化的政府改革的关系。因为行政调解是什么呢？政府既当决策者指挥者，又当裁判者，调解也是一个裁判。政府从后台走到前台，现在跟政府的改革这个里面的关系，是不是要强化行政调解的作用。现在政府改革一些原则要求怎么样，这个需要研究的。
第四个关系呢，消费者权益保护组织消协，消协在诉讼中的功能跟诉讼法的传统规则，不搞不离制度，公立诉讼制度，公立诉讼在环保法上是一个突破，过去没有突破的，法院对公立诉讼不受理的。还有民诉法中的共同诉讼制度的关系。
《消费者权益保护法》跟其他的特别法不一样，其他特别法没有规定就是由一个组织，但是我们消法第6章专章规定，有三个条款规定了消费者组织，消费者组织的性质，消费组织功能，对消费者组织功能的限制。从现在结构来看呢，消费者组织消法规定非常必要的。应该说每年到3·15大家都想到消协，消协还是有权威的。如果没有消协，我们消费领域恐怕更乱。而且这个消费者组织呢实际操作中间，是搞公务员管理的。当然这个没有公开的讲。有一些名称不一样，比如上海的消保相当有权威，消保的声音法院跟仲裁机构必须要听的，不听要受到舆论的谴责。
那么消费者组织的功能，这个功能从支持消费者，受伤害的消费者，从后台走到前台，从后台实际到前台打官司，这个问题来讲我觉得需要我们深入研究。尽管《消法》是一个很小的特别法，但是它是千家万户，跟婚姻法一样关系到13亿人切身利益。
那么对这个《消法》的修改它完全跟民诉法挂钩，我刚才讲了四个关系，民诉法修改里面需要解决的，这个民诉法是大修，不是像前沿的小修，也不是中修。比如关于公益诉讼是羞羞答答的规定，还是公开的规定，公益诉讼，这个里面都是很考究的。一审终审、简易程序，简易程序怎么定位，就是合议庭的组成吗？恐怕还不是这样。所以这个问题我觉得在这个《消法》修改中间需要对消协组织进一步的强化，进一步规范。因为据我了解的情况，我们中国现在来讲，仲裁机构三个方面，第一个就是各界政府搞的仲裁委员会，这就是由仲 18 裁法规定的，由国务院及各地地方政府法制办牵头组织的仲裁委员会，这个各地都有了。现在管理的单位是什么呢，国务院法制办，国务院法制办依法管理，仲裁法规定。但现在这个问题怎么管还可以考虑。
现在有些地方创新，你比如说上海创新，刚才提到的，上海仲裁委下面搞了三个仲裁院，金融仲裁院，在浦东，第二个是行业仲裁院在澎湖，第三个知识产权仲裁院。这三个仲裁院是上海仲裁委员会的一个下属机构，因为上海要搞四个中心，应运而生三个仲裁机构。仲裁院的院长都是由上海仲裁委员会的副主任担任的。这是第一个。
第二个过去对外经济贸易经济委员会，就是贸仲。现在是商务部管理的。实际操作中间贸总跟地方仲裁委就发生受理范围的竞争，原来讲地方仲裁委不受理小额消费争议，后来实际突破了，我既然是某一个地方的仲裁委员会，我对内对外都可以。贸仲原来是外经贸，涉外的，港澳台的，你既然这样搞，我们也可以搞，我可以受理国内的仲裁案件。因此现在操作中间就比较复杂了。有些地方争管辖，争手续费，由于争管辖，仲裁质量就下降了。
第三个海事仲裁，俗话叫海仲，这里面体制乱是非常乱的。第一个地方仲裁委是各级政府建立筹建的，政府管理，贸仲只有北京的中国国际经济贸易仲裁委员会，它设了三个分会，北京仲裁部，深圳仲裁部和上海仲裁部。这三个仲裁分会贸仲的裁决地方政府管不了，北京总会管，就形成了什么呢？地方分会有些裁决要到北京总会审核。我以前两个都有干过，上海仲裁委员会第一届主任，贸仲的仲裁委员我都干过。有几个案子要到北京审批，我都提出抗议。海仲好象游离于上面两种，它自主权比较大，海仲管理状态我觉得是不明确，因为海仲的裁决要向法院提交执行的。尤其我们海仲的人才比较少，所以我觉得在这里有个建议，能够把《消法》修改工作，把消费者组织这一块把它理顺，仲裁法如果说不改，第10条不改，仲裁消法里面你把这一块点出来了，你就要理顺它。
吴景明：谢谢李会长的精彩总结，高屋建瓴，为我们以后在消费者权益保护领域理论研究和法律修改提出很多新的命题，今天这个会议虽然很短就半天时间，但是咱们观点明确，也前卫，为咱们以后的《消法》修改提供很好的精神食粮，本次会议圆满成功。
（根据录音资料整理，未经发言嘉宾核实，请读者注意。）
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