第一篇：(工伤赔偿)用工单位追偿被告答辩意见
（工伤赔偿）
用工单位追偿被告答辩意见
原告浙江某建设有限公司中标承建东阳画溪初中综合楼工程施工，并将该工程主体泥工施工工程承包给被告宋某某，双方在2008年7月25日签订了工程主体泥工施工合同及泥工班组安全生产目标责任书。被告宋某某承包后将泥工施工转包给其外甥（即被告刘某某）施工。2008年10月7日被告刘某某雇用的泥工汪某某在施工中不慎从物料提升机里跌落，造成腰椎神经受伤，被送往东阳市人民医院住院治疗。就此工伤事故，汪某某向劳动争议委员会申请了仲裁，后与原告达成调解协议。
但事后，原告却向人民法院提起诉讼，并在庭审中出示“泥工班生产目标责任书”和“安全生产责任书”，被告宋某某则是作为班组长在上面签了字。与此同时，原告还出示了三张收据以证明宋某某已将工程转包给刘某某。
庭审中，原告提出：被告宋某某与原告签定有承包合同，后又将施工转包给被告刘某某，刘某某是实际的施工承包人，汪某某是两被告的雇用人员，在施工中未尽到安全监管职责，根据承包合同相关条款应对此次工伤事故承担相应的责任。
对此，刘某某的代理人林宝健律师在庭审中也提出了至关重要的三点代理意见：
第一点，本案是工伤赔偿后的追偿问题，原告起诉的案由为建设工程分包合同纠纷，案由不当。用工单位在承担了工伤赔偿后要求追偿没有法律依据，本案当属劳动法调解范围，不属于民法、合同法调整范围。原告（浙江海纳建设有限公司）的诉讼请求不应受到法律。
本案是原告的员工汪某某因工伤事故，原告在承担赔偿责任后所引起的追偿问题。原告和汪某某有着事实的劳动关系，原告依法应当为其办理工伤保险。如果没有办理工伤保险，汪某某出现工伤事故后，原告也要按照《工伤保险条例》规定承担赔偿责任，这是国家法律强制性规定的。
原告诉讼请求中的二十多万元巨额损失，是根据国家法律强制性规定引起的，原告是合法的用工单位，原告单位发生工伤事故后，原告就是其赔偿义务的承担单位，这种义务是法定的，不因任何原因而产生转移，最高人民法院是基于立法考虑，未将工伤赔偿后的追偿问题引入案由，所以原告将本案的诉讼请求列为建设工程分包合同纠纷时错误的。并且本案属于劳动法调整范围，不属于民法、合同法调整。原告的诉讼请求时没有法律依据的，是不应当收到法律保护的。第二点，原告与二被告之间就是一种劳动关系，第一被告与原告之间不存在所谓的“建设工程分包”，他与原告之间是一种内部的安全生产责任制的关系，而第二被告则是受第一被告制定或者委托具体管理工地的员工。二被告在本案中都不应当承担法律责任。
原告与二被告之间就是一种劳动关系，第一被告是原告所属画溪中学工地的泥工班班长。而被告刘某某则是受宋某某指令或者委托具体管理工地的工作人员。原告与宋某某的画溪中学工程负责人蒋某某签订的“主体泥工施工合同”是无效的。（这里所谓的工程负责人，应该是法律意义上的项目经理）。
首先，蒋某某不是项目经理，也不具有施工的资质等级。而宋某某则是一个
普通的泥水工。他也不具有任何的施工资质等级。
其次，该合同中的安全款实则是原告为了在施工中可能出现的安全事故而将相关的责任转嫁他人的无效条款。这样的“主体泥工施工合同”是无效的，不能作为处理该纠纷的合同依据。
庭审中原告出示的“泥工班生产目标责任书”和“安全生产责任书”，宋某某则是作为班长在上面签名的。这充分表明宋某某就是原告该工地的泥工班负责人。二份责任书是合法有效的。二份责任书中均没有出现安全事故由宋某某负责的条款。所以，原告将刘某某作为被告是没有任何证据可以证明的。庭审中，原告出示的三张收据中，除了一张100元的收据是由刘某某签收的，另两张大额收据也都是由宋某某作为领款人签名的，刘某某也签了名，但是这不能证明宋某某已将该工程转包给了刘某某。
本案中，刘某某未受宋某某指派或委托管理工地是客观可信的，况且宋某某都没有法律责任，更不用说只是一个普通员工，和原告不存在任何承包或者内部生产责任制关系的刘某某。
第三点，二被告在工商事故问题不存在任何过错。即使原告与宋某某签订的“主体泥工施工合同”合法有效，也不应当承担法律责任。
汪某某的工伤事故，是由于汪某某自身过错造成的，他没有遵守升降机操作过程，造成此起事故，原告承担责任是基于国家法律的强制性规定，原告承担的是无过错责任。而原告要想追偿则要证明二被告有过错。原告与宋某某签订的“主体泥工施工合同”条款也是明确约定的，如由乙方（宋某某）原因所造成工伤事故，由乙方负责。
在庭审中，原告没有完成举证责任，证明汪某某的工伤事故时因二被告过错造成的。退一步说，即使“主体泥工施工合同”合法有效。二被告也没有任何法律责任。刘某某的代理律师提出了这至关重要的三点代理意见以取得审判员的重视并予以采纳。
