著名律师王思鲁[代理词精选]之十三----王某莹与冯某威离婚纠纷一案代理词(一)(2012 . 12.31)（推荐五篇）

第一篇：著名律师王思鲁[代理词精选]之十三----王某莹与冯某威离婚纠纷一案代理词(一)(2012 . 12.31)

著名律师王思鲁[代理词精选]之十三----王某莹与冯某威离婚纠纷一案代理词

（一）（2012.12.31）

尊敬审判长、审判员：

受原告王某莹的委托和广东广强律师事务所的指派，我们担任王某莹与冯某威离婚纠纷一案原告的一审代理人。经过2012年12月18日的庭审，本案双方感情、孩子、财产等基本事实已经查明。尤其是，被告几乎全部承认原告方证据的真实性，那么合议庭应对原告方的证据予以采纳。现在我们根据庭审的情况、双方的证据，紧紧围绕双方所的争议焦点，发表代理意见。

一、被告长期与第三人魏某路发生性关系，导致夫妻感情破裂。

被告和第三人魏某路均中国电信股份有限公司深圳分公司某百信息服务中心（以下简称“某百中心”）工作，魏某路在2011年已经与单位同事方某隆订婚，而方某隆则是被告的好友。然而，原告万万没有想到，被告借工作之便利，与其好友的未婚妻魏某路发生乱伦之举。

从原告所提供的视频，可以看到被告经常与魏某路在某百中心的合作酒店某268酒店皇岗店、某瀑布酒店开房，言行十分亲密，显然是公款偷情。（见原告证据9，被告承认该证据的真实性。）

2011年9月10日事发后，被告向原告写下保证书，承认其在2011年5月开始一直与魏某路发生性关系，对家庭造成十分严重的伤害，保证以后改过自新。（见原告证据8，被告承认该证据的真实性。）然而，被告对此却没有任何悔意，仍然是早出晚归，与魏某路继续情缘未了。为了与魏某路继续偷情，2011年9月被告离家出走，彻底抛弃了家庭。

被告与魏某路的婚外情有被告的保证书、开房视频和何某玲的证言所证实，已经是无可争议的事实。然而，在今天的庭审中，被告仍理直气壮地否认。由此可见，至今被告对其所作所为仍毫无悔意，无动于衷。

被告长期与其好友的未婚妻魏某路偷情，违背人伦纲常，破坏了两个家庭的幸福，对原告造成了不可磨灭的伤害，至今都毫无悔意。被告的恶劣行经，让人扼腕，社会影响极坏。无论在法律上，还是道德上，被告都应当为其行为负责。

为此，原告提出50000元的损害赔偿金，为的是获得最起码的精神慰藉、心理平衡和人格尊重。这也是基于司法实践和被告的经济收入情况，所提出的合理请求。

二、孩子冯某宸应由原告抚养。

根据我国《婚姻法》和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《离婚案件处理子女抚养问题若干意见》）所确立的有利于子女身心健康和保障子女合法权益的原则，结合本案的具体情况，孩子冯某宸应由原告抚养。具体理由如下：

其一，孩子冯某宸年龄尚小，长期由原告及原告的父母照顾，宜继续由原告抚养。

《离婚案件处理子女抚养问题若干意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：„„（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；„„”

《离婚案件处理子女抚养问题若干意见》第4条规定：“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”

本案中，孩子冯某宸从小至今均由原告及原告的父母照顾。这有原告的陈述、原告母亲何某玲、邻居刘某衡和邓某灵、冯某宸的幼儿园老师洪某艳等人的证言所相互印证：

1.原告母亲何某玲的证言反映：何某玲从2007年2月开始与原被告一起生活，并照顾其生活起居，待孩子冯某宸于2007年3月出生后，便一直照顾冯某宸。（见原告证据30）

2.邓某灵在2007年9月成为原被告门对门的邻居，其孩子与原被告的孩子冯某宸在同一个幼儿园读书，经常串门玩，生活上相互帮助。所以，邓某灵对原被告的生活相当熟悉。邓某灵的证言反映：冯某宸的生活起居一直都由外婆照顾，几乎都是妈妈、外婆外公接送孩子去幼儿园，很少见过孩子与爸爸、奶奶、爷爷一起。（见原告证据33）

3.刘某衡与被告的父母住同一个小区，其孩子与冯某宸也在同一个幼儿园读书。刘某衡的证言反映：冯某宸平时都是由妈妈和外婆接送。（见原告证据34）

4.洪某艳是冯某宸的班主任，其证言反映：冯某宸基本是由母亲和外婆接送。（见原告证据35）冯某宸长期由原告及原告父母照顾，在生活习惯和感情上对原告及原告父母十分依赖。况且，冯某宸只有5周岁，年龄尚小。改变其生活环境，明显对孩子的成长不利。因此，冯某宸应由原告抚养。其二，是否有固定的工作收入，在本案中无关紧要。

被告认为孩子应由其抚养的重要理由便是，被告有固定的工作，月收入约1万元。

在孩子抚养的问题上，固定的工作收入并非是一个法定衡量因素。尤其在本案中，固定工作收入更显得无关紧要。理由在于：

首先，双方现有的夫妻共同财产也足以抚养孩子健康成长。

其次，原告同样具备较好的工作能力，已经找到工资8000元/月的工作（见证据44）。只是，由于本案尚未了结，暂时没有上班而已。

最后，现在有固定收入并不意味着将来有固定收入。经历了这一次离婚诉讼，被告婚外情的事实一旦被法院认定，被告是否能在其单位中保留职位仍然是一个很大的疑问。

因此，在本案抚养权的问题上，固定工作收入无关紧要。并且，将来若被告被辞退，原告在收入上具有优势。

其三，被告的生活作风不利于孩子健康成长。

被告长期与好友的未婚妻魏某路偷情，早已经败坏人伦纲常，造成十分恶劣的社会影响。然而，被告对他的所作所为，至今都若无其事，无动于衷，甚至蚩口否认。被告已经失去了一个作男人的道德底线，对家庭、孩子、他人和社会不负责任，只管自己寻欢作乐，极度自私。

孩子健康成长，需要的不仅仅是经济条件，更重要的是一个良好的家庭教育。作为孩子的父母，应当以身作则，言传身教，方能有利于孩子的成长。正所谓上梁不正，下梁歪。被告一言一行会直接影响孩子，为孩子树立一个坏榜样。在这样的环境下，如何奢望孩子能健康成长？

其四，被告并非真心真意想要抚养孩子。

孩子出生之时，被告父母就推脱帮手照顾孩子，认为原告父母年轻有精力，而他们自己身体不好高血压有腰病且年纪大了不适合照顾孙子。孩子的成长中，被告没有参加过学校的任何亲子活动，几乎没有给孩子讲过睡前故事。婴幼儿时期，其被告父母也只是偶尔过来原告住处看望孙子，每次停留都很短暂。尤其婚外情暴露后更是变本加厉，被告及其父母无心过问孩子的一切，在长达1年多的分居时间内从未看望过孩子。当孩子偶尔问起爸爸时，原告只能忍着泪水说：爸爸出差了。然后，以百分之二百的母爱，去关心孩子，让孩子在快乐之中，暂时忘记已经抛弃家庭的爸爸。在被告及其父母眼里，孩子冯某宸就是一个包袱。此时此刻，被告及其父母更不会想要孩子的抚养权。其之所以费尽心思与原告争夺孩子抚养，无非是想以此作为筹码，换取更多的经济利益而已。这一点，从被告的答辩中便可得到印证。被告答辩时说，如果孩子由其抚养，愿意放弃向原告要抚养费。

任何一个爱孩子的父母，都希望为孩子取得更高的抚养费。被告又不是亿万富翁，只是月薪1万的工薪阶层。如果其真的想孩子健康成长，为何不要抚养费？显然，被告并非真心真意想要孩子的抚养权，而仅借此作为筹码，迫使原告在抚养费和财产分割方面作出让步。

综上，只有原告才是真心真意想抚养孩子，也只有由原告抚养孩子，才最有利于孩子的健康成长。

三、滨某窗房产的50%份额属于夫妻共同财产，被告擅自将该50%份额转移至其母亲名下，属恶意转移财产。

（一）位于深圳市南山区滨某窗花园某栋某号房产（以下简称“滨某窗房产”）原登记在被告的50%份额属于夫妻共同财产。

滨某窗房产于2005年7月4日登记在被告和金某菲名下各50%份额（见原告证据38或附件1）原被告双方于2004年9月6日登记结婚。（见原告证据4）

该房子原登记在被告的50%份额属于婚姻关系存续期间取得的财产，又不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（三）》第十条规定的情形，因此是夫妻共同财产。（具体论述见《代理词二》）

（二）被告擅自将该房产50%份额转移至其母亲金某菲名下，是恶意转移财产，应少分或不分财产。《婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”

《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2001〕44号）第34条规

定：“起诉离婚前，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，人民法院在分割夫妻共同财产时，可参照《婚姻法》第四十七条规定，对该行为人少分或不分。” 2011年9月被告开始与原告分居，双方感情已经破裂。2011年11月18日，因被告母亲将冯某宸锁在其住所，原告与其父母为了抢救孩子，在情急之下破门而入。随后，被告母亲向深圳市南山区粤海派出所诬告原告及其父母打砸抢。后来，派出所认为属于家庭纠纷，不予处理。

2011年11月28日，被告擅自将该房子50%的份额转让给金某菲。（见原告证据20）

2011年11月30日，原告向贵院提起离婚诉讼。后来，被告担心家丑外扬，假意与原告协议离婚。于是，2011年12月2日原告向贵院申请撤诉。（见附件2）

2011年12月1日被告母亲金某菲向粤海派出所出示房产证时，原告才知道被告已将滨某窗50%份额转移至其母亲名下。（见原告证据20）

根据上述法律规定，被告在双方产生婚姻矛盾而将要离婚之际，将滨某窗50%份额擅自转移至其母亲名下，明显具有转移财产之恶意，属于《婚姻法》规定的恶意转移财产之行为。因此，在本案分割财产时，应对被告不分或少分。

四、宏某苑房产的50%份额是被告父亲赠予给原被告双方的，属夫妻共同财产。

位于深圳市南山区宏某苑某栋702房产（以下简称“宏某苑房产”）登记在原告和被告名下各50%份额（见原告证据13）。其中原告名下50%份额是被告父亲冯某鑫于2010年9月6日，即原被告结婚6周年纪念日时，赠与原被告双方的。

