商标法桉例分析题

第一篇：商标法桉例分析题

商标法案例分析题

案例一：

中国纺织品公司某省纺织分公司在其经销的丝绸衬衣绣有一朵荷花，并用“荷花”作为其商标名称，1996年2月向商标局提出注册申请并公告。1996年4月28日，中国丝绸公司某省公司向商标局提出异议，认为公告的纺织分公司的“荷花”商标与其在丝绸内衣上使用的莲花牌注册商标极为相似，图形均为一朵花，看起来—模一样。商标局经过审查后，裁定异议成立，驳回了纺织分公司的申请，该分公司不服，打算请求复审。根据上述材料，结合商标法的有关内容，回答下列问题：

1．向商标局申请商标注册一般应提交哪些文件?

2．假设纺织分公司与某省丝绸公司在同一天提出了商标注册申请，请问商标局应如何受理?

3．你认为某省丝绸公司提出异议的时间超过了法定时效吗?：

4．假设你是省纺织分公司的法律顾问，对于该公司要求复审的建议应在何时怎样提出?简要回答。

5．判断下列各题是否正确：

(1)假设同年纺织分公司改用其省的名称作为商标，被商标局核准注册。

(2)丝绸公司于1997年从该省省会搬至某市，并向商标局就其注册商标提出变更申请，改变一下注册人的地址。

(3)丝绸公司拟将注册商标莲花的名称改为牡丹，向商标局提出了变更申请。

(4)纺织分公司认为其荷花牌商标在商标法未公布前就已为公众所熟悉，作为驰名商标，应当受到特殊保护，如果未注册，也应视为已注册商标受到商标法的保护。

(5)假设纺织分公司对复审结果仍不满意，那么应在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

6．使用注册商标应当标明字样或者注册标记或。

7.何为近似商标?你认为争议双方的商标是近似商标吗?

案例二：

某省某市卷烟厂生产的“飞鸟”牌香烟远销全国许多省市,成为市场上的名牌香烟，十分抢手。为了拓宽销售渠道和获得更大的经济效益，该厂于1996年6月与某县卷烟厂签订了商标使用许可合同，允许县卷烟厂使用“飞鸟”牌注册商标。同时，合同规定县卷烟厂应保证所产卷烟的质量，由市卷烟厂派遣技术人员以帮助其达到质量要求。还规定若县卷烟厂在经过帮助后仍达不到质量要求，则市卷烟厂可单方面终止合同，县卷烟厂表示同意。

合同签订后，市卷烟厂迟迟不将合同报商标局备案。而且县卷烟厂经营管理不善，经多次努力产品仍达不到质量要求，市卷烟厂于是根据合同规定终止了履 行，并告之对方，要求不得继续使用其注册商标，但县卷烟厂私下仍将其劣质卷烟冠以“飞鸟”牌商标出售，市卷烟厂不得已，准备向法院起诉。

市卷烟厂所在地工商局发现该厂签订了商标使用许可合同后，多次责令其将合同副本交工商局存查，由工商局报商标局备案，并要求县卷烟厂附送国家烟草 主管机关批准生产的证明文件。但两家卷烟厂对此置若罔闻，一直未按要求执行。市工商局遂报请商标局撤销市卷烟厂的注册商标。商标局经过审查后，于1998

年5月做出决定，撤销市卷烟厂的“飞鸟”牌注册商标，同时收缴两家烟厂的商标标识。

市卷烟厂对此不服，向商标评审委员会申请复审，同时以县卷烟厂侵犯其商标专用权为由，向法院起诉。商标评审委员会对市卷烟厂的复审申请进行审查后决定维持原商标局作出的撤销其“飞鸟”牌商标专用权的决定。市卷烟厂随后将“飞鸟”改名为“大鸟”牌向商标局申请注册，图案一样，只是改动了一个字，商标局经过审查后予以驳回，不予核准。

在市卷烟厂诉县卷烟厂一案中，市卷烟厂诉称被告在许可合同终止后仍继续使用其注册商标，侵犯了其注册商标的专用权。被告县卷烟厂辨称：原告的“飞鸟”牌注册商标已被商标局撤销，所以其使用该商标不构成侵犯行为。根据上述案情回答下列问题：

1.香烟的商标必须到商标局注册吗?法律规定还有哪些商品必须使用注册商标?

2．对于市卷烟厂仅因未将合同副本报商标局备案而被撤销，这合法吗?

3．假设市卷烟厂与某个体烟草加工户(未登记)签订了商标使用许可合同，请问这样的合同有效吗?简述理由。

4．商标局对其申请注册的“大鸟”牌商标为什么予以驳回?

5．根据商标法的规定，商标使用许可合同双方应履行哪些义务?

6．判断下列各题正确与否，若错则改正。

(1)市卷烟厂将《商标注册证》遗失，向商标局重新申请补发的同时，在该市报上登了遗失声明。()

(2)市卷烟厂另外注册了“羊山”牌香烟商标，但因连续三年未使用而被撤销。()

(3)1997年，为了让更多的人知道“飞鸟”牌香烟，市卷烟厂在省电视台做了一个月的广告。()

(4)假设县卷烟厂得知商标局撤销了市卷烟厂的“羊山”牌商标后，立即向商标局提出了注册“羊山”牌商标的申请，商标局子以核准。()

7.对于市卷烟厂诉县卷烟厂一案，你认为县卷烟厂是否构成侵权?若构成侵权，说明理由；若不构成，此案应如何解决?

8．选择

(1)受商标法保护的商标有：()

a．商品商标；b．服务商标；

c.驰名商标；d．兰花e．绝缘

(2)注册商标的有效期为：()

a.5年；b.10年

c．20年d．10年6个月

案例三：

某市无线电厂生产的“散花”牌收音机，十分畅销。商标法公布后，无线电厂及时进行了注册，获得了该商标的专用权。但是好景不长。1994年2月，该无线电厂接到多次顾客投诉，称所购散花牌收音机质量低劣，用不了几天就坏了。该厂立即对产品进行质量检验，并未发现问题。待对投诉顾客购的收音机检查之后，发现此种收音机根本不是该厂所生产，只是收音机的外型和商标相同，致使顾客误认为是该厂产品。经查，原来这种收音机是某市无线电二厂所为。又经过

深入调查，发现无线电二厂所用商标是一无业游民李某勾结市印刷厂印刷的，由市印刷厂印好后交给李某，再由李某卖给无线电二厂，无线电二厂装配后又委托市家电经销部代为销售。家电经销部原先并不知是假冒收音机，后见质量低劣向无线电二厂询问才知，但见销路挺好，获利颇丰，也就不再追究下去。同时该经销部还勾结市邮局职工左某为此种假冒收音机的邮购提供方便，以此使该伪劣收音机大量流向外地。由于无线电厂的产品被假冒，使其蒙受巨大损失。该厂与无线电二厂多次进行交涉无果，遂向市人民法院以无线电二厂侵权为由提起诉讼，要求无线电二厂停止侵权行为，赔偿因此所受损失人民币80万元。人民法院受理案件后，追加市印刷厂，李某，左某，市家电经销部为共同被告，一并审理。根据上案情，仔细分析并回答下列问题：

1．本案中，共有多少个单位和个人侵犯了无线电厂的商标专用权?请逐一指出并说明实施了何种侵权行为。

2．如侵权行为人违法数额较大，构成犯罪，那么哪些单位和个人应被追究刑事责任?对于单位犯罪的，该如何处罚?

3．假设无线电厂未向人民法院起诉，而请求市工商行政管理部门处理，请问市工商局可以采取哪些措施?处理结果的法律效力如何?(即若当事人不履行可 否强制执行?)

4．假设无线电二厂生产的“散花”牌产品是录音机，虽然商标一样，但产品不同，是否构成侵权?

5．假设法院判决各侵权人赔偿无线电厂的损失，如何计算赔偿额?

6．法律对于商标标识有何要求?你知道商标标识有哪几种?各举一例。

7．假设无线电二厂在认识到不能使用别人的注册商标作为自己产品的商标后，决定将其产品取名“收音”牌向商标局申请注册。厂方认为取这个商标可使本厂生产的收音机更快地为公众所熟悉，你认为可以申请吗?若可以，需要哪些步骤?若不可以，请说明理由。

案例四：

1992年3月，某国英什尔公司在中国的代理商杰克向中国商标局提出控告，称该公司生产的收录两用机被中国某公司仿冒，而且所使用的商标与该公司的商标极为相似。英什尔公司的收录机商标为一文字与图形组合商标，图案为一奔跑的马，旁边为马的英文字母草写horse；中国某公司的商标图案为一低头吃草的马，旁边为马的草写汉语拼音字母“ma”。中国某公司的商标在1992年1月获得注册，享有该注册商标的专用权。英什尔公司的商标在本国享有注册商标专用权，但在中国还未注册，正打算委托其本国律师向中国商标局提出注册申请。英什尔公司向中国商标局提出的控告中称：中国某公司采取非法手段在市场上大量销售其仿冒的产品，给该公司造成巨大损失，要求中国商标局撤销中国某公司的注册商标，立即停止这种侵权行为，同时赔偿该公司因侵权而遭受的巨额损失。中国公司闻听英什尔公司向国家商标局提出控告后，也向商标局提出控告，反称英什尔公司侵犯了其注册商标专用权，而且同样要求英什尔公司停止侵权行为，赔偿损失。中国某公司还认为其注册商标在先，理应受到保护，而英什尔公司则称该公司商标有百年的历史，是世界驰名商标，应该受到特殊的保护，况且已准备提出注册申请。而且针对中国某公司，的“两个商标相像纯属巧合”的说法反驳说是该公司蓄意所为，而且英什尔公司称该公司产品早在1988年就进入

中国市场，而中国公司1992年1 月才获得商标的注册，明显为蓄意所为。根据上述案情，简要回答下列问题，1.就两个公司的商标本身而言，你认为是否是近似商标?