综上所述，正确的案由与办案思路，对于案件的胜诉有着至关重要的作用。如果律师在起诉时分不清法律关系，不能确定适格的被告、正确的案由与办案思路，有可能导致诉讼过程中的被动挨打局面，从而导致败诉。以上这个案子就是一个很好的案例。
第二篇：用工单位不适格如何申请工伤
用工单位不适格如何申请工伤
用工单位不适格的问题可分两种情况：一是使用童工的；二是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤消登记、备案的单位。对于第一种情况，不属于劳动法管辖的范围，应参照更加严重的赔偿标准，以人身侵害赔偿处理，但其赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。对于第二种情况，无营业执照或者未经依法登记、备案的用工主体不是真正法律意义上的企业和个体工商户，其只是以个人身份在雇佣人员，不属于用人单位。因此其雇工在工作中受伤，亦不能适用工伤认定。以上伤亡事故的人身损害赔偿可以通过民事诉讼途径来解决，由出资人或主要投资者承担民事保险赔偿责任。
对于村委会经营问题，一个主要问题就是村委会并不是合法用工主体。但现在的实际情况就是，村委会虽无用工资格，但它已经是一个经济实体，并负管理职能，所以，部分法律人士认为对其所聘用的员工，应视为存在劳动关系。
【案情1】2005年7月8日，小杨在被告车间内使用机器时，左手臂受伤。到厦门市集美区后溪卫生院治疗，经诊断为左尺桡骨中下1/3处双骨折，小杨先在后溪医院门诊12天，病情恶化后又住院治疗15天，医生建议要加强营养并在术后一年内取出内固定器材。被告在支付了医疗费用后，拒不赔偿原告的其他损失。
于是小杨到法院提出诉讼，请求判令被告支付生活费、续疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计15000元；支付一次性伤残赔偿金41078元，同时要求被告承担伤残等级鉴定费用850元。而根据司法鉴定的结论，小杨的伤残等级为九级。
被告厦门某洗涤有限公司辩称：小杨系童工，没有就业资格，不能享受一次性伤残赔偿金。要求支付生活费、营养费等也是没有依据的，伤残鉴定费用因原告继父报名时隐瞒实际年龄，应自行承担。
【案例分析】集美区法院认为，原告和被告之间的事实劳动关系因原告系未成年人而无效，但依法律规定，未成年人的合法权益受法律保护。被告在用工时，未尽实质审查义务，非法雇用童工，致原告受到伤害，应赔偿原告因此所受到的合理损失。根据劳动和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办
法》规定，童工受到事故伤害的，应支付在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费305元；一次性赔偿金即按其伤残等级九级的赔偿费用41078元。另外，法院参照《厦门市实施工伤保险条例规定》，要求被告依据实际损失予以小杨护理费810元、住院伙食补助费900元、营养费500元，总共合计43593元。
【案情2】2009年6月，车芳与一家公司签订了为期一年的劳动合同。一个月后，车芳在为公司送货款中不幸因车祸受伤，不仅花费了3万余元医疗费用，还落下8级伤残。可直到车芳请求公司给予工伤赔偿时，才知道公司早在与车芳签订劳动合同时，便已经被依法吊销了营业执照，公司以此为由拒绝了工伤赔偿。
法院审理认为，车芳仍有权要求公司给予工伤赔偿。
其一，车芳可以按《工伤保险条例》获取赔偿。该条例第六十三条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”
其二，车芳也可以依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》获取赔偿。非法用工单位伤亡人员是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案情形当属其列。
对由此导致的伤残后果，该办法规定：职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付；一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的 8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍；受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。