被告辩称该房产的50%份额是冯某鑫出售给被告的，是被告2006年支付滨某窗房产57万元房贷的对价。这种说法违背了日常经验生活法则，牵强附会，完全无法成立。

其一，支付房价57万元在前，事隔四年后，冯某鑫才把房产过户给原告。这种做法完全不符合交易逻辑。

其二，57万元的价款与购房合同约定的478032.50元价款不一致。（见被告证据6）

其三，既然被告认为该50%房产当时市值约200万元（见被告证据目录6），又为何以57万元的对价出售给原告？

其四，原告与冯某鑫签订购房合同至今，双方都没有任何金钱来往。

因此，原告与冯某鑫完全没有买卖房产的意思，双方的行为完全不符合交易的特征。

根据证据规则，被告对其主张的房屋买卖事实负举证责任。由于在实践中，不管是买卖房屋，还是赠予房屋，房管登记部门都要求签订房屋买卖合同，征收相应的税费。因此，仅凭原告和冯某鑫的房屋买卖合同，无法证明双方具有买卖关系，更无法证明该房屋50%份额是原告支付滨某窗57万元房贷的对价。

五、无锡房产的首期32万元由原告母亲何某玲支付，30%的份额属何某玲所有。

位于无锡市惠某区堰桥街道天一城某区某栋房产（以下简称“无锡房产”）是以原告名义于2007年6月9日购买的（见原告证据16），首期款32万元由原告母亲何某玲支付，何某玲占30%的份额。在签订房屋买卖合同后，由被告办理房产证。然而，被告却把房产全部登记在原被告两人名下，登记时间为2009

年9月11日（见原告证据15）。为此，2011年8月14日原告、被告、何某玲三方签订确认书，确认无锡房产的首期款32万元由何某玲支付，房产的30%份额归何某玲所有（见原告证据19）。

首先，由于被告对该确认书的真实性、合法性和关联性均无异议，那么即使该确认书没有经过公证，也应当具备法律效力，合议庭应予采纳。

其次，该确认书关于何某玲支付首付款的内容有银行转账单佐证（见原告证据42）。2007年6月7日，何某玲分两笔钱存入王某莹账户***2701：一笔是现存70600元，一笔是转账191000元；同时何某玲向何某俐借款70000元，该70000元借款由何某俐直接转账给王某莹。以上款项共计331600元。2007年6月9日，该账户消费划扣300000元。这与首付款发票的时间和数额是一致的。（见原告证据18）

最后，该确认书签订的时间是2011年8月14日，在无锡房产登记时间之后。因此，该确认书是无锡房产登记所有权人事后对该房屋权属的确认，该房屋的所有权应以确认书为准。

此致

广东广强律师事务所

王思鲁律师

吴杰臻律师

手机：***（王）

日期：2012年12月18日

附：1.证据38滨某窗产权信息查询表

2.（2011）深南法民一初字第2323号《民事裁定书》

关键词：王思鲁律师代理词、广州律师、广东广强律师事务所

第二篇：著名律师王思鲁[代理词精选]之二----广州都大投资管理有限公司、广州识点酒店管理有限公司与广州中梦酒店

著名律师王思鲁[代理词精选]之二----广州都大投资管理有限公司、广州识点酒店管理有限公司与广州中梦酒店物业管理有限公司服务合同纠纷案之一审代

理词(2011.7.6)

尊敬的审判长、审判员：

我们分别接受广州都大投资管理有限公司、广州识点酒店管理有限公司的委托和广东广强律师事务所指派，在原告广州中梦酒店物业管理有限公司（以下简称中梦公司）诉被告广州都大投资管理有限公司（以下简称都大公司）、广州识点酒店管理有限公司（以下简称识点公司）服务合同纠纷一案中分别担任被告都大公司、识点公司的代理人，出席今天的庭审活动。我们认为，经过法庭调查，本案事实已很清楚，我们综合的代理意见是：原告中梦公司在第1项诉讼请求中不具备诉讼主体资格，请求法院依法驳回原告中梦公司的起诉；原告中梦公司在第2、3项诉讼请求中没有充分的事实根据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。现就本案争议问题展开法律分析，发表如下代理意见：

一、原告中梦公司在第1项诉讼请求中不具备诉讼主体资格，无权代表原识点公司管理人员和广州市大亚湾酒店有限公司就管理人员工资、奖金、补偿工资和洗涤费提起诉讼。

（一）原识点公司管理人员的工资、奖金及补偿工资属劳动争议纠纷，原告中梦公司代表原识点公司管理人员通过法院诉讼程序向被告都大公司、识点公司追讨工资、奖金及补偿工资，其诉讼主体身份不适格。

首先，根据原告中梦公司和被告都大公司于2007年6月1日签署的《广州市都大国际商务酒店顾问合同》（以下简称《顾问合同》）第十条“因筹备建设期内，乙方为甲方推荐以下管理职位的人员人选，管理人员经甲方审核后聘用。„„税后工资标准„„”、第十三条“乙方所推荐之管理人员的工作关系归乙方所有，由乙方负责。但在经营管理期间必须遵守甲方相关行政制度的管理和约束。”以及第十四条“按照国家劳动法相关规定，乙方推荐之管理人员自到任之日起计工作每满十二个月可享受七个工作日的有薪假期„„”的约定，我们可以看出，双方对于管理人员的聘用形式、工资标准、工作关系、工作形式、工作假期等均作了明确约定。

其次，这些管理人员均在被告识点公司担任管理职务，受被告识点公司规章制度的管理和约束。在工作过程中，均以被告识点公司名义进行劳动，并根据劳动法享有有薪假期、加班费等等。而不是以个人名义在被告识点公司进行经营管理工作。

再次，从这些管理人员的工资发放看，结合原告提供的证据，原识点公司管理人员每月的工资均由被告都大公司、识点公司直接发放到该管理人员的银行存折上，而不是原告中梦公司帐户。

最后，从原告中梦公司企业营业执照的注册经营范围看，原告中梦公司不具有劳动派遣资格。因此，我们认为，这些管理人员的工资、奖金及补偿工资属劳动争议纠纷，受劳动法调整。根据劳

动法相关规定，应当由管理人员自行向原告中梦公司以及被告识点公司提出并首先通过劳动仲裁的前置程序仲裁解决。原告中梦公司代表管理人员提起诉讼追讨工资、奖金及补偿工资在诉讼主体资格和程序上均没有法律依据。

（二）原告中梦公司向被告都大公司、识点公司追讨洗涤费，其诉讼主体身份不适格

首先，根据被告都大公司向法院提供的被告识点公司与广州市大亚湾酒店有限公司签署的《洗涤合同》证据看，洗涤合同主体为被告识点公司与广州大亚湾酒店有限公司。其次，从原告中梦公司提供的证据18以及被告都大公司提供的证据2看，2008年6月至今，均由被告识点公司与广州市大亚湾酒店有限公司直接产生洗涤关系、支付洗涤费用。再次，没有任何证据显示原告中梦公司与被告识点公司发生过洗涤合同关系、洗涤费用支付。

既然原告中梦公司既没有与被告识点公司发生洗涤合同关系，也不能证据证明其与洗涤费有直接利害关系。那么，原告中梦公司有何事实和法律依据要求被告都大公司、识点公司支付这笔洗涤费？

此外，即便原告中梦公司自己认为有权追讨这笔洗涤费，那么根据被告识点公司与广州市大亚湾酒店有限公司签署的《洗涤合同》第八条“洗涤合同履行过程中发生争议，提交广州市仲裁委员会仲裁解决。”约定，也应当仲裁解决。

综上所述，我们认为，原告中梦公司就原识点公司管理人员的工资、奖金、补偿工资和广州市大亚湾酒店有限公司的洗涤费提出第1项诉讼请求不具备诉讼主体资格。根据《民事诉讼法》第108条之规定，应当依法驳回原告中梦公司的起诉。

二、在第2、3项诉讼请求中，原告中梦公司要求被告都大公司、识点公司支付2009年1月、2月顾问费没有事实根据。

（一）关于2009年1月顾问费

根据原告中梦公司提供的证据看，仅提供了2008年11月12日由识点公司支付顾问费5000元以及2009年1月12日由谢峰锋支付顾问费5000元的银行转帐单（原告证据16），原告中梦公司认为被告都大公司没有交纳2009年1月顾问费是没有依据的，是捏造事实的。

事实上，被告都大公司已于2008年12月10日通过银行进帐单向原告中梦公司支付2008年12月顾问费（见补充证据一），结合原告中梦公司与被告都大公司的顾问合同约定当月10日前支付当月顾问费以及双方一直以来交付顾问费的商业习惯可以肯定的是，由谢峰锋在2009年1月12日支付的顾问费5000元是交纳2009年1月顾问费。原告中梦公司仅向法院提供2008年11月、2009年1月支付的顾问费帐单，显然是想再多“敲”一笔顾问费，严重丧失商业诚信。

因此，我们认为，结合双方的证据看，被告都大公司、识点公司已支付2009年1月顾问费，原告中梦公司诉求支付2009年1月顾问费没有任何事实依据，也丧失了商业诚信。

（二）关于2009年2月顾问费问题

自酒店开业至今，由于原告中梦公司提供顾问服务及推荐的管理人员一直无法使酒店正常运营，其利用经营管理职务之便，与外部订房中心里应外合，赚取双重佣金，且没经公司董事会批核，随便升降工资，人事管理混乱，致使酒店每月运营成本远远高于收入，已造成被告都大公司、识点公司严重亏损

并难以负荷。2009年2月，被告都大公司根据《顾问合同》撤换管理人员，并在2009年2月1、12日分别发函要求原告中梦公司重新推荐管理人员及对经营期间导致严重亏损之原因递交书面报告（原告证据21）。但原告中梦公司不予配合、不提供顾问服务，原告推荐的管理人员也不配合办理公司会计账务等交接手续，致使被告识点公司无法核算12月及1月的整个财务状况，造成自此无法衔接整个财务账目；并且，这些管理人员利用职务之便，将掌控被告识点公司的内部经营资料偷偷取走。从原告中梦公司提供的种种证据及原告中梦公司代理人庭审回应看，也足以证明了原告中梦公司及管理人员从被告识点公司取得的大部分内部资料。

我们认为，从原告中梦公司上述行为看，原告中梦公司已经严重违反《顾问合同》的义务。都大公司根据《顾问合同》第十六、十七条不予支付2009年2月份顾问费是符合《顾问合同》之约定，这完全符合《合同法》有关规定。

三、原告中梦公司提出的第1项诉讼请求的管理人员工资、奖金、补偿工资金额也与事实不符。

（一）诉讼请求要求支付的管理人员2008年第13个月的工资（即奖金）34500元与事实不符。原告所称的奖金是被告识点公司作为奖励性补助。2008年全年，在原告推荐的管理人员管理下，酒店经营严重亏损上百万，负责酒店经营管理的管理人员有何依据再享受作为奖励性的奖金？退一步看，即使被告要承担上述奖金，原告要求的金额也与实际情况不符。

（二）诉讼请求要求补偿一个月工资34500元，根据原告中梦公司其起诉状、证据及其诉讼代理人庭审所作的意见可以明确，原告中梦公司是依据被告识点公司于2009年2月1日所作的承诺及《顾问合同》第16、17条规定。但由于原告中梦公司一直未做好交接工作。且2009年2月12日被告识点公司已发函要求原告中梦公司“在2009年2月15日前到公司办理相关手续，否则逾期另作安排”，但原告中梦公司仍未做好交接工作及其他费用的结算。由于被告识点公司已作逾期安排，原告中梦公司诉求补偿一个月工资没有任何理由。

（三）诉讼请求要求支付2009年2月工资。根据原告中梦公司提供的2009年2月3日被告识点公司发出的公示及通告（证据20）以及被告都大公司提供的考勤纪录表，足以证明原告所讲的管理人员在2009年2月1日起已经不在被告识点公司上班。原告中梦称这些管理人员仍继续在被告识点公司上班没有任何证据证明。在庭审中，原告中梦公司诉讼代理人也提到这些管理人员参与被告识点公司在2月份发生的劳资纠纷，当时有街道派出所民警、街道办、劳动局的人均在场协调，原告中梦公司应就其在场提供证据证明，否则其说法是没有证据支撑的。

综上所述，原告中梦公司在其第1项诉讼请求中，诉讼主体资格不适格；原告中梦公司在其第2、3项诉讼请求中，捏造事实、违反合同约定在先且没有事实根据。因此，请求法院依法驳回原告中梦公司的起诉和诉讼请求!