2.英什尔公司向中国商标局提出的控告要求中，哪些是可以的?哪些是不可以的?请说明原因。

3.英什尔公司委托其本国律师向中国商标局提出注册申请的做法对吗?外国公司在中国申请注册商标有哪些特殊的规定?

4.你认为在英什尔公司与中国某公司的纠纷中，谁的说法是错误的?假如这个纠纷英什尔公司起诉到法院，你认为应该怎么判?

5.假设英什尔公司在中国市场上销售一种治胃病的药，效果还不错。但国家工商局发现后，以其商标未注册为由禁止其销售。英什尔公司辨称未注册商标的商品是可以销售的，且这是试销，如果销路不错，再去申请注册也不迟。你认为英什尔公司的看法对吗?

案例五：

1983年6月25日，某省辖市手表一厂生产的男表和女表各获得了商标局的注册商标专用权。男表的商标为“喜乐”牌，女表的商标为“乐喜”牌，之所以取这两个名称，一是为了表示大吉大利，二是为了防止被假冒。

1992年，因手表市场不景气，加上外国手表的冲击，而且厂里也经营管理不善，这种样式的机械表已无多少销路，厂里也没有能力转产高档的流行式样表，因此打算将此种手表的商标转让出去，以此获得一批资金用于改善设备。但该厂怕两个商标一齐转让出去后，生产出新表来再去重新提出别的名称的商标注册申请很麻烦，而且“喜乐”的商标已用了几十年了，有一定的市场号召力，再重新创牌比较艰难，故打算只将“乐喜”牌商标转让出去，而保留“喜乐”牌商标自用。

某中外合资企业听说后，愿意接受“乐喜”牌商标，于是双方开始洽谈，并于1993年2月签订了注册商标转让合同。合同规定由转让方负责办理“乐喜”牌商标的变更事宜。但因转让费的问题发生纠纷，起诉到法院，法院在审理过程中，发现双方均有违法现象。请根据案情介绍回答下列问题，1.双方都有哪些违法现象?指出并简述理由。

2．假设该合资企业于1994年3月与手表一厂签订了注册商标使用许可合同，并办理了法律规定的手续，请问该合同有效否？

3.假设手表一厂将其注册商标“喜乐”牌用于所产的座式台钟上，该市手表二厂所生产的座式台钟表也用的是“喜乐”牌商标，但未注册，也未冒充手表一厂的注册标记，是否对手表一厂构成侵权?

4.假设手表一厂与合资企业签订的商标转让合同是合法有效的。但不知道在双方协商签订合同之前还需办理什么手续，特向律师咨询，若你身为律师，该如何回答?

第二篇：桉例分析题

案例分析题

1.1.有位母亲，第一次生育，在全家人的期盼下，如愿以偿地生下了可爱的小男孩，于是家人的注意力全集中到如何养育好小男孩身上。奶奶依据自己的经验，给孩子妈妈吃各种好吃的，知识分子的父亲从书上找到了乳母应有的饮食情况，使母亲饮食多样化，吃放置在室温下的水果，给母亲做鸡汤、排骨汤、猪蹄汤等，乳母每日进食量都做了详细安排。由于家中每人的心情都很愉快，所以家庭氛围极好，奶奶、父亲对孩子的母亲都百般照顾，使其精神愉快。但有一件事刚开始出现了分歧，奶奶爱惜孙子，希望孙子饿了就能吃到奶，而母亲曾在一本书上看到应该给孩子按钟点喂奶，反正都是为了孩子好，最后还是奶奶让了步，毕竟孩子的母亲是个识字人，看的东西多。分析上面一家人的做法，有哪些合理之处，又有哪些不合理之处，为什么?

1.1.答：这家人大部分的做法是对的，比如给孩子的妈妈吃好吃的，使其有合理的营养，这样母亲的乳汁不仅充裕而且质量高，对孩子健康成长十分有利；鸡汤、排骨汤、猪蹄汤都是下奶的好东西；吃放在室温下的水果，对身体有益无损，母亲身体健康，对乳儿十分重要；乳汁是否充裕，与乳母的精神状态有很大关系，该家庭氛围使孩子的母亲精神轻松愉快，母亲的乳汁会很充裕，乳儿也因此会得到合理的营养和母爱。但这家人做的不合理的是给孩子按钟点喂奶，按钟点喂奶，不仅会饿了孩子，而且还会影响乳腺分泌乳汁。正确的做法应该是“早开奶，按需喂哺”。

2.1.有一位母亲十分注意孩子的教育，她经常让孩子做全身性运动，并教孩子用左手写字，画画，拿东西，用左脚单脚跳等；同时她还经常与孩子做游戏，拿一些新奇的玩具，从孩子的左耳侧缓缓向前移动，高度与耳、眼保持大体一致的水平，让孩子迅速猜出视野中的玩具；有时在孩子游戏、画画、吃饭时，她会时不时地播放些曲调优美、轻柔、明快但没有歌词的曲子；这位母亲还会找许多相似的东西，让孩子辨别他们的不同之处；这位母亲教孩子认识“梨”字时，她首先会给孩子一个梨子，让他摸摸、看看、尝尝，从多方位形成对梨子的印象。经过这位母亲的耐心教育，孩子上学时表现得十分好，不仅数学学科学的好，而且语文、音乐、绘画都很出色，处处都受到老师的表扬，人们都赞扬他是一个“小神童”。分析上面一段话，谈谈文中母亲为什么要这样做?

2.1.答：文中这位母亲所做的是为了开发孩子的右脑。因为神经生理学研究表明，“人有一个头，但有两个脑袋”，即左右脑的功能是不同的，以前由于习惯，人们的左脑得到开发，而右脑没有得到开发，实际上开发右脑潜能和协调左右脑对于儿童智力发展有很大作用，文中母亲正是注意到了这一点。首先这位母亲有意识地安排孩子左手、左脚活动，进行左视野训练，这些都直接训练了大脑右半球；孩子做全身性运动，有利于左右脑的协调发展；辨别相似事物的不同之处，对于孩子细心观察的习惯的养成很有帮助，而细心观察能达到活化右脑的目的；这位母亲在对孩子进行语言教育时注意形象化，教孩子认识梨这个字的同时，使其看到、摸到、并尝到梨子，同时会用“黄的”、“甜的”等词，这样教育很好地协调了左右脑的功能。可以说，正是这位母亲对孩子右脑的开发及左右脑功能的协调，才使孩子成了“小神童”。

3.1.一母亲毕业于幼师学校，孩子一出生她就十分注意孩子的饮食。0～3个月时，孩子除了吃母乳之外，基本上不加其他食物。孩子百天之后，母亲就注意给孩子添加鱼泥、动物血、菜泥等辅食，4个月后，母亲又给孩子加了米糊、乳儿糕、烂粥、宝宝乐等含淀粉的食物，以后逐渐改成烂面、饼干、挂面、软饭等，这期间仍以母乳为主。六七个月后，母亲又给孩子一些手拿食，如饼干、烤熳头片、面包干之类。另外，当孩子一岁多的时候，这位母亲给孩子断了母乳，但母亲又每天给孩子喝半斤牛奶。回答上面这位母亲的做法是否正确，为什么?

3.1.答：这位母亲的做法是完全正确的，她完全遵循了给婴幼儿添加辅食应遵循的顺序。这种做法满足了婴儿的需要。其原因如下：母乳是最理想的营养品，母乳含有婴儿所需要的全部营养，而且搭配合理，尤其是对于0～3个月的婴儿来说，母乳乳汁中所含的营养素可基本满足婴儿的需要，根本不需要加辅食。胎儿离开母体前，已储存一定量的铁在体内，但经过几个月的消耗，到百天的时候，储存的铁已用的差不多了，如果不补铁，婴儿就会患缺铁