车芳可以要求劳动保障行政部门、劳动争议仲裁机关、人民法院处理。一是单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。二是伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或
者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。在对劳动争议仲裁机关的仲裁不服的情况下，车芳还可以向法院提起诉讼。
【案情3】2004年，某区政府根据上级要求，成立打击传销和变相传销工作办公室（简称“打传办”），并从公安、工商等部门及城中村村委会抽调人员开展工作。A村出租屋是打击工作重点，治安员刘某被村委会派到打传办工作。4月8日，打传办在A村清查出租屋时，场面混乱，刘某被传销人员打伤右耳鼓膜。刘某向区劳动保障局申请工伤认定，并提交《工伤认定申请表》，其在表中填写其工作单位及职务是“A村治安员”。
【案情分析】区劳动保障局认为，依据《村委会组织法》规定，农村居委会属基层群众性自治组织。A村村委会既不属企业、个体经济组织，已不属国家机关、事业单位与社会团体，刘某与村委会之间的关系不是劳动关系，其关系不受劳动法调整。打传办属于非实体机构，其工作人员由各有关单位派人兼职参加。刘某称打传办按其出勤天数给予补贴，其与区政府、工商局存在劳动关系，但未能提供有关证据。因为刘某与A村委会之间的关系不属劳动关系，区劳动局于是做出不予受理的决定。
刘某不服区劳动保障局做出的决定，向上级劳动保障部门申请行政复议。复议机关认为：
一、刘某提出工伤认定书面申请时称其工作单位是A村村委会，根据《村民委员会组织法》规定，A村是群众自治组织，不是劳动法调整的用人单位，刘某与A村不属劳动关系；
二、刘某未能提供与打传办、区政府或工商局建立劳动关系的劳动合同或其他有效证明，不能确认刘某与上述单位存有劳动关系；
三、刘某受A村村委会指派代表该村村委会协助区打传办执行公务，依据《村民委员会组织法》，这是村委会必须履行的职责和义务。刘某与打传办、区政府、工商局在打击非法传销活动中的关系是临时性协助与工作的关系，非劳动关系。
四、区劳动局做出的不予受理刘某工伤认定申请的决定，事实清楚、证据充分，适用依据正确，程序合法。并依据《行政复议法》第28条第（一）款规定，维持去劳动局不予受理决定。
刘某不服行政复议决定，提起行政诉讼。一审合议庭判决，维持区劳动局不予受理决定。刘某不服一审判决，继续上诉。二审法院经审判委员会讨论决定，驳回上诉，维持原判。
法院认为，刘某与A村的关系在其被抽调前后是一样的。区打传办是一个阶段性的非实体工作机构，不能作为一个具备用人资格的单位，在打传办兼职工作的人与原单位的关系还是不变，公安局、工商局派出的人任然是公安局、工商局的人，其工资支付、工作管理仍是原单位。日常这样的情形很多，如固本强基办、保先办等都是类似的机构。根据《村民委员会组织法》，农村村委会属基层群众性自治组织，刘某与A村的关系不是劳动关系，不受《劳动法》调整，也就不适用于《工伤保险条例》。区劳动局做出的不予受理刘某工伤认定的申请的决定是合适的。刘某可以通过民事途径寻求有关赔偿。
第三篇：深圳非法用工工伤赔偿纠纷案案例提示
深圳非法用工工伤赔偿纠纷案案例提示
【案情简介】2009年3月，私营企业主黄某某，欲成立一家专营轮胎的公司，公司暂定名为：甲实业有限公司(下称甲公司)，其经营范围为从事轮胎的技术开发和销售。随后，黄老板招用了张某等几名员工，专门从事轮胎翻新工作。在办理工商注册登记时，黄老板认为某这个名字不够响亮，于是决定用“乙”作为开设公司的名字。2009年9月，乙轮胎有限公司正式注册成立，黄老板为其法定代表人，乙公司注册地址仍在原址。张某等也在乙公司继续从事轮胎翻新工作。但是，黄老板、乙公司与张某并未签订劳动合同，也未为其购买工伤保险、养老保险;并且因为黄老板与张某是老乡关系，公司在支付其工资时，也没有办理签收手续。
2009年12月，张某在工作中因轮胎爆炸左下肢受伤。事故发生后，黄老板积极为张某治疗，亲自联系医院，并为张某支付医疗费、护理费。2010年3月，在张某第一次医疗期结束后，双方在某区人民调解委员会的主持下达成了调解协议，约定由黄老板承担张某医疗期的所有费用。2010年5月，张某在第二次医疗期终结后，黄老板以甲公司的名义向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，张某被评定为九级伤残。随后，张某要求黄老板按非法用工九级伤残标准给予工伤赔偿。黄老板非常气愤，觉得自己明明是合法注册的公司，怎么一下就成为非法用工呢?因此，双方在某区人民调解委员会的主持下进行了第二次调解，但未达成任何协议。