尊敬的审判长、审判员：

被告识点公司在原告中梦公司提供顾问服务及其推荐的管理层经营管理下，导致酒店严重亏损，甚至濒临破产，这完全是因为原告中梦公司没有按合同约定提供符合要求的顾问服务，其推荐派驻的管理层严重失职并把酒店当成其“捞钱”小金库。原告推荐的管理层利用其全面掌管酒店经营管理权之便，未经董事会批核就随便给管理人员及员工升降工资，造成公司人事、财务管理混乱；还与外部订房中心里应外合，赚取双重佣金；在公司采购、洗涤服务方面，其采购、洗涤成本远高于正常采购、洗涤成本的三倍以上；公司内部会计账务混乱，这些管理人员对2008年12月及1月的会计账务没作任何处理及交接，并毁坏会计帐目及有关帐单，致使被告识点公司至今无法核算12月及1月的整个财务状况，还窃取被告识点公司内部机密文件并利用，其行为已涉嫌职务侵占、毁坏公司财务资料等犯罪，对此，被告都大公司、识点公司已向公安机关举报。

以上意见，敬请采纳。

关键词：王思鲁律师代理词、广州律师、广东广强律师事务所 广东广强律师事务所 律师：王思鲁周峰剑 年月日

第三篇：中国著名刑事律师王思鲁精彩辩护词精选集(一)（本站推荐）

中国著名刑事律师王思鲁精彩辩护词精选集

（一）黄某金、黄某云等妨害公务案（从轻判处有期徒刑一年二个月）

主办：王思鲁 律师

案件背景

事由：经慎密调查，我们惊讶地发现，轰动福建、引起众多媒体及官方高层关注的郑某山等六名农民被控“暴力抗法”、“妨害公务”案实质为典型的暴力执法、违法行政案。

引言：2004年3月中旬，发生在福建省泉州市惠安县的郑某山等六名农民的所谓“暴力抗法”、“妨害公务”案因地方政府及媒体介入的影响，引起全国上下各方的广泛关注。伊始，地方政府及媒体将此案定性为“暴力抗法”、“妨害公务”，涉案人觉得十分冤枉，决定找律师打官司，奇怪的是，在福建省找了很多律师，居然无人敢接。在绝望中，当事人只好到北京、广州等外地城市找，经反复比较及慎 重考虑，聘请到成功代理过不少大案要案的广州律师王思鲁提供法律帮助。王律师介入此案后，组成律师团前往福建作了二次（近一个月）的调查及交涉，并经认真 研究及征询北京等地权威人士意见，得出结论：郑某山等六名农民不是什么“暴力抗法”、“妨害公务”，相反，泉州市公路局是在强调建立“法治政府”，倡导依法行政的环境中，顶风作案，滥用职权，暴力执法，属典型的违法行政！泉州市公路局违法行政的核心是在明显没有扣车权的情况下乱扣车、暴力扣车（据了解，乱扣车已成当地普遍现象）！

当事人在确知自己冤枉的情况下，为寻找说法，坚定地走上了上访之路。在向福建省省委反映冤情时，因适逢福建省上上下下皆正在学习《行政许可法》，得到省主要领导的重视，将律师所写的第一份“法律意见书”（见附件）批转地方，督促地方慎重、公正处理此案。但由于此案涉及地方政府形象及地方官员集团的私人利益，四名被逮捕“归案”的农民至今仍拘押在福建省惠安县看守所（另，二名农民“网上追逃”），司法程序上处在福建省惠安县人民检察院审查起诉阶段。

此案极具政治性、时代性及新闻性，堪称“中国依法行政万里行”的典型案例。

黄某兴、黄某来被控故意杀人罪及 黄某林、黄某林被控妨害公务罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判长：

王思鲁律师受上诉人黄某兴的委托和广东广强律师事务所的指派，担任黄某兴、黄某来被控故意杀人罪及黄某林、黄某林被控妨害公务罪上诉一案中上诉人黄某兴的二审辩护人。

本辩护人精研了本案已取得的全部卷宗材料，并多次会见黄某兴本人，历经一审、二审程序，在全面了解案情、证据的基础上，郑重提出黄某兴不构成故意杀人罪的辩护意见。请求二审法院变更罪名，降低刑期，依法改判，以恰当罪名和刑期追究上诉人黄某兴的刑事责任。

本辩护人认为：一审判决 存在如下错误之处：一是没有查明本案的社会背景和案件起因；二是案件定性错误，错误认定黄某兴存在杀人的故意和故意杀人的行为；三是梁某芳死因存疑，一审 判决根本就没有查明梁某芳的死因或死亡主因，而据以定罪量刑的鉴定意见证据，存在严重瑕疵，缺乏科学性，依法不能作为定案依据；四是一审判决凭空认定黄某 兴存在抗拒抓捕的客观事实，这明显是错误的，理应认定黄某兴有自首情节；五是广东省人民检察院《支持刑事抗诉意见书》明显是超《起诉书》范围进行抗诉，依 法应不予以采纳。更关键的是，在二审庭审中，黄某兴已当庭表态，愿意在法律支持的范围内赔偿被害人100万元，并在黄某兴认罪、悔罪的情况下，依法可以酌 情从轻处理。综上，本案的处理思路应 是在依法充分赔偿死者梁某芳家属、被害人刘某永的情况下，认定黄某兴不构成故意杀人罪，并认定本案存在自首、主动赔偿、被害人有重大过错、定罪量刑证据存 在严重瑕疵等可以从轻、减轻、从宽处理的法定情节和酌定情节，并据此改变罪名，降低刑期，依法改判。否则，本案必将后患无穷，甚至历史会“审判”本案，甚 至整个华某某水泥厂项目都会遭受历史的“审判”。具体论述如下：

一、本案社会背景及案件起因。其一，本案罪名变化情况及评价。

2012年2月2日，封开县公安局批准以涉嫌妨害公务罪的罪名对黄某林、黄某兴和黄某来进行立案侦查，详见该局同日出具的《接受刑事案件登记表》和肇公封立字【2012】第00081号《立案决定书》证据。

2012年2月5日，封开县公安局批准以涉嫌故意伤害罪的罪名对黄某林等人进行立案侦查，详见该局同日出具的《接受刑事案件登记表》和肇公封立字【2012】第00083号《立案决定书》证据。

2012年2月9日，黄某林妻子陈某莲签收封开县公安局送达的刑事拘留黄某林、黄某兴和黄某来的肇公封拘通字【2012】第000221号、第000222号、第000223号《拘留通知书》。上述《拘留通知书》均载明黄某林、黄某兴和黄某来涉嫌的罪名是妨害公务罪。

2012年2月17日，封开县公安局出具的肇公封提捕字【2012】第00031号《提请批准逮捕书》，是以涉嫌妨害公务罪的罪名，提请批准逮捕黄某林、黄某兴和黄某来，详见《提请批准逮捕书》证据。

2012年2月24日，封开县人民检察院以黄某兴等人涉嫌妨害公务罪为由批准逮捕黄某林、黄某来、黄某兴，详见封开县人民检察院同日出具的封检批捕【2012】第0024号、第0025号、第0026号《批准逮捕决定书》证据。

2012年2月24日，封开县 公安局出具的逮捕黄某林、黄某来和黄某兴的肇公封捕字【2012】第00018号、第00019号、第00020号《逮捕证》，其涉嫌的罪名均是妨害公务 罪，见封开县公安局同日出具的《逮捕证》证据。黄某林妻子陈某莲同日签收的逮捕黄某林、黄某兴、黄某来的《逮捕通知书》载明的涉嫌罪名也都是妨害公务罪。

2012年4月17日，封开县公安局出具的肇公封延字【2012】第00003号《提请批准延长侦查羁押期限意见书》中明确载明：“黄某林等人妨害公务案案情复杂，还有大量犯罪证据需要收集、核实”。至此，黄某林、黄某兴和黄某来涉嫌的罪名仍是妨害公务罪。

2012年4月21日，涉案民警梁某芳在肇庆市第一人民医院经抢救无效死亡。2012年4月23日，封开县公安局出具的肇公封字第00001号《延长侦查羁押期限通知书》，该通知书上仍明确载明黄某林、黄某兴和黄某来涉嫌的罪名是妨害公务罪，详见上述《延长侦查羁押期限通知书》证据。

2012年4月25日，梁某芳被上级政府部门追认为烈士，而此时此刻本案尚在侦查阶段，案件事实还没调查清楚。

2012年4月28日，封开县公安局以黄某兴、黄某来、黄某林涉嫌故意伤害罪、妨害公务罪，以黄某林涉嫌故意伤害罪、妨害公务罪、敲诈勒索罪移送封开县人民检察院审查起诉，详见肇公封诉字【2012】第00047号《起诉意见书》。2012年7月17日，广东省肇庆市人民检察院以黄某兴、黄某来涉嫌故意杀人罪，以黄某林、黄某林涉嫌妨害公务罪向肇庆市中级人民法院提起公诉，详见肇检刑诉（2012）第46号《起诉书》。

针对上述罪名变化情况，本辩护人提出如下辩护意见：

其一，直至2012年4月28日封开县公安局出具《起诉意见书》，之前黄某林、黄某兴和黄某来涉嫌的罪名均是妨害公务罪。

其二，封开县公安局于2012 年2月5日批准以涉嫌故意伤害罪的罪名对黄某林、黄某兴和黄某来进行立案侦查，却从未将黄某林、黄某兴和黄某来涉嫌故意伤害罪的事实告知黄某林、黄某兴和 黄某来本人及其家属，这不仅违背常理，且涉嫌公然诱供、骗供。上诉人黄某来也在庭审中明确陈述：涉案民警以其仅仅涉嫌妨害公务罪、最高刑期是三年有期徒刑 为由，对其进行诱骗、骗供。黄某来最终也作出了与案件客观事实明显不符的被告人供述。