性贫血，所以要添加含铁丰富的食物以补充婴儿体内铁的不足。生后最初几个月，婴儿唾液分泌量少且缺乏消化淀粉的酶，肠道也缺乏消化淀粉的酶。婴儿从乳类中获得乳糖，乳糖接近葡萄糖，好吸收好利用，对于睡眠多、活动少的婴儿来说，乳糖所供的能量也就基本上够了，但随着婴儿渐渐长大，睡眠少了，活动多了，而且唾液腺也发育完善，具备了初尝五谷的条件，所以应给婴儿加五谷类的辅食，以满足婴儿的需要，但仍要以母乳为主，因为如果从三四个月就以五谷作为婴儿的主食，因缺乏优质蛋白质，婴儿将体质差，易生病。六七个月时，婴儿开始萌出乳牙，给婴儿一些手拿食，一来磨磨牙龈，止痒，并促进牙齿萌出；二来锻炼了眼、手、口的协调能力和抓握动作。另外，断母乳后喂适量牛奶，可使小儿生长发育良好。5.1.一家庭有四口人，爸爸是大学教师，妈妈是幼儿园教师，另外还有一男孩和女孩。父母从小就对这两个小孩进行有计划地预防接种，并妥善保管好预防接种证。但有年冬天，小男孩还是得了呼吸道传染病，症状刚出现，作为幼儿园教师的妈妈已有所觉察，经检查证实，于是母亲就把小男孩隔离开来，并且找医生抓紧治疗，母亲还对小男孩的各种排泄物随时消毒。这样，男孩没多久就恢复了正常，家中的其他人也没有传染上呼吸道疾病。分析上面案例，谈谈母亲这样做的原因及意义。5.1.答：这位母亲针对传染病流行的三个主要环节，采取综合措施，很好地预防了传染病的传播。母亲首先做到了早发现传染病，早隔离和早治疗病人。因为病人是主要的传染源，病人得到及时隔离，可减少传染病传播的机会，病人也可早日康复。其次，这位母亲在发现儿子得传染病后，隔离儿子，并对儿子的各种排泄物进行消毒，让医生抓紧时间为儿子治疗，这也就切断了传染病传播的途径。这对家长经常按计划为儿女预防接种，为儿女较少感染传染病也打下了基础。7.1.一小学生患有多动症，学习困难，上课不能安静听讲，爱做小动作，不能完成作业，容易激动，好与人争吵，注意力集中时间短暂。班主任发现后及时采取了措施。首先他与这位学生的家长取得联系，让学生家长采用正确的方法教育学生。其次他对学生进行了各种训练，如训练学生走平衡台、荡秋千等；让学生数出一堆杂乱无章的火柴棍的根数；给学生讲一段故事，要求他每听到一个动词(或其他词类)就把这个动词念一遍；要求该学生把20粒黄豆，一个个连续不断地扔到1米远的小水杯里，在做这些的同时，这位老师在学生取得进步时及时的给予奖赏，由喜爱的食物，到给红花，再到点头、微笑、表扬、赞美等，一段时间过去之后，这位学生上课时不再做过多的小动作，而且注意力也集中了，学习取得了很大进步。这位老师长长地松了口气。根据所学的知识分析上述案例，这位老师采取了哪些方法使这位多动症患儿恢复了正常? 7.1.答：案例中这位老师采取以下措施使患儿恢复正常：首先，这位老师采用训练的方法从而使该学生的注意力集中起来，他利用让学生走平衡台和荡秋千，提高了学生体能协调能力，利用数火柴棍训练了学生的视觉注意力，利用讲故事、念动词训练了学生听觉注意力，利用抛黄豆粒训练了学生的动作注意力，各方面注意力集中了，学生自然不会再有多动症的迹象了。其次，这位老师在运用训练法的同时，还采用了行为疗法中的阳性强化法，利用各种奖赏以巩固学生所取得的进步，而且奖赏类型由低级到高级，满足了学生的心理需要，先让学生明白希望做的事，然后及时强化，最终使学生脱离强化程序仍能够不出现问题。训练和阳性强化法是治疗多动症的极好方法，两者合用，效果更佳。8.1.一个全日制幼儿园，幼儿们中午安排了一次午睡。幼儿园的叔叔阿姨们中午安排幼儿准时上床，按时起床，并让家长配合，幼儿回到家仍准时上床，按时起床，养成好的睡眠习惯，保证充足睡眠，但也不让睡眠过多。幼儿进餐也要求定时，并且每顿饭约20～30分钟，让儿童细嚼慢咽，但要求儿童专心吃饭。一般，该园还每天安排3～4小时的户外活动。对幼儿的排便也进行了训练，培养定时大便，活动间歇，提醒幼儿入厕，不要憋尿。根据以上案例，试分析该园做法是否合理?为什么? 8.1.答：该园的做法是十分合理的，它对儿童的主要生活环节进行了很好的安排。这样做意义重大。首先它保护了儿童神经系统的正常发育。将幼儿一日生活中的主要环节，如睡眠、进餐、活动、作业等加以合理安排，使儿童养成习惯，到什么时间就知道干什么，干时轻松愉快，形成动力定型。动力定型建立后，能节省神经细胞的功能消耗，达到“事半功倍”的效果。安排幼儿进行户外活动，不是使幼儿总是在户内作业、活动，使大脑皮质的“工作区”与“休息区”轮换，保证劳逸结合，可以预防过度疲劳，从而保护了幼儿发育不够成熟的大脑皮质。婴幼儿需要较长时间的睡眠进行休整，合理安排生活制度，使睡眠时间有了保证。幼儿合理的进餐，既可使幼儿获得足够的营养，又能保护功能尚未发育成熟的消化系统，对幼儿的睡眠、进餐、活动安排好了，也便于安排幼儿的教育活动，使幼儿更好地获得各种知识、技能，并养成良好的生活和行为习惯。

第三篇：民法桉例分析

第一部分 民事主体 典型案例分析

（一）对胎儿`民事权利能力的认定

案例：2004年初的一个早上，胡某驾驶出租车,为抢客源，胡某看周围无交警，便闯红灯飞速行使。车到一个菜市场的时候由于速度较快、刹车不及，撞倒了已有五个月身孕的王某。交警部门认定，该交通事故的发生应有胡某负事故全部责任，且胡某无驾驶资格。经过法医鉴定，王某构成十级伤残。王某分娩后，发现孩子（甲）残疾，经鉴定，甲伤残是因为王某受伤后服用的恢复药物（为治疗而必须服用）所致。于是在检察院对胡某以交通肇事罪提起公诉的时候，王某也提起了刑事附带民事的诉讼，要求胡某赔偿其医疗费、伤残补助费及对胎儿的伤害费等。问：甲是否享有损害赔偿请求权？

评析：此案例是根据实践中发生的真实案例改编的，法院在审理时，也存在很大的分歧意见：一种观点是甲享有损害赔偿请求权，一种观点是甲不享有损害赔偿请求权。其实，存在分歧的最根本的原因就在于对胎儿民事权利能力的认定不同。

（一）民事权利能力的概念

在我国，自然人的民事权利能力是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利能力，承担民事义务。”这就是说，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。对于出生的认定，我国采取的是“独立呼吸说”，该说认为应以胎儿能够独立呼吸之时为出生时间。所以，自然人在独立呼吸之时才能享有民事权利，承担民事义务。

（二）《继承法》对胎儿民事权利能力的规定

我国的《继承法》28条规定：“在遗产分割时，要为胎儿保留其份额；若是死胎的，为其保留的份额要按法定继承顺序来进行。”可见，在我国继承法对胎儿的父亲——被继承人死亡时，规定应当为胎儿保留继承份额。除此以外，我国民法上没有对胎儿规定任何的民事权利能力。

（三）王某的孩子不能提出损害赔偿请求权的理论根据

依据我国《民法通则》的规定，公民的民事权利能力始于出生，这就意味着只有已出生的人才享有民事权利。胎儿尚未出生，因此它不是法律意义上的自然人，依法不具有任何民事权利（包括人身权利、财产权利）。胎儿没有任何民事权利，加害人的行为对其也就不构成侵权行为，因为侵权行为是指行为人对受法律保护的权益（包括人身权利、财产权利）实施侵害，并对造成的后果依法应承担民事责任的行为。既然没有侵权行为，当然对胎儿就无赔偿责任。由此可见，胡某的行为在当时并不构成对王甲的侵权。而甲出生后，胡某也没有对其实施过任何行为，不可能构成侵权。

综上所述可知，在我国现行的法律框架下，胎儿在胎儿期受到他人伤害，出生后并不享有损害赔偿请求权，不能够以独立的主体身份要求加害方承担赔偿责任。

（四）对甲造成的损害的解决办法

虽然法律没有明文规定对甲造成的损害可以请求民事赔偿，但在实践中，甲所受到的损害是可以通过以下两种途径解决的：

1、胎儿在未出生时是母体的一部分，胎儿的受损在法律上就是对母体生命健康权的侵犯。所以，可以利用我国现行的精神损害赔偿制度达到与在法律上赋予胎儿特定民事权利能力后大致相同的法律效果。根据现有法律规定，公民的健康权受到侵犯是可以要求精神损害赔偿的。因此，在这种情形下，以母亲自己的身份行使精神损害赔偿权在法律上没有任何的障碍。

2、在母亲以自己的身份起诉要求赔偿时，将婴儿因受到损害而已经发生或可能发生的医疗费、护理费、残疾补偿费、继续治疗费等费用作为自己所受到的损失的一部分而提起诉讼。因为在不法侵害发生时，胎儿和母体是不可分割的整体，对母体的侵害造成了胎儿出世后必须接受治疗的后果，二者具有必然的因果关系。这样，通过上述两种方法，既以变通的方式维护了胎儿的本来应有而没有被现行法律认可的权利（人身损害赔偿权、受抚养权等），又不会造成与现行法律的冲突。

（二）被监护人的侵权责任

案例：甲（男）与乙（女）于1990年结婚，婚后生有一子（丙）。1996年甲调动到A城工作，随后因与乙感情不和而通过诉讼离婚。1998年A城某区人民法院判决准予离婚，并判决丙随其母乙共同生活，甲每月支付给丙抚养费150元。1999年春节，丙在与邻居小孩丁玩耍时，不慎用石头打伤丁的眼睛。丁父母为给其治疗化去医药费3000余元。丁的父亲要求乙赔偿这一损失。但由于乙所在工厂不景气，已经几个月发不出工资，又无其他经济收入，故无力承担该责任。后乙找到甲，要求甲付给部分钱，以赔偿丁父母的损失。甲一口拒绝，并说道：“我们早就已经离婚，孩子是判给你抚养管教的，你是监护人，孩子现在惹了祸是你管教不严造成的，责任在你。我每月已支付了抚养费，别的责任我就没有了。”由于乙迟迟不能赔偿损失，丁父亲便以丙为被告，以乙为法定代理人起诉至人民法院。