此后，张某以黄老板为被告向法院提起诉讼，要求黄老板按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法》支付其一次性工伤赔偿金。起诉时,张某提交了印有某轮胎公司的名片一张及工商查档证明一份，证明工商部门并未有甲公司的登记记录。
【争议焦点】甲公司与张某的劳动关系否构成非法用工。
【案例评析】本案究竟能否构成非法用工，存在很大争议。一种意见认为当然构成非法用工，理由是：首先，黄某某在招用张某时，是以甲公司的名义招用的，张某提交的名片充分证明了这一点;其次，是以甲公司的名义申请伤残鉴定;再次，甲公司并没有经工商部门合法注册登记。因此，黄某某的行为符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》确定的非法用工单位的特征，是典型的非法用工行为。而另一种意见认为，本案不构成非法用工。首先,非法用工的实质是指用人单位没有合法的用工身份,私自招用员工的行为。而本案中,黄某某开办的乙公司已经合法注册了,只是注册的公司名称与当初申请开办的公司名称发生了变化，不相一致，但其开办的公司确实只有一个且是合法注册的，因为公司的开办人、经营范围、经营性质、经营地址及客户完全是一样的，所以，张某所称的非法用工单位其实并不存在，客观存在的就是黄某某开办的乙公司。其次，张某始终是在同一家单位工作，其从事的也一直是轮胎翻新工作，工资也一直由乙公司发放。因此，实质上张某是在黄某某开办的乙公司工作，也就是说张某某受雇的公司事实上是合法注册的公司。其三，从时间上分析，即便最早招用张某时公司还来不及注册，那么在发生工伤时(2009年12月)，乙公司业已合法注册。张某在发生工伤时，其用工主体已经具备合法用工资格。所以，不能认定为非法用工。其四，从常理分析，作为黄某某，不可能开办两家经营完全一样的公司，并且不可能在一家业经合法注册后，还以未经注册的公司名义开展业务，招用员工。其五，打击非法用工的目的，主要是为杜绝非法经营给员工造成的伤害。而本案中，存在合法经营的用工单位，对张某可以按照合法劳动关系处理。【处理结果】法院经审理，认定黄某某构成非法用工，判令黄某某按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法》，支付原告张某93765元的赔偿金。
本案一审最终采用了第一种意见，认定黄某某构成非法用工行为，并判令黄某某按非法用工给予张某补偿。应该说一审判决的结果使原本应由乙公司承担的工伤责任却转由黄某某个人全部承担，使原本应按正常工伤保险标准进行的赔偿却转为以非法用工的标准进行赔偿，加重了黄某某的责任。究其原因，本案中黄某某之所以败诉，纯粹是因为黄某某严重缺乏劳动法知识及其在发生工伤事故后操作不当导致的：首先，在工伤事故发生后，黄某某应以乙公司而不应以甲公司名义申请工伤认定，明确乙公司与员工之间的劳动关系，防止员工因未认定工伤或对用工主体引发争议，但是黄某某却以甲公司的名义申请伤残鉴定。其次，在某区人民调解委员会主持的两次调解中，黄某某应以乙公司法定代表人的名义参与调解，并应以乙公司的名义签署调解协议书。但是让人遗憾的是，两次调解，黄某某均以其个人的名义参与，并在第一次的调解协议中明确认可由自己负担张某的医疗费、误工费等，黄某某的这种错误做法是其败诉的主要原因。最终法院以人民调解书由黄某某签字以及其同意支付医疗费的承诺作为重要证据，认定黄某某属于个人用工。其三，乙公司向张某每月支付工资，却没有任何工资支付凭证，所以在审理时，黄某某主张张某是乙公司员工时却拿不出任何有效证据。其四，黄某某在用工过程中，存在一些明显违法的行为，如不与员工签订劳动合同，未给员工购买社会保险。黄某某的这些做法很容易给法院留下一个不守法经营的印象，加强了法院对其非法用工的判断。本案中，因黄某某的错误做法及处理失当，使本应对其有利的事情转为不利的认定。
【律师提示】通过本案，建议用人单位在劳资管理中，注意以下问题：
一、企业在招用员工前，必须具备主体的合法资格，即必须办理完成公司工商登记手续，领取营业执照;
二、为防范风险，规范用工，公司应主动与员工签订劳动合同、缴交社保，尤其是工伤保险，避免工伤引发的纠纷，特别是非法用工纠纷。
三、培养证据意识。注重做好公司入职登记、在职管理、离职手续，保存相关的原始资料(证据)如：入职表、工资单等。(广东国晖律师事务所)
第四篇：分包单位工伤赔偿责任风险转嫁及应对
分包单位工伤赔偿责任风险转嫁及应对