其三，梁某芳于2012年4月 21日死亡，在本案仍在侦查阶段，案件事实还没有查清，法院还没有对本案进行审理的情况下，上级政府部门就认定梁某芳是烈士，相关的政府领导就上门慰问梁 某芳家属，而政府给予梁某芳家属的抚恤金、褒扬金高达200多万元。试问：死者已经被评为“烈士”了，让法院如何裁判本案呢？

其四，本案一开始一直都以涉嫌 妨害公务罪的罪名立案侦查，随着梁某芳的死亡，随着梁某芳被评为烈士，随着“形势”的发展，黄某兴、黄某来、黄某林涉嫌的罪名一步步由“妨害公务罪”发展 为“故意伤害罪”和“故意杀人罪”。显然，以何种罪名追诉黄某兴、黄某来、黄某林的刑事责任，是由案件“形势”而定的，而不是被诉行为本身所决定的。综上，本案是“形势”发展的产物，是有罪推定思维的产物，是涉案民警违法办案的产物，而以诱供、骗供得来的被告人供述，最终也经不起案件证据、案件事实和逻辑推理、生活法则的检验。显然，黄某兴涉案行为，根本就不是故意杀人的行为。

其二，本案真正起因是涉案不法人员，借黄某林涉嫌敲诈勒索罪的幌子，借黄某林被取保候审的幌子，行上门逼迁逼拆、强征暴拆之实，因黄某兴、黄某来和黄某林的本能反抗而导致本案的发生。具体理由如下：

其一，2011年至2012年短短一两年时间内，龙湾村骆某生、黄某鸿、叶某权、叶某强、黄某全、黄某波、黄某生、蔡某煌、叶某雄等众多村民均被长某镇派出所以涉嫌各类犯罪为由进行刑事拘留，毫无例外地在签订同意征地拆迁协议后均得以释放。

其二，梁某芳、刘某永、黎某 恒、植某养和陈某兴等人系黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪一案的侦查人员，而植某养、黎某恒恰好是主持、协调西江某道整治工程队与龙湾村村民赔偿纠纷的办案民警，调解协议上还有植某养的签名。因此，长岗派出所的涉案不法民警，明知黄某林根本就没有实施任何敲诈勒索的行为，其之所以以涉嫌敲诈勒索罪的幌子，刑拘黄某 林，关押黄某林，提请逮捕黄某林，并由检察院批准逮捕黄某林，目的都是为了征地拆迁。2011年7月14日，长某镇委书记卢某某及干部郭某某、卢某某、伍 某某和长某镇派出所副所长刘某永，违法进入看守所做黄某林的说服工作，还以安排其到镇政府工作为交换条件，并以牢底坐穿、抓其家人为要挟，最终目的都是为 了征地拆迁。最终迫于重压，黄某林在狱中签名画押，随即其被取保候审出来，随后还被安排到镇政府下属的水利委工作。种种事实证明，涉案不法人员所实施的一 切涉案行为，目的就是为了征地拆迁。

其三，长某镇派出所的涉案民 警，负责征地拆迁的涉案不法人员，已多次“拘传”黄某林，结果全是为了征地拆迁。2011年8月23日，黄某林被传唤到长某镇派出所，梁某芳叫其不要再为 拆毁的房屋上访、找政府麻烦。2011年8月24日，黄某林被长某镇派出所民警植某养要求修改被强拆后报警所录口供。2011年12月14日，黄某林再次 被传唤到长某镇派出所，副所长刘某永要求尽快办理拆迁的相关手续，不要搞事，否则随时可以将其关进看守所。2012年1月27日至2月1日，长某镇政府多 次派人要求黄某林带头签名同意征地拆迁，但均被黄某林拒绝。2012年2月1日，长某镇政府干部蒙某某和长某镇派出所副所长刘某永、民警黎某恒、连某某一 起到黄某林家中送达传唤通知书，目的也是叫黄某林到长某镇派出所，洽谈征地拆迁的事情。2012年2月2日上午，长某镇派出所所长梁某芳、副所长刘某永等 人，和长某镇政府干部兼拆迁工作组组长罗某某到黄某林家中，目的就是上门逼迁逼拆，未果后就动手强行带走黄某林回派出所，目的是再度上演“狱中逼迁”的把 戏，最终目的都是为了征地拆迁。

其四，本案根本就不存在所谓的“合法公务”，根本就不存在合法的“取保候审”手续，更不存在所谓的合法“拘传”，这都是涉案不法人员强征暴拆的幌子。综上，涉案不法人员强征暴拆才是本案真正起因，因黄某林、黄某兴和黄某来的本能反抗，才导致本案发生。

其三，本案发生的直接原因是涉案不法人员动手第二次非法抓捕黄某林，意图实施第二次“狱中逼迁逼拆”，因黄某林、黄某来和黄某兴的本能反抗而未得逞。理由如下：

首先，黄某林被关押在看守所内被批准逮捕之时，涉案不法民警刘某永就公开威胁要抓捕黄某林儿子黄某兴和黄某来。

其次，如上所述，早在2011年12月14日，涉案不法民警刘某永就公开威胁随时可以将黄某林关进看守所。

再者，2012年2月1日，涉 案不法民警刘某永、黎某恒、连某某，明知黄某林根本就没有实施过敲诈勒索的行为，明知黄某林根本就不认为其敲诈过谁，勒索过谁，明知黄某林已明确表态其不 同意到派出所接受实为征地拆迁的“传唤”，明知蒙某某根本就不是司法工作人员，无权参与送达“拘传通知书”的行为，明知根本就没有新的证据证明黄某林实施 了敲诈勒索罪的行为，在这样的情况下，仍执意上门送达“拘传通知书”，足以证明涉案不法人员的意图就是为了抓捕黄某林，其行为的实质就是上门逼拆逼迁。

最后，更关键的是2012年2 月2日案发当天，正因为涉案不法人员直接动手抓捕黄某林，才导致本案的发生。本案证据可证明的客观事实：一是长某镇派出所正副所长梁某芳、刘某永带队，带 足5名民警，包括梁某芳、刘某永、叶某勇、黎某恒和辅警林某升，若不是为了抓捕黄某林，根本就没有必要动用如此之多的警力；长某镇政府副书记、拆迁工作组 组长罗某某也没有必要到现场指挥和直接动手；二是梁某芳、刘某永等涉案不法人员，预先准备好枪支、摄像机，还预先联系好镇政府拆迁工作组组长罗某某，真可 谓为抓捕黄某林进行了精心的准备；三是主观上，涉案不法民警，负责征地拆迁的涉案不法人员，为了完成征地拆迁的政绩，决意非抓捕黄某林不可。早在2012 年2月1日，黄某来就当面大声苛斥刘某永等涉案民警不应参与非法拆迁，但涉案不法民警不停止其涉嫌违法犯罪的行为，决意抓捕黄某林；2012年2月2日，黄某来同样是大声怒斥，要求涉案不法人员立即放开黄某林，立即离开其家里，不要非法抓捕其父亲黄某林，但因涉案不法人员一而再、再而三的拒绝，才导致黄某 兴、黄某来拿刀具等工具赶涉案不法人员离开，但仍未果；四是涉案民警梁某芳与黄某兴直接扭打在一起，刘某永直接迎上来夺黄某来手中刀，其直接目的仍是为了 继续抓走黄某林。其四，黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案根本就是子虚乌有的事情，涉案不法人员刑拘黄某林，关押黄某林近一个月，逮捕黄某林，“取保候审”黄某林的行为，均是诬告陷害，徇私枉法，司法迫害，涉嫌构成犯罪的行为。具体理由如下： 首先，在一审阶段，辩方已书面 申请调取诉讼卷宗三材料中包含有黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案的卷宗材料。辩方在辩护意见中也明确提出，黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案的卷宗材料，系认定封开县公 安局长某镇派出所民警到黄某林家行为是否为合法职务行为的关键证据。但本案一审阶段的法院、检察院，二审阶段的检察院、法院均拒绝调取上述材料，均拒绝对 上述卷宗材料进行质证。因法院对上述卷宗材料没有进行全面的实质性审查，使得黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪一案事实不清，证据不足，根本就无法得出黄某林有罪的 结论，更无法得出上述涉案不法人员刑拘黄某林，关押黄某林，逮捕黄某林，“取保候审”黄某林的行为，是合法公务行为的结论。相反的是，恰好证明涉案不法人 员已涉嫌诬告陷害，徇私枉法犯罪的结论。

其次，一审阶段公诉人安一宁明 确提出：正因为经认真审查过上述卷宗材料，最终认定黄某林不构成敲诈勒索罪，才没有对该案提起公诉。应当承认，公诉人安一宁的说法是合情合理的，但不是合 法的，该案更不能莫名其妙地“销案”。根据刑诉法第171条、第173条、第174条、第175条、第176条等相关法律规定，检察机关认定黄某林不构成 敲诈勒索罪的，应作出不起诉的决定书，或应通知公安机关撤销案件，应将不起诉决定书送达黄某林本人，应将不起诉决定书送达被害人。最为关键的是，所谓黄某 林涉嫌“敲诈勒索”案的“被害人”蔡某煌在接受南方都市报记者采访时，明确表示黄某林从来就没有敲诈勒索过他（该证据已在一审中提交法庭并进行了质证）。但本案的做法却是将黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案卷宗材料“隐匿”起来，显然就是莫名其妙地“销案”，使得案件无法大白于天下。二审阶段出庭支持抗诉的检察 员，在庭审中，直接说黄某林的行为已构成敲诈勒索罪。对此，本辩护人只能说，不愿意作出评判。最后，如上所述，负责侦查黄某 林涉嫌敲诈勒索罪一案的侦查人员是梁某芳、刘某永、黎某恒、植某养和陈某兴，而负责主持、协调西江某道整治工程队与龙湾村村民赔偿纠纷的办案民警恰好是植 某养、黎某恒等人，而到黄某林进行上门逼拆逼迁、非法抓捕的同样是属于长某镇派出所的梁某芳、刘某永、黎某恒等涉案不法民警。因此，涉案不法民警明知黄某 林根本就没有敲诈过所谓的蔡某煌，明知黄某林无罪，却蓄意以涉嫌敲诈勒索罪为由抓捕黄某林，关押黄某林，提请批准逮捕黄某林，“取保候审”黄某林，此行为 已涉嫌构成徇私枉法罪。