问：（1）夫妻离婚后，未与未成年子女共同生活的一方是否还是未成年子女的监护人？（2）未成年子女造成他人损害其是否还应承担民事责任？

评析：民法的监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法的权益而设置的—项民事法律制度。根据我国《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”可见，《民法通则》明确规定了未成年人的监护人是父母双方，而不是父母中的任意一个，对未成年人造成他人损害的，应当由未成年的父母承担民事责任。

对于未成年人的父母在民事责任发生之前就已经离婚的，最高人民法院早在《民通意见》第21条做了明确说明：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。” 我国婚姻法第29条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”结合《民法通则》第18条关于取消监护资格以及《婚姻法》第23条和36条的规定，可以很清楚地理解立法本意：离婚后不与子女共同生活的一方，对子女仍有监护义务，只是这种权利受到了一定限制，相应的，他（她）的义务也应有所减弱。《民通意见》第158条规定，当未成年子女侵害他人权益时，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任，如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。由此看出，对于父母离婚的未成年人，原则上由与其共同生活的监护人承担民事责任，如果共同生活的监护人独立承担民事责任确有困难，法院仍应判决未成年人的父母双方共同承担民事责任。

此题，按照《民法通则》和《民通意见》规定的精神，甲乙离婚后，未与未成年子女共同生活的甲仍是丙的监护人，对丙造成他人的损害，甲应当应与乙共同承担民事责任。

（三）宣告死亡的条件

案例：1998年5月25日上午，江苏省兴化市公安局警察王某与辅警仇某赴浙江省德清市武康镇，将涉嫌犯抢劫罪已经批准刑事拘留的犯罪嫌疑人吴加洪抓获。押解吴加洪回兴化途中，中午为吴加洪打开戒具（手铐）让其吃饭，此后未再给吴加洪带上戒具。下午4时左右，在镇江至扬州汽渡船上，吴加洪为脱逃乘隙跳江，至今生死未卜。事发后，吴加洪之父吴广德认为，其子吴加洪在被押解过程中跳江，且吴加洪跳江后押解人员未采取任何措施，目击证人反映吴加洪沉入江底再未看到浮出江面，至今杳无音信，必已死亡，故要求兴化市公安局赔偿。兴化市公安局认为，吴加洪为脱逃乘隙跳江，不能证实其业已死亡，公安机关仍在追捕，故拒绝赔偿。事发四年之后，吴加洪之父吴广德以利害关系人的身份，向人民法院申请宣告吴加洪死亡。

问：吴加洪之父吴广德可否以利害关系人的身份，向人民法院申请宣告吴加洪死亡？

评析：此案例是实践中发生的真实案件，本案争议的焦点是犯罪嫌疑人或被告人逃匿后，下落不明满四年，公安机关仍在追捕，法院能否根据利害关系人的申请宣告犯罪嫌疑人或被告人死亡。

宣告死亡，是指经利害关系人申请，人民法院依法宣告下落不明一定期限的公民死亡以结束民事法律关系的一种制度。《民法通则》第23条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

（一）下落不明满4年的；

（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的时间从战争结束之日起计算。”根据这一规定，宣告公民死亡，应当具备以下条件：第一、被宣告死亡的公民须下落不明；第二、下落不明的事实状态已满法定期间；第三、须经利害关系人申请。除此之外，法律并无其他限制性规定。

从立法宗旨看，宣告失踪制度和宣告死亡制度解决的均是一个公民参与的民事法律关系因其长期下落不明造成的不确定状态问题。但是，宣告失踪制度侧重于保护失踪人的利益，而宣告死亡制度侧重于保护利害关系人的利益。有鉴于此，既然法律没有其他限制性规定，任何公民包括逃匿的犯罪嫌疑人或被告人，只要下落不明的事实状态已满法定期间，就符合被申请宣告死亡的实质要件，其利害关系人提出宣告死亡的申请，人民法院就应当依法受理和判决。

民法上的宣告死亡并非确然地证明自然人死亡结果的发生，其仅是由人民法院根据公民下落不明达到一定期限的事实而认定其死亡的一种法律推定，也就是说，宣告死亡并非公民死亡的确切事实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条规定：犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不再追究刑事责任。可见，《刑事诉讼法》关于“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的表述，仅指犯罪嫌疑人、被告人生理死亡，而不应包括推定的死亡即宣告死亡。所以，对宣告死亡的人，仍可以追究刑事责任。就本案而言，宣告吴加洪死亡，并不能阻挠公安机关对吴加洪的继续追捕。吴加洪归案后，利害关系人不提出撤销死亡宣告的申请，人民法院亦可通过审判监督程序予以撤销。

（四）作为民事主体，某权利能力一律平等

案例：最近，某服装厂将原来的简易厕所扩建为200多人公用的永久性厕所（10个蹲位），距我家住房很近，严重影响全家人的身体健康。我家多次向该厂提出，要求解决。厂方以“我们是全民企业，个人不得干涉”为由，置之不理。我该怎么办？

评析：这个问题，是公民与法人之间的纠纷，关系到民事主体的权利能力问题。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”所谓平等主体，就是作为民事主体，某权利能力一律平等。作为民事主体的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况都具有平等的权利能力。作为民事主体的法人，全民、集体所有制企业法人；中外合资、中外合作企业法人；国家机关、事业单位、社会团体法人，其民事权利能力都是平等的。这就是说，无论是公民之间、法人之间、还是公民与法人之间的民事权利能力，均没有高低之分。也不因一方是公民，一方是法人，或者一方是大单位，一方是小单位，民事权利能力就不平等。某服装厂在离你家很近的地方修盖了10个蹲位的永久性厕所，严重影响了你家人的身体健康，这是侵害你的合法权益的行为。你有权要求厂方妥善解决，如协商不成，可起诉到你家所在地人民法院，请求法律解决。

（五）商品被冒领案

案例：台胞王先生在北京某免税外汇商场购买了日本GG—125型摩托车一辆，因当时无货，故委托赵某在商场到货后提货。赵不慎于1992年9月27日将该提货单遗失，即于第二天到该免税外汇商场挂失。按照商场挂失年的要求，赵某交纳了挂失费200元和海关查单费10元，该处同志拿出一份印制好的《北京某某免税外汇商场货券报失办法（代协议书）》要赵某签字。赵某一看协议书第6条规定：“货券报失期间，万一货物被他人冒领，提货处向报失人提供冒领者的情况，由报失人自行向冒领者追回货物。提货处不承担任何责任。”赵某认为这条规定不合理，不同意签字，该同志说：“你不签字就不能挂失，那我们就什么也不管了。”在这种被迫无奈情况下，赵某只好签字，交了挂失费办完一切正式手续后，赵某经常到提货处询问是否有人来冒领，商场让他听通知，如果没有通知，让赵某半年后来提货。同年11月8日赵某托人到商场查问，电脑显示：10月27日摩托车已被人提走。第二天赵某到商场交涉，商场推之不管。请问：商场办理了正式挂失手续，对挂失的商品被冒领应不应承担赔偿责任？

评析：我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”每一民事主体在参加民事活动中，享有民事权利和民事义务，应当对等、公平合理。商场享有收取挂失费用的权利而不尽任何义务显然是不合理的。《民法通则》还规定，显失公平的行为是可以撤销的民事行为。所以，该商场制定的挂失办法中关于货物被人冒领，商场不承担任何责任的规定是不合理的，因而是无效的。另外，挂失是指遗失票据和证件时，到原发的机关去登记，声明作废。赵某已向原购物商场登记，声明作废，而仍被冒领者凭已挂失作废的提货单提走货物，是商场失职，对此，商场就应承担相应的民事责任。如因此而引起纠纷，可以向人民法院提起诉讼。

（六）公民的民事权利能力始于何时？终于何时？

案例：某甲代5岁的儿子保管祖父留下的一笔财产。儿子满18岁后，要求使用这笔财产。某甲认为儿子大逆不道，忘恩负义，并认为幼儿根本不能拥有任何财产。那么法律对此会怎么看呢？

评析：《中华人民共和国民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力„„”因此，公民享有民事权利，承担民事义务的资格是终生具有的。某甲的儿子在5岁时继承祖父的一笔财产，无论他是不是成年人，这笔财产依法由其享有，只不过在其未成年时由某甲代管而已。所以，某甲拒不交付其子所继承的遗产，是违法的。

（七）子债应该父还吗？

案例：童某借给安某700元，并有借条。不久，安某因盗窃罪判处9年有期徒刑投入劳改。童某拿着安某的借条逼安父替子还债。

评析：《中华人民共和国民法通则》第11条规定：“18岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动是完全民事行为能力人。”所谓完全民事行为能力，是指公民以自己的行为依法确立、变更和废止民事法律关系，承担其后果的能力。如果安某是具有完全民事行为能力的人，并且他所借款用途与其父无关，那么他与童某的借贷民事法律关系仅对童、安双方当事人有约束力，那就是说只有借债的人，才有还债的法定义务，其他的人，包括安父在内均无还债义务。所以，安父不应替子还债。

（八）孩子偷卖手表，可以要买方返还吗？

案例：我有一个10岁男孩十分顽皮。今年三月，孩子把我妻子的刚买的一块进口手表偷出去，以五元钱的价格卖掉，我妻子几经追问才找到买主，耐心向对方说明情况，要求返还手表，并退回他五元钱。但对方却说手表是买的，又不是骗来的，怎么能退呢？请问，我们可以要求买方返还手表吗？