水电建筑项目，大多是野外施工，地质条件复杂，劳动强度大，安全管理的难度也相对较大，一直是工伤事故的多发领域。尽管施工单位强化安全管理，尽最大限度减少安全隐患，但仍不可避免在施工建设中发生一些工伤事故。我公司各施工单位对在工作中发生事故的工伤职工及其亲属，大都能使其得到及时医治，或按国家规定给予相应的工伤待遇，使事故得到妥善处理。但与我公司存在分包关系的分包单位所聘用的员工，却常常因工伤纠纷得不到及时处理或分包单位推卸责任，导致作为总承包单位的我公司屡屡被诉之法庭。这不仅影响了正常的施工生产，有时还要承担本不应承担的赔偿责任，给我公司造成损失。
为了减少此类风险及麻烦的产生，笔者根据处理的多起工伤纠纷案件的经验和体会，结合工伤纠纷的性质、特点等，谈谈如何规范和完善企业的行为，以加强这方面风险的防范和应对能力。
一、分包单位工伤引发纠纷的情况及原因。
2002年以来我公司共发生11起工伤赔偿纠纷案件，其中8起纠纷均是与我公司不存在劳动关系的分包单位的员工申请仲裁或提起诉讼的。其类型主要有三中：一是要求分包单位和我局共同承担连带赔偿责任的；二是要求分包单位负责人和我局共同承担连带责任的；三是单独要求我公司直接承担赔偿责任的。
之所以出现受害人要求分包单位承担责任的同时也要求我公司承担责任，甚至绕开分包单位直接要求我公司承担赔偿责任的现象，除了少部分受害者法律知识欠缺的原因外，大多是受害人及其代理人有意为之，目的是为了将赔偿责任转嫁到我公司身上。因为作为伤者一方，无论是申请劳动仲裁还是提起诉讼，把一个具有较大规模的企业作为工伤赔偿的责任主体，相对于偿债能力较弱的分包单位来说，无疑大大增强了赔偿责任实现的程度。
更有甚者，一些被分包单位聘用的工程所在地的当地居民，利用工伤索赔的机会，抓住发包单位在安全及劳务管理工作中的一些漏洞，通过地方上的一些关系，漫天要价，恶意诉讼，想方设法让我公司承担赔偿责任，以达到实现其不法利益的目的。
二、工伤赔偿责任的性质、特点及后果
根据2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第14条和《劳动部办公厅关于处理工伤争议有关问题的复函》｛劳办发〔1996〕28号｝第六条规定，职工只要在工作时间和工作场所内，因工作原因发生事故伤害的，无论事故责任归于用人单位还是劳动者，均属于工伤，应由用人单位给予相应赔偿或补偿。因此，在工伤认定和赔偿问题上，用人单位承担的是责任更大的“无过错原则”。
《工伤保险条例》规定，因工受伤发生的费用包括医疗费、护理费、伤残津贴、一次性伤残补助金、残疾辅助器具费、二次手术费、康复费等，因工死亡需发生的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等，这些费用少则数万元，多则数十万元。费用负担上，如果用人单位参加工伤保险的，从工伤保险基金中领取；用人单位没用参加工伤保险的，完全由用人单位承担。现实中，分包单位为了最大限度降低经营成本，往往不依法给其所聘用的员工购买工伤保险。一旦发生较大的工伤事故，则是能推就推，能拖就拖，有的甚至将风险完全转嫁给总承包单位。
三、分包单位工伤赔偿责任风险转嫁的应对和防范措施。基于工伤赔偿上的“无过错责任”，以及赔偿项目多、金额较大的特点，对于分包单位责任转嫁导致我公司赔偿责任的防范，就应当引起充分的重视，采取行之有效的措施来加以防范。
1、分包单位（含工程分包、劳务分包）一定要有相应资质和证书。
《建筑法》第29条及《合同法》第272条都明确规定，承包人将部分工程分包给分包单位的，分包单位必须具备相应的资质条件。分包单位只有具备相应资质，才可以拥有从事建筑工程施工的资格，同时也表明也具备了独立承担民事责任的能力。否则，一旦发生工伤纠纷后，不具备相应资质的分包单位不愿承担责任而引发诉讼，作为发包方的总承包单位就可能面临因把关不严而导致诉讼中被认定分包合同无效，最终承担由此引发的相应的过错责任。劳动部文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)也明确规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，为了避免或降低法律风险，发包工程时对相关的资质审验工作非常重要。分包单位是否具备相应资质，直接关系到发生工伤纠纷后，作为发包方的我公司要不要承担工伤赔偿责任的法律后果。
另外，分包单位是否具有相应的安全生产许可证书，三类人员（企业负责人、项目经理、专职安全员）是否有安全考核合格证，以及以往是否有重大人身伤亡的安全事故发生等也应作为审查的对象和范围，这些条件在一定程度上反映了分包单位安全管理上的能力和水平。