其五，本案根本就不存在所谓的“合法公务”，涉案不法人员到黄某林家的涉案行为，只能定性为上门逼拆逼拆、进行非法抓捕的涉嫌犯罪的违法行为。理由如下：

立法权威专家张明楷教授在其主 编的“九五”规划高等学校教材《刑法学》第216页中载明：“可事实上存在这样的情形:原本不存在违法犯罪行为，但警察误以为存在，而对他人使用警械乃至 武器，剥夺他人自由或者造成他人伤亡。在这种情况下，如果警察没有进行任何审查，不管是否存在违法犯罪，执意实施侵害行为的，应认定为故意犯罪。”根据立 法权威专家赵秉志教授在其《刑法分则问题专论》（法律出版社，2012年12月）第422页、第423页、第424页相关论述明确载明：判断公务人员职务 行为合法性标准是实质加形式说。“实质加形式说是日本和我国台湾地区刑法理论界的通说，该说也得到了我国大陆刑法学者普遍的赞同。笔者（赵秉志）也认为该 学说的科学性值得肯定。”但在本案中，根本就没有证据证明涉案不法民警，对黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案进行过实质性审查，除了一张传唤通知书的形式要件，本 案无法从实质内容上认定办案民警的行为是合法的，所有的办案机关连公开黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案卷宗材料的“勇气”都没有，何来的合法公务？涉案不法民警 的行为，只能定性为涉嫌徇私枉法的犯罪行为；负责征地拆迁的涉案不法人员的行为，只能定性为涉嫌诬告陷害的犯罪行为。

综上，综合考虑本案的社会背景 和案件起因，毫无疑问是涉案不法人员，诬告陷害，徇私枉法，司法迫害，利用犯罪手段进行强征暴拆，利用非法抓捕的暴力行为进行强征暴拆，因黄某林、黄某兴 和黄某来的本能反抗行为而导致本案的发生。暂且不说涉案不法人员的行为涉嫌构成犯罪，退一步来说，这毫无疑问是涉案不法人员激化了矛盾，扩大了矛盾，对本 案发生负有重大过错。二、一审判决定性错误，错误认定黄某兴存在杀人的故意和故意杀人的行为。理由如下：

一审判决经审理查明：“被告人 黄某兴亦来到被告人黄某林住宅并在一楼楼梯底取出一把长刀跑上二楼向刘某永头部和身体砍了数刀，刘某永用手挡开后，叶某勇趁机扶刘某永下楼离开。”“被告 人黄某兴一直追到路边，拾起一块灰砂砖从后面拍打了梁某芳后脑部，并不顾其妻子的劝阻仍继续追赶并用灰砂砖击打梁某芳后脑部多下，后梁某芳离开现场。” “经法医鉴定，被害人梁某芳系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡；被害人刘某永的损伤程度为轻伤。” 基于如上事实，一审判决认为： 被告人黄某兴、黄某来发现其父亲即被告人黄某林与民警发生争执后，持刀具等多种作案工具朝被害人梁某芳、刘某永的头部等身体要害部门砍刺、击打，完全不计 后果，主观上对被害人的死亡持放任的态度，客观上实施了持作案工具砍刺、击打被害人要害部位的行为，并导致一人死亡、一人轻伤的结果，被告人黄某兴、黄某 来的行为符合故意杀人罪的构成要件，已构成故意杀人罪。本辩护人认为：黄某兴根本就没有杀人的故意和故意杀人的行为，一审判决明显是认定事实、证据错误，适用法律错误，进而作出错误的判决。具体理由如下：

其一，黄某兴没有杀人的故意。

立法权威专家张明楷教授在其主编的“九五”规划高等学校教材《刑法学》第231页中载明：在判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反;换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。在此基础上应特别注意以下几点:(1)应当以行为人实施的客观行为为基础进行判断，先判断客观行为的性质及其结果，然后考察行为人对结果的认识因素与意志因素。(2)应当以行为的相关因素为参考进行判断。行为总是在一定的客观环境下实施的，行为人在实施行为之前与之后，总会以不同形式暴露出其心理态度。因此，行为的相关因素对判断行为人的心理态度能起重要参考作用。例如，行为的时间、地点、条件、行为人与被害人之间的关系、行为人的一般表现、事前的思想流露、事后的态度等等，都能从某一方面证明行为人的心理态度是何种犯罪的故意与过失。根据上述论述，本案无法得出黄某兴有杀人的故意。一审判决之所以认定黄某兴 犯故意杀人罪，这完全是客观归罪的产物，完全是案件“形势”发展的产物。具体论述如下： 首先，从本案罪名变化情况看，就可以得出本案是依据“形势”发展来定案的，是依据梁某芳死亡的结果，来得出黄某兴存在杀人的故意，这明显是机械的客观归罪，而不是“以行为人实施的客观行为为基础”进行判断黄某兴的主观心理状态。

其次，从地点因素考虑，本案可 以得出黄某兴没有故意杀人的结论。本案案发现场是黄某林家里，也可以说是黄某兴家里，若非涉案不法民警主动到黄某林家里，本案根本就不可能发生。从常理判 断，不法人员闯入他人家门内，房屋主人赶走不法入侵者是常理，绝不至于随意出手杀人，更不会在家门内杀人，这不合常理。

再者，从案件起因上看，黄某兴是看到父亲黄某林被不法人员拦腰抱住，在处于第二次被非法抓捕的情况下，出于保护家人的正当目的，从而进行本能反抗，目的是赶走涉案不法之徒，并无杀人的故意。

此外，控方提交的鉴定意见证 据，黄某兴辩护人提交的《关于黄某兴、黄某来被控故意杀人罪中梁某芳法医鉴定的分析意见》证据，也足以证明黄某兴没有杀人的故意。否则，黄某兴用长刀向刘 某永头部和身体砍了数刀，若黄某兴有杀人的故意，刘某永应当场丧命，但事实却是刘某永仅遭受轻伤；若黄某兴有杀人的故意，其用砖头拍打梁某芳后脑部多下，梁某芳理应当场丧命；退一步，也应颅骨骨折，硬脑膜外、硬脑膜下血肿，或存在其他严重的脑挫伤，但本案事实并非如此。上述证据，足以证明黄某兴没有杀人的 故意。

最后，从涉案工具、打击部位、打击强度、行为节制、黄某兴与被害人之间的关系、黄某兴的一贯表现、事前的思想流露、事后的态度等等因素综合考虑，也足以证明黄某兴根本就没有杀人的故意。

综上所述，从本案客观事实判断，本案无法得出黄某兴有杀人的故意。其二，黄某兴没有故意杀人的行为。理由如下：

首先，从涉案工具取得的角度分 析，黄某兴并没有预先准备、预先选择好工具。一审判决认定用来伤害刘某永的长刀，是黄某兴跑到二楼看到涉案不法人员已动手非法抓捕其父亲时，才退回一楼楼 梯底随手取得的；一审判决认定黄某兴用来拍打梁某芳后脑部的灰沙砖，也是黄某兴在路边随手取得。

其次，从工具杀伤力、打击力度 角度分析，毫无疑问长刀是杀伤力极大的工具，但黄某兴根本就没有杀人的故意及行为，否则，刘某永遭受的不可能是轻伤；而灰砖头绝非是高杀伤力的工具，死者 梁某芳颅骨没有骨折，也不存在硬脑膜外、硬脑膜下血肿，或存在其他严重的脑挫伤，不仅证明了灰砖头是杀伤力低的工具，还证明黄某兴拍打死者头部的力度不 大，是有意识控制的打击力度，根本就不是故意杀人的行为。若是故意杀人行为，必将是使用最大力度进行打击，但本案并非如此。

再者，本案事情突然，且基于长久的冤屈，黄某兴才采取反抗行为，其反抗行为是激情的，义愤的，本能的，并没有刻意选择部分部位，只能是随手打击的，并非是刻意选择刘某永、梁某芳的头部进行打击。

最关键的是，黄某兴被诉行为是 有节制性的，这充分证实黄某来没有杀人的故意和行为。若如控方的指控，黄某兴有杀人的故意，拿着长刀，用最大的力度打击，打击刘某永的头部，刘某永怎能只 遭受轻伤；若黄某兴拿着涉案的灰砂砖，用最大的打击力度，行为毫无节制，猛打梁某芳的头部多下，最大的可能是梁某芳当场丧命，怎可能颅骨没有骨折，硬脑膜 外、硬脑膜下没有血肿及其他严重脑挫伤；若黄某兴的行为没有节制，若黄某兴有杀人故意，怎会让梁某芳走着离开？

最后，本案案发现场是在黄某兴家里和家门外，现场除了家人，还有多位其他民警、其他村民在场，从地点因素考虑，从现场环境因素，应排除黄某兴有杀人的故意。

其三，控方提供的鉴定意见证据，上诉人黄某兴提交的《关于黄某兴、黄某来被控故意杀人罪中梁某芳法医鉴定的分析意见》证据，足以证明上诉人黄某兴没有杀人的故意和行为。

控方提交的《法医学尸体检验鉴 定书》【肇公（司）鉴[2012]002号】、《法医学人体损伤程度鉴定书》【（肇公（司）鉴（活）字[2012]005号）】证据，均证实死者梁某芳头 部并没有颅骨骨折，并硬脑膜外、硬脑膜下没有血肿及其他严重脑挫伤，使得梁某芳的死因无法排除合理怀疑，本案无法得出黄某兴被诉行为，是故意杀人行为的结 论。而黄某兴提交的《关于黄某兴、黄某来被控故意杀人罪中梁某芳法医鉴定的分析意见》证据，充分证明本案司法鉴定工作，存在严重的瑕疵，缺乏科学性，无法 证明梁某芳之死，与黄某兴被诉行为之间具有刑法上的因果关系。

综上，黄某兴没有杀人的故意，也没有实施故意杀人的行为，根本就无法得出其构成故意杀人罪的结论。

三、梁某芳死因存疑，一审判决根本就没有查明梁某芳的死因或死亡主因，据以定罪量刑的鉴定意见证据，存在严重瑕疵，缺乏科学性，依法不能作为定案依据。具体理由如下：

其一，本案鉴定意见证据与法医专家刘良、任亮的意见相矛盾。

法医专家刘良、任亮已明确指出《法医学尸体检验鉴定书》【肇公（司）鉴[2012]002号】鉴定意见认定“梁某芳系因头部被他人打击致颅脑损伤而死亡”存在严重瑕疵，缺乏科学性。

刘良是湖北同济法医学司法鉴定 中心的法定代表人，具有法医病理、法医临床的鉴定资质，从1983年开始从事法医病理学和法医毒理学教学、科研和鉴定工作；任亮是湖北同济法医学司法鉴定 中心的司法鉴定人，具有法医病理的鉴定资质。他们均是我国《刑事诉讼法》所规定的具有专门知识的人员，其针对本案鉴定意见所提出的意见具有相应的证据效 力。尤其是，两位专家指出的以下意见，值得合议庭重点参考：

首先，根据本案鉴定意见的记载，梁某芳的右额部见2cm×2cm的皮肤挫擦伤，后枕部见1.5cm的创口，创口边缘血染，后枕部只有一处不明显疤痕，颅骨未见骨折，硬脑膜外、硬脑膜下未见血肿。

据此，专家认为，从检查结果来看，梁某芳的头部软组织损伤并不重，未见颅骨骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，因此，头部损伤的形态学特点不构成致命伤。因此，将梁某芳颅脑外伤作为死亡原因依据不足或存在疑问。