评析：我国《中华人民共和国民法通则》第12条规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力的人，可以进行与他们的年龄、智力相适应的民事活动；其民事活动，由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。你的孩子年仅10岁，偷偷将你妻子的手表拿出卖掉，这种买卖活动明显地超出了他的年龄、智力的适应程度。这就是说，作为一个10岁的孩子，还不足以认识手表的实际价值，因而也不能有效地从事买卖活动。因此，你的孩子卖掉手表的行为在法律上是无效的。你要求对方返还手表是可以的。如果对方坚持不予以返还，你可以诉请人民法院裁决。

（九）未成年人能不能享有著作权、发明权、荣誉权？

案例：年仅15岁的宋姣搞成了项发明，各种荣誉也将接踵而至，其发明专利权、荣誉权由谁享有呢？是宋姣？还是她的父母？

评析：根据《中华人民共和国民法通则》的规定，公民从出生起就享有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。发明权、著作权、荣誉权都属于民事权利的范畴，上述权利是法律赋予的，不受年龄的限制。宋姣搞出一项发明，依我国专利法的有关规定，当然享有发明专利权。而随之而来的各种荣耀，是她发明的必然结果，因此，荣誉也只能由她拥有。著作权也属此种情况，也不受年龄的限制。

（十）精神病患者在其能辨认自己行为时购买收录机有效吗？

案例：王某1989年患精神分裂症，经过治疗，病情趋于稳定。1993年6月，王某在一家商店看到一台收录机价廉物美，就将它买了回来。其夫李某觉得这台收录机功率太小，想将其退掉，另买功率大的。营业员声明，货已卖出，若不是质量问题或者有重大原因，商店不办理退货手续。李某退货心切，谎称王某正在发病期间，她的买卖行为无效。营业员声称从未发现过任何精神异常的人来买过收录机。双方诉至法院，法院认定买卖关系有效。

评析：《中华人民共和国民法通则》第13条第2款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状态相适应的民事活动。”由此可见，对那些尚未完全丧失其辨认自己行为能力的精神病患者，只要所进行的民事活动与其当时的精神状态相适应，那么他的行为就有效，应得到法律的保护。上例中的王某购买收录机的行为，显然是在其精神正常的情况下所为的，所以是有效的。其他任何人不得以其精神曾失常为由，阻止其正常地行使自己的民事权利，更不能以此来否定其行为的有效性。

（十一）妻子精神失常，丈夫能代她处理财产纠纷吗？

案例：我妻子去年夏天患精神分裂症，时好时犯，生活难以自理。今年五月，我岳父岳母相继去世，我代妻子前往处理遗产继承，但两个妻舅却说我是外姓人，不能插手他们兄妹的事。请问：我不能过问妻子的财产利益吗？

评析：你妻子患精神分裂症，时好时犯，生活不能完全自理，是属于不能完全辩认自己行为的精神病人。我国《民法通则》第13条规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”可见，你妻子作为限制民事行为能力人，对处理财产纠纷这类较重大的民事活动，是她的精神健康状况所不能适应的，应由她的法定代理人代理。根据《民法通则》第14条、第17条的规定，限制民事行为能力人是精神病人的，其法定监护人首先是配偶。而限制民事行为能力人的监护人是她的法定代理人。因此，你作为丈夫，就是患精神病妻子的法定监护人，也是她的法定代理人。现在，你岳父母去世，你妻子依法享有继承遗产的权利，你完全有权代她取得这一合法利益。你两个妻舅认为你是外姓人不能插手他们兄妹间的财产纠纷，这是十分错误的，你可以耐心对他们证明道理，必要时可诉请人民法院裁决。

（十二）公民的住所是指它的户籍所在地还是经常居住地？

案例：陈某户籍所在地是北京。从1983的起，陈某与人合伙在深圳开了一家饭店，住在深圳经营饭店成了他的主要工作。1990年，陈某因合伙纠纷，受到另一合伙人的起诉。官司打到北京市人民法院，北京市人民法院将案件送至深圳市人民法院审查，并告知原告在深圳起诉。

评析：《中华人民共和国民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”住所，对于公民来说其重要性在于其有关的法律关系大多发生在住所周围，法律要求诉讼在当事人的住所地进行，目的也在于便于查清与当事人有关的法律关系，达到正确判案的目的。上例中陈某户籍所在地虽在北京，但他长年住在深圳，经营的饭店也在深圳，合伙纠纷的发生地当然也是深圳，所以以深圳为其住所符合法律的要求，北京市人民法院告知原告到深圳起诉陈某，是符合法律要求的。

（十三）战友夫妇双亡，我可做他们孩子的监护人吗？

案例：我有一战友，半年前在一事故中夫妇双亡，只留一个10岁的女孩子，只有在新疆工作的姨妈是唯一的亲属。我和这位战友是多年至交，想代他把孩子抚养大，直到独立生活。但我与这位战友没有亲属关系，我可以做孩子的监护人吗？ 评析：你在战友夫妇不幸死亡后，出于深厚的战友情谊和对他孩子的关心，想承担孩子的监护责任，抚养孩子长大成人，这是一种很高尚的行为。也是完全合法的。我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所的居民委员会、村民委员会同意的。”由此可见，你作为孩子的监护人，除了本人自愿外，还得征得孩子父母所在单位或者孩子住所地居委会的同意。同时，法律规定监护人要认真履行监护责任，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除了被监护人的利益外，不能处理被监护人的财产。

（十四）弟弟随叔叔生活，叔叔能处理弟弟的房产吗？

案例：去年，我父母因病先后去世，剩下了14岁的小弟跟随叔叔生活，弟弟的生活费用全部由我承担，我家有房屋五间，我已放弃了继承，全部归我小弟所有。现在，叔叔未经小弟同意，将五间屋卖掉三间，说是作小弟的生活费，请问，叔叔这样作可以吗？

评析：你父母死亡时，你弟弟年仅14岁，随你叔叔生活，你叔叔实际上是你弟弟的监护人。我国《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，、除维护被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”你家五间房屋已属你弟弟个人所有，你又承担了他的全部生活费用，你叔叔作为监护人，以支付生活费为名卖掉被监护人的房产，这是侵犯你弟弟合法权益的行为。《民法通则》第18条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵犯被监护人的合当权益的，应当承担责任；给被监护人财产造成损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”根据上述规定，你可以从实际情况也发，或说服你叔叔弥补他的过错造成的后果，或向人民法院起诉，请司法机关依法裁决。

（十五）孩子在幼儿园被小朋友推倒摔伤，医药费由谁承担？

案例：我4岁的女儿入某幼儿园日托，1990年3月的一天，在保育员带领下做游戏时被小朋友明明推倒，面部撞在花盆上，造成鼻骨骨折，经住院手术和治疗花去医药费800余元。幼儿园的领导认为医药费应由明明的父母承担，明明的父母认为应由我承担，请问，这笔医药费由谁承担？

评析：你的女儿和小朋友明明按有关法律规定是未成年的无行为能力人，他们的行为需要监护。监护就是监护人对未成年人的人身、财产和其他合法权益的监督和保护。在家中父母是孩子的监护人，他们入托到幼儿园，父母交了入托费，幼儿园（法人）就与孩子的父母形成了代理监护关系，幼儿园的保育员是幼儿园的工作人员，也是孩子的具体监护人。我国《民法通则》第18条规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”保育员的职责就是监护好孩子，明明推到你的孩子，你孩子受伤，都是没有尽到监护职责所致，保育员是有过错的。幼儿园对保育员在工作中没有履行监护责任，级孩子造成了伤害，应承担民事责任，幼儿园应承担这笔医药费。

（十六）宣告公民失踪的法定条件是什么？

案例：李某于1996年离家出走。因为李某出走前是运输个体户，借钱买了辆运输车，李某出走后债主纷纷上门讨债。1997年李妻王某为了还债打算变卖李某的汽车。因此，王某向法院申请宣告李某为失踪人。法院审理后，因李某的出走时间未达到宣告失踪标准为由，驳回王某的申请。

评析：《中华人民共和国民法通则》第20条规定：“公民下落不明2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”由此可见，宣告失踪的法定条件有三条：

（一）须下落不明满2年、下落不明的时间应从最后得不到公民的消息之日起算。战争时下落不明，则从战争结束起算。

（二）须经利害关系人申请。利害关系人包括被宣告失踪者的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。

（三）须经人民法院宣告。人民法院在接到申请后应发出寻找失踪公民的公告，公告期满后，人民法院才能宣告。因此，上例中王某于李某出走一年后向法院提出宣告失踪申请，显然与法律规定不符。所以，人民法院应依法驳回其宣告李某为失踪人的申请。（十七）失踪人的财产代管人可不可以变卖失踪人的财产？

案例：王某早年丧妻，有一子仅7岁，1993年王某受单位指派进山采购毛皮，一去不归。两年后王某的弟弟向法院申请宣告王某为失踪人，法律公告后未获王某下落，遂宣告王某为失踪人，王某财产由王某的弟弟代管，王某之子也有王某弟弟抚养。此后，王某弟弟因无力负担王某之子的生活、教育费用，便将王某的彩电卖与他人，将钱用二王某之子的开销。对此，王某的其他亲属意见很大，有的表示要向法律告王某弟弟侵犯了王某的财产权。