2、与分包单位一定要签订分包合同，分包单位与其聘用的员工签订的劳动合同交我公司备案。
与分包单位签订分包合同，能够在法律关系和证据材料上明确分包队伍是不同于我公司的、系独立的民事责任主体，以防止受伤职工与分包单位责任人在对赔偿责任的承担上达不成一致时，有意或无意地以“表见代理”为由将我公司告上法庭，要求我公司承担责任。分包合同的内容上应明确双方各自的权利与义务，发生工伤事故时责任如何承担。同时，签订“安全生产协议书”、“治安、消防管理协议”等作为附件，以对分包单位的安全管理加以明确、详细、具体的规定。
在我公司发包工程而与分包单位进行合同谈判时，可将其与所聘用的员工签订的劳动合同交我方备案作为分包合同约定的一个条款。这样做，不仅能够及时掌握分包队伍的工程劳动量投入情况，且有助于监督农民工工资发放，同时，在我公司被作为共同被告起诉时，我公司可向法院或仲裁机构出示备案的劳动合同，以证明劳动关系及用工主体与我公司无关，能够便于法院或仲裁机构划清责任，最大程度维护我公司的合法权益。
3、发包单位应对分包单位施工安全管理予以必要的指导和监督。
《建筑法》第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”由此看出，总承包单位作为发包方将工程分包出去后，仍然有权利和义务对分包工程安全生产进行管理。加强对分包单位的安全管理人员进行必要的指导和培训，监督分包单位的劳动保护条件和施工环境，及时指出存在的安全问题并限期整改，以确保整个施工场地的安全措施到位，消除发生工伤的潜在隐患。
有的工程项目，客观条件决定了施工中的存在较大的工伤风险。对这些风险大的工作，发包方应督促分包单位为其所聘用员工购买工伤保险或建筑意外伤害保险，以保障工伤事故的赔偿能力，减少纠纷的发生。
4、建立分包单位工伤责任风险金制度。按月从分包单位的工程结算款中扣留相应比例的资金，作为分包单位缴纳的工伤责任风险金，待分包工程完工时，视情况考虑是否返还。建立工伤责任风险金制度，可以防止分包队伍负责人在出现工伤事故后，看到赔偿数额巨大，便一走了之，把麻烦留给总承包单位，或者置之不理，拒不承担责任。受伤职工或家属在得不到赔偿后，往往就会去找总承包单位要求解决，在其要求得不到满足后，甚至以闹事示威方式进行要挟，致使项目施工生产受到影响，甚至造成大的矛盾和冲突。有了工伤责任风险金制度，就能在很大程度上对发生事故的分包单位进行约束，促使其及时解决纠纷，否则，这部分工伤责任风险金便会被扣留或扣减。
另外，建立工伤责任风险金制度，也有利于我公司被起诉后并被法院判决承担责任的情况下，可依据与分包单位签订的分包合同及安全生产责任书等，向其主张追偿权利，直接从分包单位的工伤责任保险金予以扣除，以最大限度降低法律风险。
第五篇：劳动能力鉴定未作出前,用工单位与员工鉴定工伤赔偿协议风险较大
江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
（2012）宁民终字第1517号 上诉人（一审原告）南京市XX通信工程有限公司（以下简称XX通信公司），住所地江苏省溧水县经济开发区XXX。法定代表人王春霞，XX通信公司董事长。
委托代理人张XX，男，1964年8月20日生，XX通信公司总经理，住江苏省溧水县永阳镇XXX3号XX3室。
委托代理人XX，江苏XX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）芮XX，男，197X年X月X日生，居民身份证号码320124197XXXXXXX，汉族，住溧水县晶桥镇XX村XX号。委托代理人蒋永龙，江苏蓝海律师事务所律师。
（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：***;免费法律咨询）
上诉人XX通信公司因与被上诉人芮XX工伤待遇纠纷一案，不服江苏省溧水县人民法院（2011）溧民初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2012年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人XX通信公司委托代理人张枫华、雍溧，被上诉人芮XX及其委托代理人蒋永龙到庭参加诉讼。本案现已审终结。