我们认为：梁某芳头部只受了很轻的伤害，颅骨既未骨折，脑部也无血肿，也就是说梁某芳头部只是皮外伤。本案的鉴定意见将颅脑外伤作为梁某芳的死因，是极其不专业，且不符合日常生活经验的。合议庭不应对此鉴定意见予以采信。

其次，专家认为，鉴定意见未有枕部创口形态、创缘、创角、创腔、创壁的文字描述，未见工具伤的形态特征描述，且有头部损伤的照片，存在头发尚未剔除，没有加比例尺的瑕疵，因此无法依据其枕部损伤认定是否符合柴刀、砖头、摄像机、铁铲等物体作用所致。

根据专家的意见，本案的鉴定意见确实无法得出梁某芳头部受何种工具作用所致的结论。因此，无法排除梁某芳在接受治疗过程中系自己摔倒或受到其他外力打击致头部受伤。

最后，上述专家认为，鉴定意见 未对医疗机构在对梁某芳诊疗过程中，是否存医疗过失进行分析。由于梁某芳是在医院治疗80多天后死亡的，医疗机构对其诊治行为长达二个月有余，存在诊治及 检查措施不及时、用药不当、护理失误等医疗过失的可能。因此，鉴定意见未排除梁某芳系因治疗过失等原因死亡，其所得结论必然是不科学的。

综上，本案鉴定意见存在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第23条：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：„„

（九）鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。”所规定的情形，即与刘良、任亮两位法医专家的意见相矛盾，未能排除梁某芳的其他死因，所得结论不符合日常生活经验，不应作为定案的依据。

其二，鉴定意见是在检料不完整的情况作出的，依法不得作为定案的依据。梁某芳前后接受了汤某某医院、长某镇卫生院、肇庆市第一人民医院等三家医院的治疗，但是本案鉴定意见所依据的材料却未见梁某芳在汤某某医院、长某镇卫生院的住院病历、护理记录、CT检查等材料。

正如，刘良、任亮两位专家指 出，没有梁某芳在汤某某医院、长某镇卫生院的病例记录、护理记录、生化检查报告等，无法准确分析梁某芳的死因。这一观点与检察员对刘亮、任亮的专家意见的 质证意见是一致的。即，本案鉴定意见和专家意见所依据的材料，均缺少了汤某某医院、长某镇卫生院的相关材料。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：„„

（九）违反有关规定的其他情形。”《司法鉴定程序通则》第十六条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：„„；

（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；„„。”

显然，本案鉴定意见是基于不完整的鉴定材料作出的，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条规定的违反有关规定的其他情形，依法不得作为本案定案依据。四、一审判决凭空认定黄某兴存在抗拒抓捕的客观事实，这明显是错误的，理应认定黄某兴有自首情节。理由如下：

其一，黄某兴等人有报警、并留在原地等待抓捕的行为。在案发后，黄某兴等人向各级公安机关报警，承认自己有打伤警察的事实，并在原地等候公安人员处理。这充分说明，黄某兴等人有投案自首的意愿。

其二，“你们不要乱来，否则我就点煤气瓶”并不意味着黄某兴抗拒抓捕。首先，说上述话语的是黄某来，不能把责任归咎到黄某兴身上，黄某来说上述话语的行为，已超出黄某兴的意志范围。其次，刑法是以行为为调整对象的，而不惩罚思想和观念。因此，即使有此类 议论也不能因此认定为抗拒的行为。再次，本句话当中，“点煤气瓶”针对的是“乱来”的行为，也即意味着，如果不“乱来”，黄某兴等人是不会“点煤气瓶” 的。根据现场情况，“乱来”应该是指的强力、枪击等对黄某兴等人有重大人身威胁的行为，因为结果在公安人员并没有“乱来”的情况下，黄某兴等人也没有点煤 气瓶，上述话语在本案中没有任何刑法上的意义。

其三，黄某兴等人没有立即下楼 情有可原。在公安人员到达门口后，黄某兴等人并没有立即下楼。这正如“你们不要乱来，否则我就点煤气瓶”所言，黄某兴等人并不是不下楼，而是要确认公安人 员不“乱来”后再下楼。黄某兴等人在案发后怀有一定的畏惧情绪，害怕公安人员的强力或枪击等具有重大人身威胁的行为，那是合情合理的，也应是情有可原的。

其四，结果黄某兴等人也并没有 点燃煤气瓶，而是接受了抓捕。在僵持了一小段时间后，黄某兴等人并没有点燃煤气瓶，准备连准备煤气瓶的行为都不存在，也并没有其他抗拒行为，这一点在整个 案卷中可以得到反映，侦查人员和黄某兴等人陈述的事实都说明了这一点。从结果来看，黄某兴等人没有任何抗拒抓捕的行为。

其五，参照相关案例，本案上诉人黄某兴等上诉人主动报案，在家等待抓捕的行为，毫无疑问应认定为具有自首情节。如林振祥故意伤害案，“犯罪后 主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行”的情形，在司法实践中都视为自动投案；“明知他人报案而在现场等待，抓 捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的行为，也认定为自动投案。（见：最高人民法院刑事审判第一庭编著的、最高人民法院副院长张军、黄尔梅主编的《最高人民法 院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，2012年法律出版社，第58页。），对此，本辩护人强调两点：一是黄某兴等人已报警，且向多个地方的110 电话报警；二是表明自己是作案人，表明自己有打伤警察；三是没有逃离现场，且“抓捕时”无拒捕行为，而黄某来所说的话，属于抓捕前，且无实际行为，不应认 定为拒捕行为；四是没有证据上诉人黄某兴实施了任何抗拒抓捕的实行行为。再参照孙立业、孙仁友故意杀人案，“被告人明知同案被告人已报警而在现场等待抓捕 的，可以认定为自首”，“犯罪分子作案后放弃抵抗，在有条件逃离时留在现场等候公安人员到来，该情形下，犯罪分子对于司法机关将会对自己建立有效、实际的 人身控制是有充分认识的，故应当认为犯罪分子具有主动、自愿投案的默认意思表示。（见上述《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，第 70-74页）。综上所述，一审判决凭空认定黄某兴等人抗拒抓捕，这明显是错误的。二审法院理应认定上诉人黄某兴不具有自首情节。

五，广东省人民检察院出具的《支持刑事抗诉意见书》明显是超《起诉书》范围进行抗诉，依法应不予以采纳。此外，广东省人民检察院以“被告人黄某兴、黄某来是在双方发生争执时实施犯罪行为”与事实不符为由进行抗诉，这明显也是错误的。

肇公封诉字【2012】第00047号《起诉意见书》，根本就起诉上诉人有“主观恶性极深，作案手段残忍”的情节，但《支持刑事抗诉意见书》却认定“被告人黄某兴主观恶性极深，作案手段残忍，应依法严惩。” 对此，我们认为：广东省人民检察院出具的《支持刑事抗诉意见书》明显是“超范围”抗诉，应依法不予采纳。理由如下：

首先，对于超出原《起诉书》指 控范围的抗诉意见，二审法院依法应不予采纳。现代刑事诉讼要求诉审分离，刑事审判必须以控方提起诉讼为条件，审判的人和事的范围亦受起诉的制约，审判者不 得径行超越指控范围审判，否则属代行控诉职能，有违程序正义的要求。如果审判者可超出控方的法律主张自行作出认定，不仅容易导致对被告方辩护权的限制与剥 夺，更会因控审不分损及法院裁判的公正。支持抗诉的范围应当受制于原起诉内容，即使持不同于抗诉书的意见，也应以起诉书指控的事实和法律主张为限。

其次，检察院发现被告人的犯罪 事实与起诉书指控犯罪事实不符的，可以变更起诉或补充起诉。但广东省人民检察院直接通过《支持刑事抗诉意见书》进行超范围抗诉，这明显是违法的。相关法律 依据如下：《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条规定：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或犯罪事实与起诉中叙述的身份或指控犯 罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；„„。第三百五十三条规定：变更、追加或撤回 起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出；在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应 当要求休庭，并记明笔录；变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理„„。最高人民法院《关于执行〈刑 事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十三条也作类似规定：审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检 察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。

最后，广东省人民检察院以“双 方不存在争执”为由提出抗诉，这明显是荒谬的。本案证据已证明梁某芳、刘某永与黄某兴、黄某来发生了争执，扭打在一起。事实上，在本案中，梁某芳、刘某永 的过错绝不止“与黄某兴、黄某来发生争执”那么简单，严格依照法律，其行为已涉嫌构成徇私枉法罪。且案发时，梁某芳、刘某永不可能站在现场不动，等着他人 伤害，这不合常理。事实上，本案先动手的是涉案不法民警及罗某某等人。

六、法院应依法查明黄某兴积极赔偿被害人的事实，依法从轻处罚。《人民法院量刑指导意见（试 行）》(法发[2010]36号)第三条规定：“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑 情节的适用及其调节比例。„„。

9、对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。

10、对 于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下„„。” 最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知（法发〔2010〕9号）第23条也规定：被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔 罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。

可见，被告人是否积极赔偿被害 人及其家属经济损失是法院须依法查明的量刑情节，且独立于被害人或其家属谅解的量刑情节。因此，本案的被害人家属蒙艳华等人是否谅解，法院均应查明黄某兴 的赔偿意愿和赔偿能力等实事。而最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知（法发〔2010〕9号）第23条规定，根本就不要求被害 人或其家属同意谅解。关于黄某兴愿意积极赔偿的问题，具体说明如下：

首先，黄某兴一直有积极赔偿的意愿和实际行动。

由于被害人梁某芳的家属和刘某 永并没有依法提起刑事附带民事诉讼，而是向封开县人民法院另行提起民事诉讼，并冻结了黄某林、黄某林及其他相关亲属名下存款210万元（见辩护人一审提交 的第2组证据）。现该两起民事诉讼已移送德庆县人民法院审理，处于中止审理的状态。因此，客观上造成一审法院无法处理黄某兴等人的赔偿问题。

我们作为黄某兴、黄某来、黄某 林等人民事诉讼的代理人，曾多次致电德庆县人民法院的办案法官，请求对该两起民事诉讼进行调解，争取被害人的谅解。并且，我们于2012年12月25日分 别向德庆县人民法院和肇庆市中级法院发出《关于请求德庆县人民法院协调处理刘某永、蒙艳华等人与黄某林、黄某林等人生命权、健康权、身体权纠纷两案的法律 意见书》和《关于请求肇庆市中级人民法院协调处理刘某永、蒙艳华等人与黄某林、黄某林等人生命权、健康权、身体权纠纷两案的法律意见书》。在这两份法律意 见书中，我们代表黄某兴、黄某来等人清晰地表达了其赔偿意愿和赔偿方案。然而，迟迟未得到德庆县人民法院和肇庆市中级人民法院的任何答复。而全家的存款均 处于冻结状态，客观上造成黄某兴等人无法支付赔偿金。