评析：《中华人民共和国民法通则》第21条第2款规定：“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代理人从失踪人财产中支付。”其中所指的“其他费用”，在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》中规定为赡养费、抚养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。所以，上例中王某弟弟为王某之子的生活和教育而变卖王某的财产是合法的，别人不得干涉。只是王某弟弟不应将钱用于和王某之子无关的方面，更不应为自己谋私利。

（十八）妻子出走三年多，能申请宣告她死亡吗？

案例：我是长年驻安海岛的基层干部，1994年春节探家时，和妻子因小事发生争吵，她竟丢下不满周岁的孩子离家而去，此后以多方查找，一直下落不明，至今已有三年六个月了。现在，我才得知她当时已同他有通奸关系，很可能同奸夫私奔外地了。请问，我可以申请宣告妻子死亡吗？

评析：根据我国的《民法通则》的规定，你现在还不能申请宣告她死亡。因为《民法通则》第23条规定的宣告死亡的条件，一是下落不明满4年的，二是因意外事故下落不明，从事故发生之日满2年的。你的妻子下落不明是由于突然事故，因而应选用满4年的法律规定。而她现在离4年期限还差四个月。同时，如果满了4年，你一旦知道她的下落；或者确知她没有死亡，也不能申请宣告死亡。鉴于上述理由，为了维护你的合法权益，你可以向人民法院申请她为失踪人，如果你认为夫妻感情已破裂，也可以向人民法起诉离婚。当然，如果她下落不明满4年后，通过法定程序宣告其死亡，就会产生与自然死亡同等的法律后果，你与她的婚姻关系随之消失，其个有财产也作为遗产由法定继承人继承。（十九）被宣告死亡的人重新出现，已被分割的财产如何归还？

案例：李某因意外事故失踪后被法院宣告死亡。时值方革期间，因李某是昔日上海的大财主，其妻张某为表明与丈夫划清界线，便将李某留在家中的所有财物上交国家。15年后，李某从海外归来，道出当年为了逃避批斗机时设计亡海外的真相，并要求政府归还已被妻子处分（上交）的财产。人民法院在李某的申请下，撤销了死亡宣告，并考虑当年的特殊背景，判决返还李某的财产。

评析：《中华人民共和国民法通则》第24条规定：“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。”第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适应的补偿。”因此，李某15年后重新回到家中，根据他的申请，法律应撤销对他的死亡宣告。当然，这样一来，原死亡宣告产生了继承关系也即告终止。其妻张某上交国家的财产，李某可以请求返还。如果原物不存在，可以折价补偿。（二十）家庭经营的个体工商户，其债务如何承担？

案例：刘某是经营运输的个体户，刘某的儿子也参与经营，经营收益也由两人共享。1987年，他的儿子结婚，刘某用经营所得为儿子买了一套家具，两人分开生活。1990年刘某运输中不幸遇到意外事故，车毁贷损，欠债累累。债权人鉴于刘某已无力还债，便要求刘的儿子偿还。刘某的儿子断然拒绝，债权人遂向法院起诉。法院调查认定，运输业是刘某与其子共同经营，收益两人共享，债务应由两人承担，判决刘的儿子用自己的财产承担债务。

评析：《中华人民共和国民法通则》第20条规定，个体工商户经家庭经营的，经家庭财产承担债务。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第42条规定，经家庭共有财产承担责任的，应保留家庭成员的生活必需品和必要生产工具。上例中刘某与其子共同经营运输业，收益用于家庭，债务依法应以家庭财产承担。即使刘的儿子与刘分开生活，其住房和家具也是运输收益买的。所以，法律判决刘的儿子和刘共同承担债务是合法的，但是依法应保留两人的生活必需品和生产工具。

（二十一）合伙开饭店，债务应如何承担？

案例：我父与孙某合伙开一饭店，我父投资3000元，孙某投资5000元。由于经营管理不善亏损了8000元。孙某提出不再合伙经营，我们同意孙的意见。但是，在偿还这笔债务时，孙某又提出这8000元的债务应平均承担偿还，为此我父和孙某发生纠纷。请问：合伙开饭店欠的债务应如何承担？ 评析：《民法通则》第35条明确规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担民事责任。”据此规定，你父和孙某如果事先没有各自应承担债务的约定，则按照各自投资金的比例承担所欠的债务，如孙某强行让你父与其平均承担所欠的债务，你们可诉至当地人民法院解决。（二十二）“法人”与“法定代表人”有何区别？

案例：常听到一些厂长（经理）讲：“我是法人，在这里一切由我说了算。”翻阅报刊，又看到一些“法人代表”字样，难道“法人”和“法人代表”是一回事么？

评析：“法人”和“法人代表”之间是有明显区别的。根据《中华人民共和国民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。而法人代表，根据《中华人民共和国民法通则》第38条规定，则是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，通常代表法人行使职权的负责人应是机关、团体、企业事业单位的正职行政负责人，也可以由副职行政负责人作为法人代表。可见法人是一种组织，而法人代表则是代表这种组织行使职权的具生命体的自然人。

当然，我们谈法人和法人代表的区别，并不是说法人和法人代表之间就没有联系。一方面，有法人才会有法人代表，另一方面没有法人代表的法人也是不存在的，否则，法人的民事行为能力就无法实现。（二十三）我国法律赋予哪些实体以法人资格？

案例：赵、钱、孙三人商定一家舞厅，雇有招待人员二人，开业前向当地工商管理部门登记注册。要求注册为私营企业，取得法人资格。工商部门审查了三人的具体情况后，认为其不具备私营企业的要求，舞厅不能取得法人资格，只能以合伙对待。

评析：《中华人民共和国民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第37条又规定，法人应具备四个条件：

1、依法成立；

2、有必要的财产或经费；

3、有自己的名称、组织机构和场所；

4、能够独立承担民事责任。那么，我国目前哪些实体能取得法人资格呢？按照有关法律规定，能享有法人资格的实体有：全民所有制企业、中外合作经营企业、私营企业、有限责任公司、国家机关、事业单位、社会团体（依法可享有法人资格的）等。上例中的三人合伙不具备私营企业的条件，不能享有法人资格，因此，工商部门不能以法人给他们登记注册。

（二十四）企业关闭期间能否以原法人名义与他人签约？

案例：1985年12月，长径电扇厂与轻工业供销公司签订了一项合同，约定由电扇厂向轻工业公司提供小电扇1万台。交货期为1986年1月到10月。1986年初，轻工业供销公司向电扇厂汇去20万元但直至年底未见电扇厂发货。经多方催促，未见回音，轻工业供销公司遂向法律起诉。法院经审理查明，长径电扇厂由于经营不善，已于1985年11月倒闭，留有原厂长组成清算小组处理善后。因此，该厂与轻工业供销公司签订合同时已不具备法人资格，合同应属无效，长径电扇厂因此而取得的对方款项应如数归还。

评析：根据《中华人民共和国民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”由此可见，法人终止，标志着其民事权利能力均告终止，民事主体资格已告丧失，在此期间，以它的名义进行的一切民事行为，均属无效。所以，上例中长径电扇厂已于1985年12月与他人签订的合同无效。按照法律关于无效合同的处理，法院判决电扇厂赔偿轻工业供销公司的损失，是完全正确的。（二十五）存款单上的数额以哪个为准？

案例：我村农民去年五月在乡信用社存入一笔一年定期存款，存款单大写为壹仟伍百元，小写150元，王当时对此没提出异议。一年后取款时，信用社以按小写150元记帐，帐款相符为由只承认其存款150元，王对此不服，交涉不成诉至法院，请问法院对此应如何处理？

评析：法院对此将深入调查取证，如无确凿证据证实王存入1500元还是150元，根据中国人民银行有关认定和兑付大小写金额不一致凭证问题的规定，经信用社辩认存单无涂改之迹象，将按大写金额壹仟伍百元认定。经办人员粗心大意造成的差错，根据《中华人民共和国民法通则》第43条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”信用社应对此负责。（二十六）这笔借款应当向谁要？

案例：某手套厂借我单位一笔款已逾期一年多尚未偿还，现该厂被毛纺织厂兼并，并成立了中外合资某针织品有限公司。毛纺织厂的法人代表任该厂合资企业的董事长兼总经理，可是该厂长却不承认应该还我单位的欠款，推说手套厂的债务还没交接，原手套厂却说根据移交协议，手套厂的所有债权债务已由毛纺织厂负责。请问，这笔借款向谁要？用什么方法要？ 评析：根据《中华人民共和国民法通则》第44条第2款和《合同法》第26条第3款的规定，当事人一方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享有的权利。在你单位与某手套厂的借款合同有效的前提下，你单位的债权也是合法的，是受法律保护的。某手套厂被某毛纺织厂兼并了，根据有关法律规定，手套厂的债权债务应由毛纺织厂承担。毛纺织厂只有在完成兼并手套厂后才能与外商合资办针织品有限公司，这表明毛纺织厂厂长所称的手套厂的债务没有移交是不符合事实的，也是没有法律根据的。因此，你单位可依法请求毛纺织厂返还手套厂所欠你单位的借款和利息。如果毛纺织厂不能偿还的话，你厂可以向人民法院提起诉讼，请求法院强制手纺织厂履行债务。（二十七）企业破产后，资不抵债，法律对此有何规定？