原审法院经审理查明，芮XX于2004年9月到XX通信公司处工作。最近一期双方劳动合同自2008年1月1日起至2008年12月31日止。2008年7月2日晚，芮XX骑车摔伤。2008年7月3日1时48分到溧水县人民医院就诊，当天转入南京市第一医院住院治疗，2008年7月9日出院。2008年11月20日，XX通信公司决定与芮XX原合同到期后双方劳动关系自然终止。2009年11月25日经溧水县劳动和社会保障局认定，芮XX为工伤。XX通信公司对工伤认定不服，向溧水县人民政府申请行政复议。复议期间在行政复议机关主持下，XX通信公司、芮XX双方于2010年5月31日达成了调解协议。2010年9月30日，芮XX经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为5级伤残。2010年11月25日芮XX申请仲裁。2011年2月21日，溧水县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：XX通信公司一次性支付芮XX交通费、住院伙食补助费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计170083.66元。XX通信公司认为，溧水县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决严重违背了当事人意思自治原则，诉至法院，要求确认XX通信公司不承担溧水县劳动争议仲裁委员作出的溧劳仲案字（2011）第42号仲裁裁决书所确定的法律责任。（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：***;免费法律咨询）
原审法院受理后，在审理过程中，XX通信公司于2011年5月23日向溧水县人民政府提出恢复行政复议审理的申请。当日，溧水县人民政府下达了恢复行政复议审理通知书。原审法院依法裁定本案中止诉讼。2011年10月22日，溧水县人民政府作出行政复议决定：撤销溧水县人力资源和社会保障局作出的溧劳工伤字[2009]387号工伤认定决定，并责令其在60日内重新作出具体行政行为。芮XX不服，向江苏省南京市中级人民法院提起行政诉讼。在江苏省南京市中级人民法院审理案件过程中，溧水县人民政府于2011年11月18日作出决定：撤销[2009]溧行复第27号恢复审理通知书和[2009]溧行复第27号行政复议决定书。2011年11月22日，芮XX向江苏省南京市中级人民法院撤回起诉，并得到准许。2012年1月18日，原审法院恢复对案件的审理。
原审法院另查明，2009年1月21日，芮XX向XX通信公司分别借款11984.25元和预支12876元；2011年4月18日，XX通信公司支付芮XX一次性伤残补助金和报销医疗费用751元，合计18191元。原审法院再查明，2008年溧水县在岗职工社会平均工资为每月2082元，平均预期寿命为75周岁。
原审法院认为，劳动者在工作中受伤被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。芮XX被认定为工伤后，XX通信公司对工伤认定决定书不服，在法定期间内向溧水县人民政府申请行政复议。复议期间，在行政复议机关的主持下，XX通信公司、芮XX双方达成了调解协议书，并签字生效。虽然XX通信公司、芮XX签订了工伤赔偿调解协议书，但是协议签订时芮XX的工伤认定和伤残等级鉴定均未作出，双方签订的工伤赔偿调解协议书缺乏客观事实依据，且协议中约定的赔偿金额明显低于《工伤保险条例》及相关法律规定的赔偿标准。应当按照工伤保险待遇，由XX通信公司补足芮XX调解协议书中低于工伤保险待遇的差额部份。XX通信公司的诉讼请求，不予支持。芮XX受伤后，住院治疗7天，住院期间伙食补助费标准认定为18元/天，XX通信公司应当支付芮XX住院伙食补助费88元（18*7*70%）；护理费酌情认定为40元/天，XX通信公司应当支付芮XX住院期间护理费280元（40*7）；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿标准应当按照2008年溧水县在岗职工社会平均工资2082元/月和平均预期寿命75周岁计算，XX通信公司应当支付芮XX一次性工伤医疗补助金119506.8元（2082*41*1.4）和一次性伤残就业补助金49968元(2082*24)。芮XX要求按照南京市标准计算的辩论意见，没有法律依据，不予支持。因芮XX未向法庭提交交通住宿费、劳动能力鉴定费和医疗检查费、医疗费票据，对芮XX主张该部分的辩论意见，不予支持。按照XX通信公司、芮XX双方签订的工伤赔偿调解协议书约定，XX通信公司已补偿芮XX24860元和报销医疗费用751元，应当在芮XX所享受的工伤保险待遇中扣除。一次性伤残补助金属于工伤待遇中的一部分，现XX通信公司已支付给芮XX，综上，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，原审法院判决如下：