现二审庭审过程中，黄某兴、黄某来、黄某林等人已明确表示原意赔偿被害人100万元，鉴于该黄某林名下150万存款已处于司法机关的掌控之中。黄某兴未能实际支付该100万元赔偿，不影响其真诚悔罪和积极赔偿等量刑情节的认定。其次，黄某兴提出的100万元 赔偿足以弥补被害人及其家属的经济损失。一方面，虽然梁某芳家属和刘某永分别另案提出1339774.43元和613275元的赔偿请求，但是众多项目没 有法律依据。其中，梁某芳家属最多可能获得638934.27元的赔偿，刘某永的赔偿请求基本没有依据（详见附件1、2）。另一方面，梁某芳家属因梁某芳 殉职、被评为烈士而获得了200多万元的抚恤金、褒扬金等。黄某兴等人再赔偿100万元，完全可以弥补其经济损失。

最后，梁某芳家属和刘某永提起恶意诉讼，非法冻结黄某林、黄某林及其他相关亲属的210万元存款，目的是使黄某兴等人因无法赔偿而遭受极刑，再另案获取赔偿，是典型的“谋财害命”，社会影响极坏，法院不应被其绑架成为“帮凶”。

七，本辩护人提出的关于本案的处理意见。

综合考虑本案案情，综合考虑本案的方方面面，本着负责、和谐和维护各方当事人合法权益最大化的原则，本辩护人对本案提出如下处理意见：

首先，严格依照法律、事实和证据，本案无法得出黄某兴构成故意杀人罪的结论，本案应依法改变罪名，依法改判。

其次，最高人民法院关于印发 《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知（法〔１９９９〕２１７号）中关于正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题部分明确规定：“开庭审 理此类案件，一般要深入发案地，认真查清事实，了解案件发生真实原因，分清双方责任，合情、合理、合法地予以处理。对利用手中掌握的权力欺压百姓、胡作非为，严重损害群众和集体利益，构成犯罪的，要依法严惩；„„。对事出有因而构成犯罪的农民被告人，则要体现从宽政策”。就本案而言，被害人梁某芳、刘某永毫无疑问是利用手中掌握的权力欺压百姓、胡作非为，严重损害群众和集体利益，依法已涉嫌构成徇私枉法罪，依法应严惩。在这样的前提下，本案毫无疑问应从宽处理黄某兴。再者，在黄某兴充分赔偿被害人的前提下，在被害人严重损害群众利益，存在重大过错，涉嫌构成犯罪的情况下，在黄某兴存在自首情节的情况下，本案应从宽处理黄某兴，依法可以从轻或减轻处罚黄某兴。

最后，黄某林是本案上诉人，很 清楚本案的来龙去脉、前因后果，且其涉嫌的罪名是妨害公务罪，将很快刑满释放。若二审法院无法站在公正的立场，对本案作出一个体现法律人良知的公正判决，原本就是上访专业户的黄某林，依照其个性，其很可能在漫长的上访中度过其余生。其完全有可能对涉案不法人员实施的涉嫌诬告陷害，徇私枉法的行为进行控告到 底。本案除了法院的审判，还将面临历史的审判。封开县华某某水泥厂项目背后究竟隐藏了多少问题，历史总会清算的，而历史终将会让本案大白于天下。

综上所述，就本案而言，一审判 决明显是认定事实、证据错误，适用法律错误的错误判决。严格依照法律、证据和事实，本案无法得出黄某兴犯故意杀人罪的结论，最多存在伤害情节，应依法改判 黄某兴不构成故意杀人罪。在本案存在自首、被害人有严重过错、黄某兴愿意充分赔偿等可以从轻、减轻、从宽处理的法定情节或酌定情节的情况下，二审法院应依 法改判，降低黄某兴的刑期，以恰当罪名、恰当刑期处罚黄某兴。本案拷问法律人的良知，请求二审法院作出有良知的判决。

以上辩护意见尊请贵院依法采纳。

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

二○一三年十一月十三 日

第四篇：中国著名刑事律师王思鲁办案启示录

中国著名刑事律师王思鲁办案启示录

优秀的辩护思维，坚定不移的信仰，成就优秀的辩护律师

——王思鲁律师办理赖某等人涉嫌非法经营一案的启示

作者：杨霖

案情简介：

赖某系广州教某学文化传播有限公司负责人，该公司拟发行中学生辅导教材《中考必备》系列丛书，该系列丛书还包含了附赠的《中考必备·英语——教师用书》和 《英语考纲词组、词汇表》两本独立装订的小册子。在发行前，该公司将《中考必备》和上述两样赠书一并送至汕某出版社依法接受审查，汕某出版社同时出具了书 面证明。审查后，汕某出版社与广州锦某昌印务有限公司签订印刷合同，开始印刷，准备出版。在所有打印的成品图书中，《中考必备》符合国家图书出版的形式要 求，但随书附赠的两样小册子则没有标注出版社名称、书号。

2011年3月21日，广州市文化市场综合行政执法总队接到报案，到某仓库现场调查，当即以涉嫌非法发行出版物为由登记保存了上述赠书。随后，该大队将

所谓赠书提交至广州市出版鉴定委员会申请鉴定。鉴定结论认为赠书属于“非法出版物”。

同月25日，广州市公安局以涉嫌非法经营罪为由，对赖某等人立案侦查并刑事拘留。同年9月，公安机关将此案移送至广州市人民检察院审查起诉。后市人民检察院将该案移送至花都区人民检察院。该案的主要犯罪嫌疑人赖某依法聘请王思鲁律师提供法律帮助，经过王律师的不懈努力，2012年11月23日，花都区人民检察院正式作出了无罪不起诉决定。

正义的实现不能依靠等待，正义的实现必须凭借智慧争取。

通过阅读王思鲁律师办理赖某等涉嫌非法经营罪一案的材料，在这平实而理正的内容中，笔者领略了一个成功辩护律师的办案历程。

突破口——切中要害的辩护策略核心

成功辩护一起刑事诉讼，拥有扎实的专业知识和精湛的诉讼技巧自然格外重要，但更为关键的是，需具备寻找案件突破口的敏锐嗅觉。突破口，是刑事辩护的核心。只有有能力发现它的律师才能使辩护效果水到渠成，才能使辩护工作事半功倍。否则，洋洋洒洒、看似逻辑的辩护文书，终让人无法认同。

然而，在诉讼材料繁杂、事实真伪难辨的刑事辩护中，寻找突破口谈何容易。唯有具备一语中的、迅速寻找到案件要害的能力，才是一名优秀辩护律师的重要潜质。

在赖某等涉嫌非法经营罪一案的过程中，办案律师敏锐地发现了该案辩护的突破口，进而采取釜底抽薪的辩护策略，成功取胜，让人折服。

在该案中，赖某等人是否构成非法经营罪，最重要的证据和依据，便是所谓赠书是否为非法出版物的《鉴定结论》。如果结论推翻，胜利必然在望。因此，如何推翻“赠书属于非法出版物”的结论便成了本案辩护的突破口。笔者发现，办案律师在推翻该结论的努力过程中，可谓攻守两全。

守，即通过质疑以推翻鉴定结论。办案律师在本案进程的每一个阶段，都向有关部门提交《法律意见书》，每一份《意见书》都无一例外的对鉴定结论的合法性提出 了有力质疑。一方面是认为鉴定对象并不完整，鉴定机构仅对赠书单独进行鉴定，而没有将赠书与原书作为一个整体进行鉴定，结论不妥；另一方面是认为鉴定程序 存有瑕疵，在鉴定前没有听取当事人的陈述，鉴定后也没有依法告知、送达当事人。

攻，即通过提起重新鉴定以推翻结论。在该案处于花都区人民检察院的审查起诉阶段时，办案律师果断向该院提起重新鉴定的申请。倘若通过新的鉴定获取对辩方有 利的直接结论自然最好，如新的鉴定结论能引起对该案的合理怀疑，也不错。或许申请不一定被允许，但至少可以再一次的使辩方的合理观点引起检察院的重视。

换位思考——律师辩护的重要的技能

一名优秀的辩护律师，时刻要通过换位思考来了解控方的想法。知己知彼，不一定百战不殆，但定能抓住辩护方向，及时做出有利于当事人的举措。

公安机关在立案当日，便了对赖某刑事拘留。其后，在拘留期限将届满时，公安机关将向检察院申请批捕。

此时，办案律师已经意识到，一旦检察院批准逮捕赖某，营救赖某的难度将增加百倍。在司法实务中，或因担心国家赔偿，或因为担心颜面扫地，检察院往往将错就错把案件起诉至法院。

因此，办案律师果断出击，一方面正式提交取保候审申请书，另一方面向检察院出具法律意见、陈明利害，促使检察院不批捕，从而狙击公安机关相关人员“绑架”检察院的阴谋。果然，检察院在2011年4月29日便作出不准予批准逮捕的决定。由此，拘留期限届满，公安机关要么撤销案件，要么对赖某取保候审，别无他法。

步步为营，全力阻击，尽显辩护律师胆略

在该案的整个过程中，办案律师没有怠慢任何一个阶段，没有放过任何一个有利于辩方的细节，更没有放弃任何一点希望，全程稳扎稳打。

《法律意见书》是在材料中出现次数最多的文书。意见书结合证据以及法律规定，从主客观多方面说明了赖某等无罪的理由。

一方面，在案件过程的任何一个阶段都向相关部门提交意见书。如果其中一个机关部门认同了辩方的意见，那正义就有可能早一天降临赖某。律师在辩护过程中就应当这样，不放过任何一次机会，不放弃任何一点希望。

另一方面，为了取得良好的说服效果，意见书的内容可谓有条有理、全面充分，既抓住辩护核心，同时不放过任何有利的细节。意见书首先以质疑《鉴定结论》合法 性和正确性为核心；其次通过汕某出版社的《证明》、赖某的供述等多个事实证明赖某等不具备违法性认识可能性，从而排除犯罪主观方面；最后，通过说明赠书非 单独销售，而是随书附送，属于原书的一部分的事实，进而否定了赖某的行为对市场秩序具有危害性。

此外，在案件办理过程中，办案律师与相关部门积极、充分的沟通，是该案得以顺利解决的重要催化剂。

沟通是一门艺术，更是一种能力。在刑事诉讼中，控辩双方的有效沟通能够提高案件解决的效率，有利于双方理解彼此观点。

正是办案律师的积极沟通，促使了检察院不批准逮捕赖某等人，随后又促使了检察机关作出了无罪不起诉决定。

坚守信仰，拒绝放弃

在该案中，笔者看到了办案律师对法治和正义的坚定信仰，尽职尽责的职业节操。笔者以为，作为一个法律人，唯有时刻坚守内心的信仰，全力以赴，拒绝

妥协，永不放弃，才能看到正义降临的一刻，才能看到法治的曙光。

该案的辩护过程及结果，是成功律师的典范，更是年轻法律人的智慧启蒙

第五篇：著名律师王思鲁[代理词精选]之三----广州陶元宾馆、长胜南洋酒店与广州新大新酒店物业管理有限公司服务合同

著名律师王思鲁[代理词精选]之三----广州陶元宾馆、长胜南洋酒店与广州新

大新酒店物业管理有限公司服务合同纠纷案之一审代理词(2011.7.6)