案例：上海某电器厂与嘉兴某农机厂于1983年签订了一份加工铝制电热杯的合同，规定1年交货10万只，每只4.5元。到交货时，电器厂发现1/3的杯壳不合格，要求农机厂补偿损失，但农机厂认为这是电器厂有意刁难，拒绝赔偿。电器厂遂向法院起诉。法院查明嘉兴农机厂是一个设备陈旧、技术工人缺乏的社办厂家。亏损相当严重，1984年被工商部门吊销营业执照，目前正在清算资产。经查该厂共欠5家单位50万元的债务，尚欠职工工资3千余元，而自己的全部资产只有25万元。

评析：《中华人民共和国民法通则》第48条规定，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。上例中农机厂是集体所有制企业法人，应以其所有的财产承担民事责任，因此当它资不抵债时，对无法清偿的债务就不再承担民事责任，债权人也就无权要求农机厂成员以家庭财产来抵债。农机厂欠债50万，全部资产只有25万元，扣除职工工资3000元外，余下的247000元由5家债权单位按比例分得，不足偿还的另25万元，农机厂就不再承担责任了。（二十八）法人已经承担了民事责任，法人代表是否还要承担相应责任？

案例：我们服务公司是工商部门审批成立的集体企业。去个厂长谢某超越我厂经营范围与某厂签订了供销合同，结果使我厂造成很大经济损失。请问，企业当人已经承担了民事责任，法人代表还要承担责任？

评析：法人承担了民事责任后，是否还要追究法人代表的责任，这要根据具体情况而定。一般说来，法律要求法人必须在主管机关批准登记或有关条例规定的业务范围内开展活动。法人代表代表法人在此范围内签订的合同或者其他民事行为，其后果由法人负责。即使是法人代表在法人的权利范围或者范围内作出了错误的行为，也应由法人负责。如果法人代表或其他工作人员的行为超出法人的权利范围或业务范围，无论其行为对错，法人都概不负责。但是还须看到，法人代表在实际活动中的一些错误行为，包括侵权行为，甚至是违法犯罪行为，是代表法人履行职务时发生的，有的甚至是经法人组织同意或默许的。在此情况下，法人和法人代表都要承担必要的责任。对于法人代表是否承担责任问题，《民法通则》第49条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人还可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）超过登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；

（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；

（三）抽逃资金、隐匿财产逃避责任的；

（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；

（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；

（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”根据上述规定，厂长谢某超越本厂经营范围与他人签订供销合同，在法人承担责任的同时，谢某也应当承担相应责任。

（二十九）死亡宣告撤销后，原婚姻关系能否自行恢复？

案例：赵某1949年逃出大陆，不知下落。1981年，其孙某向法律申请宣告赵某死亡，法院依法律程序作为死亡宣告。1983年，孙某再婚，1987年，后夫因病去世。1988年赵某从海外归来，见到原妻孙某悲喜交加，当即表示要与孙某共同生活，安度晚年。人民法院根据赵某本人申请，撤销赵某死亡宣告，同时指出，赵某如与孙某共同生活在一起，必须重新履行结婚手续。

评析：《中华人民共和国民法通则》规定被宣告死亡者与其配偶的婚姻关系，自宣告之日起消灭，那么，死亡宣告被撤销后，原婚姻关系能否恢复呢？对此，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第36条规定，死亡宣告被人民法院撤销时，其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，其配偶再婚，以及再婚后又高婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。由于上例中孙某的情况属于后一种，即再婚后配偶又死亡的，这就决定了赵某与孙某的婚姻关系不能自行恢复，需要履行结婚手续。（三十）宣告失踪人死亡及其遗产继承争议案

案例：田某在1986年外出到广东省南部打工，最初还常写信给家里的妻子申某和2岁的孩子，并于1987年和1988年的春节期间寄回人民币共2700元。从1988年的春节后，田某一直不无任何消息，经多方查找均无结果。到1993年，申某向人民法院申请宣告失踪人田某死亡。法律受理该案后，依法在全国性报刊上发出寻找失踪人田某的公告，一年后，仍无任何消息，1994年法律即宣告失踪人田某死亡。到1995年，申某与本厂职工郭某再婚，郭某前妻病亡时留一7岁男孩，加上申某11岁的女孩，一家四口一块生活，生活较困难但也和睦。1997年8月2日，一位中年男子持一封信到申某家。信是田某于1997年1月份所写，说田某在打工的地方与一女子有了不正当的关系，心里羞愧，无颜见家里妻小，所以没和家里通信。但在1999年自己患重病之时，该女子竟然家他而去，多亏赵某（即持信而来之人）照顾。现身边尚有8万元人民币，希望给申某，但要求申某在孩子能在独立生活前不能再婚，否则这笔钱就给赵某。并写到，因赵某与自己都是邮票爱好者，为谢其关照，愿把已有的文革时“红太阳”邮票送给赵某。田某于1997年2月病亡。

赵某见申某已再婚。即要求把8万元归已所有；并要求申某把“红太阳”邮票给他。申某见信上的字迹确为田某所写，并有赵某带来的医院死亡证明。就答应给他4万元，要求留下4万元作孩子的抚育费；同时告诉赵某“红太阳”邮票已在1991年卖掉，以偿还家里因为田某之母治病所欠下的医疗费用。赵某不同意，两者发生了争执。问题：

1、人民法院宣告死亡对不对？其具有什么样的法律效果？ 2、8万元应归谁所有？

3、申某是否承担将“红太阳”邮票给付赵某的责任？为什么？

评析：本案存在三个法律关系：一是人民法院对田某宣告死亡和田某、申某的婚姻解除关系；二是对田某遗产的处理关系；三是申某对“红太阳”邮票的继承关系。

1、依照我国《民法通则》第23条的规定，公民下落不明满4年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。本案田某从1998年至1993年杳无音讯，已满四年的时间。我国《民法通则若干问题的意见》第24条规定，申请宣告失踪的利害关系人有：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。申某作为田某的配偶，有权在田某下落不明满四年后，申请宣告田某死亡。法律上的宣告死亡类似于自然死亡的法律效力，不但包括财产关系，而且包括人身关系。所以，申某和其孩子也就继承了田某的部分财产，同时申某和田某的婚姻关系也归于消灭。申某带孩子于1995年再婚是合法的。

2、宣告死亡虽然类似于自然死亡的法律效力，但两者毕竟不完全相同。宣告死亡是法律拟制其死亡，事实上极有可能未必死亡。而事实上的死亡是当然死亡，不发生再生还的现象。我国《民法通则若干问题意见》第36条规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。”本案田某于1994年被宣告死亡，但事实上，田某是于1997年2月病亡的，这期间田某所实施的民事法律行为仍然有效，这就意味着，田某在被宣告死亡后所立的遗嘱有效。田某立遗嘱的行为有效，但赵某仍不能依田某遗嘱中所言取得8万元钱。因为赵某取得8万元钱有一个条件是“申某再婚”。对申某而言，就是剥夺了其在其子独立生活前再婚的权利，一旦申某再婚就不能得到8万元钱，这是一种附条件的民事行为，而所附条件严重侵犯了申某的婚姻自由权，为严重不当条件，也就不能产生相应的法律后果。因此赵某就不能取得这8万元钱。按照我国继承法的规定，遗嘱无效部分按法定继承处理，这8万元钱依法由申某及其孩子取得。

3、田某在遗嘱中给赵某“红太阳”邮票为遗赠行为。该遗赠立于1997年2月，而“红太阳”邮票已于1991年被申某变卖还债，《民法通则若干问题意见》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”赠与包括遗赠，是实践性合同，既然标地物都晃存在了，就更谈不上履行该遗赠合同，所以申某完全可以拒绝赵某的另交其一张“红太阳”邮票的要求。思 考 案 例

案例一： 1997年某大学用预算外资金，开办一个综合性商贸公司，经工商注册登记为法人。公司当年盈利12万元，学校除收回投资10万元外，余下2万元用于增加公司注册资本。1998年公司经营亏损，欠甲企业货款5万元无力支付，1999年初，公司据有关规定与学校正式脱钩，全面自主经营，当年又亏损5万元。1999年在清理整顿公司时，有关部门决定撤销该综合商贸公司。在清算公司财产时查明，公司现有资金10万元(包括固定资产、流动资金和应收取的债权)，负债50万元。各债权人。纷纷要求某大学连带偿还公司债务。某大学则以公司已与本校彻底脱钩，且又系法人公司为由，拒绝承担任何财产清偿责任。

问： 某大学应否对商贸公司的债务承担连带责任?为什么? 案例二： 1998年初，工程师王某辞去原单位工作，通过熟人市科委主任黄某的关系，临时租用科委一间房，由科委出具了投资10万元的证明，成立了一家科技咨询公司，经工商登记为全民所有制法人公司。王某担任经理，他雇用待业青年刘某任公司会计兼秘书。公司当年获利5万元，王某向科委上交管理费及房租费2万元，余下3万元用于购买电脑及其他办公用品。1999年初，王某承接A企业一项新产品开发的市场预测的可行性研究，由于王某论证失误，致A厂遭受直接经济损失58万元。A厂要求王某依约分担40％的损失，计23．2万元。王某称公司目前只有2万元资产，无力赔偿，一旦公司有了新的收入将陆续赔偿。A厂要求科委承担连带赔偿责任。科委以公司系法人，应独立承担责任为由拒绝oA厂向市公司清理整顿部门求援。

经查，王某所成立的公司为皮包公司，有关部门已作出决定，撤销该公司。问：

1．王某所成立的公司应否撤销？

2．科委对咨询公司所欠的债务应否承担责任? 案例三： 某橡胶厂厂长甲与塑料制品厂厂长乙签订了一项价值20000元的橡胶购销合同。合同约定，橡胶厂二月供货，塑料厂六月付款。二月橡胶厂依约履行了合同。五月塑料厂厂长乙因经营不善被免职，由丙接任厂长。六月，橡胶厂前来收款，丙拒付，理由是，前任厂长乙的行为应由乙负责。问：