一、驳回XX通信公司的诉讼请求。
二、XX通信公司于判决生效之日起十日内，一次性支付芮XX住院伙食补助费88元、护理费280元、一次性工伤医疗补助金119506.8元、一次性伤残就业补助金49968元，以上各项合计169842.8元。扣除XX通信公司已补偿芮XX芮XX24860元和给芮XX芮XX报销的医疗费用751元，结比后，XX通信公司应支付芮XX芮XX144231.8元。（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：***;免费法律咨询）
宣判后，XX通信公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称一审法院判决在事实认定和法律适用均存在错误，请求撤销一审判决，并支持其一审诉请，理由：
1、虽然溧水县人力资源和社会保障局作出对被上诉人的工伤认定，但该份工伤认定并未产生法律效力。首先，上诉人认为被上诉人的受伤依法不能构成工伤。上诉人在溧水县人力资源和社会保障局工伤认定阶段和溧水县人民政府在复议期间提供相应证据证明了此事实。其次，上诉人在法定的期限内向溧水县人民政府提出了行政复议申请书。复议期间在复议机关的主持下双方达成一份《调解协议书》，在该调解书达成后，复议机关至今并未对本案所涉及工伤认定作出结论性意见，溧水县人力资源和社会保障局作出的工伤认定书并未产生法律效力。
2、一审法院超出上诉人与被上诉人双方的调解协议书来确定上诉人的义务是没有法律依据。被上诉人是在清楚自己的摔伤将不会被认定为工伤的情况下，才同意与上诉人达成调解协议书的。该份调解协议书一审期间被上诉人并未向一审法院提出请求撤销或宣告无效，一审判决也未认定为无效，按照“当事人自治原则”就应当按照该协议来确定双方的权利义务。
3、一审依据《工伤保险条例》确定本案的赔偿标准是错误的。只有在工伤加以确定的情况下，才可以依据该条例的标准确定赔偿数额。被上诉人的摔伤不能确定为工伤，且无确定为工伤的有效文书，依据工伤的赔偿标准来确定上诉人的赔偿义务对上诉人是不公平的。
被上诉人芮XX辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审期期间，双方当事人对原审法院审理查明的事实无异议，本院予以确认。双方均未提供提供新的证据。（南京蒋永龙律师QQ：215268585，手机：***;免费法律咨询）
本院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。
一、《工伤保险条例》第5条第3款规定，社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事实。因此工伤认定属于社会保险行政部门的职责，XX通信公中对社会保险行政部门工伤认定有异议应按照法律规定的途径处理。XX通信公司在本案中提出芮XX的受伤不构成工伤的主张，超出本案审理范围，本院不予理涉。
二、XX通信公司对溧水县人民政府作出的溧劳工伤字[2009]387号工伤认定决定不予认可，并向溧水县人民政府提出恢复行政复议审理的申请，溧水县人民政府作出行政复议决定：撤销溧水县人力资源和社会保障局作出的该工伤认定决定，并责令其在60日内重新作出具体行政行为。但溧水县人民政府此后又作出决定：撤销[2009]溧行复第27号恢复审理通知书和[2009]溧行复第27号行政复议决定书。故溧水县人力资源和社会保障局作出对芮XX的该工伤认定已经产生法律效力，人民法院依据该生效的工伤认定审理本案符合法律规定。
三、虽然XX通信公司与芮XX于2010年5月31日签订了工伤赔偿调解协议书，但是协议签订时芮XX的伤残等级鉴定没有作出，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其它相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。依据双方达成的调解协议，芮XX仅得24860元，远低于依据工伤等级计算的应得数额，一审法院判决变更，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，本院决定免收。本判决为终审判决。
审判长：卞正义
审判员：孙亮
代理审判员：雒继周
二O一二年六月十八日
书记员 樊晔
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