尊敬的审判长、审判员：

我们分别接受广州陶元宾馆、长胜南洋酒店的委托和广东广强律师事务所指派，在原告广州新大新酒店物业管理有限公司（以下简称新大新公司）诉被告广州陶元宾馆（以下简称陶元宾馆）、长胜南洋酒店（以下简称长胜南洋）服务合同纠纷一案中分别担任被告陶元宾馆、长胜南洋的代理人，出席今天的庭审活动。我们认为，经过法庭调查，本案事实已很清楚，我们综合的代理意见是：原告新大新公司在第1项诉讼请求中不具备诉讼主体资格，请求法院依法驳回原告新大新公司的起诉；原告新大新公司在第2、3项诉讼请求中没有充分的事实根据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。现就本案争议问题展开法律分析，发表如下代理意见：

一、原告新大新公司在第1项诉讼请求中不具备诉讼主体资格，无权代表原长胜南洋管理人员和广州市星河湾酒店有限公司就管理人员工资、奖金、补偿工资和洗涤费提起诉讼。

（一）原长胜南洋管理人员的工资、奖金及补偿工资属劳动争议纠纷，原告新大新公司代表原长胜南洋管理人员通过法院诉讼程序向被告陶元宾馆、长胜南洋追讨工资、奖金及补偿工资，其诉讼主体身份不适格。

首先，根据原告新大新公司和被告陶元宾馆于2007年6月1日签署的《广州市鼎邦国际商务酒店顾问合同》（以下简称《顾问合同》）第十条“因筹备建设期内，乙方为甲方推荐以下管理职位的人员人选，管理人员经甲方审核后聘用。„„税后工资标准„„”、第十三条“乙方所推荐之管理人员的工作关系归乙方所有，由乙方负责。但在经营管理期间必须遵守甲方相关行政制度的管理和约束。”以及第十四条“按照国家劳动法相关规定，乙方推荐之管理人员自到任之日起计工作每满十二个月可享受七个工作日的有薪假期„„”的约定，我们可以看出，双方对于管理人员的聘用形式、工资标准、工作关系、工作形式、工作假期等均作了明确约定。

其次，这些管理人员均在被告长胜南洋担任管理职务，受被告长胜南洋规章制度的管理和约束。在工作过程中，均以被告长胜南洋名义进行劳动，并根据劳动法享有有薪假期、加班费等等。而不是以个人名义在被告长胜南洋进行经营管理工作。

再次，从这些管理人员的工资发放看，结合原告提供的证据，原长胜南洋管理人员每月的工资均由被告陶元宾馆、长胜南洋直接发放到该管理人员的银行存折上，而不是原告新大新公司帐户。

最后，从原告新大新公司企业营业执照的注册经营范围看，原告新大新公司不具有劳动派遣资格。因此，我们认为，这些管理人员的工资、奖金及补偿工资属劳动争议纠纷，受劳动法调整。根据劳动法相关规定，应当由管理人员自行向原告新大新公司以及被告长胜南洋提出并首先通过劳动仲裁的前置程序仲裁解决。原告新大新公司代表管理人员提起诉讼追讨工资、奖金及补偿工资在诉讼主体资格和

程序上均没有法律依据。

（二）原告新大新公司向被告陶元宾馆、长胜南洋追讨洗涤费，其诉讼主体身份不适格。

首先，根据被告陶元宾馆向法院提供的被告长胜南洋与广州市星河湾酒店有限公司签署的《洗涤合同》证据看，洗涤合同主体为被告长胜南洋与广州星河湾酒店有限公司。其次，从原告新大新公司提供的证据18以及被告陶元宾馆提供的证据2看，2008年6月至今，均由被告长胜南洋与广州市星河湾酒店有限公司直接产生洗涤关系、支付洗涤费用。再次，没有任何证据显示原告新大新公司与被告长胜南洋发生过洗涤合同关系、洗涤费用支付。

既然原告新大新公司既没有与被告长胜南洋发生洗涤合同关系，也不能证据证明其与洗涤费有直接利害关系。那么，原告新大新公司有何事实和法律依据要求被告陶元宾馆、长胜南洋支付这笔洗涤费？

此外，即便原告新大新公司自己认为有权追讨这笔洗涤费，那么根据被告长胜南洋与广州市星河湾酒店有限公司签署的《洗涤合同》第八条“洗涤合同履行过程中发生争议，提交广州市仲裁委员会仲裁解决。”约定，也应当仲裁解决。

综上所述，我们认为，原告新大新公司就原长胜南洋管理人员的工资、奖金、补偿工资和广州市星河湾酒店有限公司的洗涤费提出第1项诉讼请求不具备诉讼主体资格。根据《民事诉讼法》第108条之规定，应当依法驳回原告新大新公司的起诉。

二、在第2、3项诉讼请求中，原告新大新公司要求被告陶元宾馆、长胜南洋支付2009年1月、2月顾问费没有事实根据。

（一）关于2009年1月顾问费

根据原告新大新公司提供的证据看，仅提供了2008年11月12日由长胜南洋支付顾问费5000元以及2009年1月12日由戴惠芳支付顾问费5000元的银行转帐单（原告证据16），原告新大新公司认为被告陶元宾馆没有交纳2009年1月顾问费是没有依据的，是捏造事实的。

事实上，被告陶元宾馆已于2008年12月10日通过银行进帐单向原告新大新公司支付2008年12月顾问费（见补充证据一），结合原告新大新公司与被告陶元宾馆的顾问合同约定当月10日前支付当月顾问费以及双方一直以来交付顾问费的商业习惯可以肯定的是，由戴惠芳在2009年1月12日支付的顾问费5000元是交纳2009年1月顾问费。原告新大新公司仅向法院提供2008年11月、2009年1月支付的顾问费帐单，显然是想再多“敲”一笔顾问费，严重丧失商业诚信。

因此，我们认为，结合双方的证据看，被告陶元宾馆、长胜南洋已支付2009年1月顾问费，原告新大新公司诉求支付2009年1月顾问费没有任何事实依据，也丧失了商业诚信。

（二）关于2009年2月顾问费问题

自酒店开业至今，由于原告新大新公司提供顾问服务及推荐的管理人员一直无法使酒店正常运营，其利用经营管理职务之便，与外部订房中心里应外合，赚取双重佣金，且没经公司董事会批核，随便升降工资，人事管理混乱，致使酒店每月运营成本远远高于收入，已造成被告陶元宾馆、长胜南洋严重亏损并难以负荷。2009年2月，被告陶元宾馆根据《顾问合同》撤换管理人员，并在2009年2月1、12日分别发函要求原告新大新公司重新推荐管理人员及对经营期间导致严重亏损之原因递交书面报告（原

告证据21）。但原告新大新公司不予配合、不提供顾问服务，原告推荐的管理人员也不配合办理公司会计账务等交接手续，致使被告长胜南洋无法核算12月及1月的整个财务状况，造成自此无法衔接整个财务账目；并且，这些管理人员利用职务之便，将掌控被告长胜南洋的内部经营资料偷偷取走。从原告新大新公司提供的种种证据及原告新大新公司代理人庭审回应看，也足以证明了原告新大新公司及管理人员从被告长胜南洋取得的大部分内部资料。

我们认为，从原告新大新公司上述行为看，原告新大新公司已经严重违反《顾问合同》的义务。陶元宾馆根据《顾问合同》第十六、十七条不予支付2009年2月份顾问费是符合《顾问合同》之约定，这完全符合《合同法》有关规定。

三、原告新大新公司提出的第1项诉讼请求的管理人员工资、奖金、补偿工资金额也与事实不符。

（一）诉讼请求要求支付的管理人员2008年第13个月的工资（即奖金）34500元与事实不符。原告所称的奖金是被告长胜南洋作为奖励性补助。2008年全年，在原告推荐的管理人员管理下，酒店经营严重亏损上百万，负责酒店经营管理的管理人员有何依据再享受作为奖励性的奖金？退一步看，即使被告要承担上述奖金，原告要求的金额也与实际情况不符。

（二）诉讼请求要求补偿一个月工资34500元，根据原告新大新公司其起诉状、证据及其诉讼代理人庭审所作的意见可以明确，原告新大新公司是依据被告长胜南洋于2009年2月1日所作的承诺及《顾问合同》第16、17条规定。但由于原告新大新公司一直未做好交接工作。且2009年2月12日被告长胜南洋已发函要求原告新大新公司“在2009年2月15日前到公司办理相关手续，否则逾期另作安排”，但原告新大新公司仍未做好交接工作及其他费用的结算。由于被告长胜南洋已作逾期安排，原告新大新公司诉求补偿一个月工资没有任何理由。

（三）诉讼请求要求支付2009年2月工资。根据原告新大新公司提供的2009年2月3日被告长胜南洋发出的公示及通告（证据20）以及被告陶元宾馆提供的考勤纪录表，足以证明原告所讲的管理人员在2009年2月1日起已经不在被告长胜南洋上班。原告新大新称这些管理人员仍继续在被告长胜南洋上班没有任何证据证明。在庭审中，原告新大新公司诉讼代理人也提到这些管理人员参与被告长胜南洋在2月份发生的劳资纠纷，当时有街道派出所民警、街道办、劳动局的人均在场协调，原告新大新公司应就其在场提供证据证明，否则其说法是没有证据支撑的。

综上所述，原告新大新公司在其第1项诉讼请求中，诉讼主体资格不适格；原告新大新公司在其第2、3项诉讼请求中，捏造事实、违反合同约定在先且没有事实根据。因此，请求法院依法驳回原告新大新公司的起诉和诉讼请求!

尊敬的审判长、审判员：

被告长胜南洋在原告新大新公司提供顾问服务及其推荐的管理层经营管理下，导致酒店严重亏损，甚至濒临破产，这完全是因为原告新大新公司没有按合同约定提供符合要求的顾问服务，其推荐派驻的管理层严重失职并把酒店当成其“捞钱”小金库。原告推荐的管理层利用其全面掌管酒店经营管理权之便，未经董事会批核就随便给管理人员及员工升降工资，造成公司人事、财务管理混乱；还与外部订房中心里应外合，赚取双重佣金；在公司采购、洗涤服务方面，其采购、洗涤成本远高于正常采购、洗涤成本的三倍以上；公司内部会计账务混乱，这些管理人员对2008年12月及1月的会计账务没作任何处理及交接，并毁坏会计帐目及有关帐单，致使被告长胜南洋至今无法核算12月及1月的整个财务状况，还窃取被告长胜南洋内部机密文件并利用，其行为已涉嫌职务侵占、毁坏公司财务资料等犯罪，对此，被告陶元宾馆、长胜南洋已向公安机关举报。

以上意见，敬请采纳。

代理人：广东广强律师事务所

律师：王思鲁周峰剑

附：银行进帐单复印件（单号：1XV94701224）一份1页

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