1．丙的拒付货款的理由是否成立? 2．前任厂长甲对20000元货款应否承担责任?为什么? 案例四： A厂向B厂购买了旧机械一台，价款11万元，A厂付现款8万元，余下3万元请求延期4个月付款。B厂提出要A厂提供欠款支付担保，才肯交付机械设备。A厂请求C厂厂长周某为其担保，周某看在与A厂厂长老同学面子上出具了保证书，保证A厂在4个月内支付欠款3万元。保证书署名的保证人为C厂厂长周某，并注明了家庭住址与家用电话号码。A厂未能在4个月内支付欠款，B厂便持保证书到C厂请求保证人付款。此时，周某已调任D厂厂长，C厂拒绝承担保证人责任，叫B厂找周某本人。问：

1．周某的保证行为由周某承担责任还是由C厂承担责任? 2．本案应如何处理？ 案例五：

某供电所职工甲因精神病提前退休。1999年6月1日，甲外出后下落不明，甲之妻仍按月。到供电所领取甲的退休金。1994年7月，供电所向法院起诉，申请人民法院宣告甲死亡。甲妻则坚决不同意法院宣告甲死亡。经查：按目前我国劳动立法，无法解决失踪退休职工停发工资的问题。问： 本案应如何处理？

案例六：某甲已被法院宣告死亡。一日，甲妻乙收到甲的来信，告知年内将返家。乙得消息后，便将其继承甲的房屋两间以20000元高价卖给丙，随后乙带着20000元卖房款与丁再婚。年底甲返回家乡，丙以乙为恶意当事人为由，主张自己与乙之间的房屋买卖关系无效，要求乙向其退伺20000元买房款。甲则主张卖房有效，要求乙补偿其20000元损失，并和其恢复夫妻关系。乙则认为自己与丁的婚姻关系有合法结婚证书，应受法律保护。卖房款中的，10000元已购置结婚家具，剩下10000元同意补偿给甲。问：

1． 乙、丙之间的房屋买卖合同是否有效?为什么? 2． 乙、丁之间的婚姻关系是否应受法律保护?为什么? 3．本案应如何处理? 案例七： 甲、乙、丙三人合伙开了一个果酒厂，在收购鲜果时，果酒厂现金不够开支，甲、乙、丙三人达成协议，由甲借给果酒厂现金2'0000元人民币，月息1．2％，待酒厂资金能周转时还款。半年后，果酒厂因其生产的果酒质次，产品积压库存，面临倒闭。甲以债权人身份，要乙、丙二人对其20000元借款承担连带清偿责任。乙、丙二人则提出应以积压的果酒抵债，甲不同意，双方发生纠纷。问：

1．甲是否有权要求乙、丙向自己清偿20000元借款?为什么? 2．乙、丙的主张是否应予支持? 3．本案应如何处理? 案例八： 甲系某国营企业厂长，甲之弟乙系某建筑公司的承包人，1993年5月，乙请求甲为其担保，向建行某支行贷款10万元，购买建筑材料，甲便以某国营企业的名义向建行某支行出具了保证书，保证建筑公司于1993年12月底归还贷款。1993年10月，乙承包的建筑公司因出现工程垮塌事故致工程未能按时完工。还款期届至，建筑公司无力还款，于是建行某支行便要求保证人某国营公司还款。问：

1．某国营企业是否应承担保证责任? 2．对某甲擅自为其弟担保造成企业损失的行为应如何处理?

第二部分 法律行为和代理

典型案例分析

第二部分 法律行为和代理 典型案例分析

（一）买卖电视价格不公平可以变更吗？

案例：我是军人，今年3月，我母亲患病送医院动手术，需要300元押金，我一时筹措不及，只好把买的一台电视机卖掉，买主了解内情乘机压价，一台价值400元的电视机只给了200元，我虽不情愿，但为了应急只好将电视机卖掉。事后，我总觉得价格不公平，请问，我现在可以提出变更吗？

评析：你在母亲住院需用钱时，将自家的一台电视机出卖，这是一种民事法律行为，一般是不能变更的。根据《民法通则》的规定，只有无效的民事行为和被撤销的民事行为才由于被确认无效或被撤销而不具有法律约束力。据你所述，你家的电视机本平价值400元，买主利用你急需用钱的时机，故意压价，以200元将电视买下。果真如此，这是一种显失公平的行为。即一方利用另一方的急需和没有经验，买卖价格明显低于当时当地的行情，使一方损失较大而另一方因此而获利的行为。《民法通则》第59条规定，显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。因此，你可以在法定期限内，向人民法院提出撤销或变更这一民事行为的诉讼请求，请人民法院依法处理。（二）这起买卖行为是否有效？

案例：今年3月，某中学教师顾某将其父遗物一幅名家山水画卖给某文物商店，几天后，该店请专家鉴定，发现这并非真迹，而是仿制品，于是找到顾某要他退还画款，取回字画。但顾某不同意，认为这幅画原是其父生前收藏的，看过这幅画的人都说是真迹，不愿退还画款。双方相互争执不下。请问，这起买卖行为是否有效，依法应如何处理？

评析：所谓重大误解是反映行为人对自己所进行的民事活动的重要内容产生误解，并且基于这种误解而作出的民事行为，是违背他的真实意愿的。重大误解只是因为认识上的错误造成的，这种行为不存在严重违反法律和损害对方利益的主观故意。所以，我国《民法通则》第59条第1款规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销，被撤销的民事行为从行为开始起无效。另据《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得财产，应当返还给受损失的一方。”

（四）此附条件民事法律行为中的“条件”是否成立？

案例：张某因病去世，生前留有遗嘱，在遗嘱中对其遗产作如下处分：

（一）自行车1辆、电视机1台赠给王某；

（二）电冰箱、洗衣机各1台赠给丁某；

（三）其他家庭用具和银行存款2万元及现金1500元全部给张忠（其子），但张忠必须与丁某结婚，并且必须在领到结婚证后，才交付财产，否则，不得交付。这些财产由李某掌管。

现在丁某已表示愿与张忠结婚，但张忠不同意，当张忠请求李某交付由他掌管的张某的遗产时，李某以不符遗嘱指示为由拒绝交付。张忠诉至法院。法院经审理，认为所附条件乃干涉婚姻自由，违背法律规定，遗嘱部分无效，张某所立遗嘱中第（三）项遗产2万元、现金1500元等，按法定继承分割。

评析：《中华人民共和国民法通则》第61条规定：“民事法律可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”附条件的法律行为的特点是：（1）所附条件必须在为法律行为时尚未发生，而且必须是可能发生，也可能不发生，即能否实现这个条件是不可预知的；（2）条件内容必须合法。上例中，张忠必须与丁某结婚才能取得遗嘱规定的遗产，其附条件是不合法的，因为该条件违反婚姻自由原则，因此法院认定皮条件乃至遗嘱有关部分无效，按法定继承这部分遗产是合法的。

（五）这台彩电的损坏应由谁承担责任？

案例：我近期要调往外地工作，我的朋友知道后同我商量，要求我把东芝牌彩电卖给他。双方协定的价格是1000元。他将钱交给我以后，将电视机用三轮车拉走了。到家后，当他接通电源，电视机不显示图像，他认为我的电视机在卖给他之前就坏了，他把电视机又给我送回来，要求我把钱退给他。我请来修理电视机的技术人员检查，他认为是搬运不当显像管损坏，事进行修理。王某坚决不要电视机了，如果非要卖给他，可再退给他一半的钱。我不知道他这样做是否合法？ 评析：你的朋友王某这种做法，是没有法律根据的。我国《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。你和你的朋友王某根据口头合同构成了买卖电视机的法律关系但并没有特殊约定。因此，王某将钱交给你，你将电视机交给王某时，电视机的财产权已经转移。至于，王某在运输期间不慎将电视机损趟，应由他自己负责。他要求你承担一半的责任，这是没有法律根据的。你们应该进行协商，争取自行解决，如不能解决可向人民法院起诉，通过法律解决。

（六）委托代理人为了被代理人的利益而采取的越权行为是否有效？

案例：许某是柴某的委托代理人，许为柴出售一批鲜活产品。按照柴的定价前3天前销路不好，到第5天产品就要死亡发臭，在不得已的情况下，许决定降低价处理，最后所剩无几。但是柴某要求许赔偿其降价的差额，请问，许某应否赔偿其损失？

评析：根据最高人民法院1990年12月5日《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第82条的规定：“委托代理人为了维护被代理人的利益，在紧急情况下实施的超越代理权的民事法律行为，可以认定有效。但其采取的行为不当使被代理人造成损失的，可以酌情由委托代理人承担适当责任。”从以上案例看出：许某降价出售的主观意图是为了柴某利益免受或少受损失，是根据前3天的行情作出的，出发点是为柴某利益着想，是不得已作出的。如果许某不灵活掌握及时降价处理，到第5天鲜活产品将全部死亡变质，柴受的损失将比降价损失更林。因此，如果让许某负担差价损失是不公平的。但是，如果降价不是在紧急的情况下作出的，或者降价幅度超常低，可以认定是许某采取行动不当而给柴某造成的损失，对此应酌情由许某承担适当的责任。思考案例

案例一：甲企业盲目引进一条生产线，由于无原料、无资金而无法投产。甲负债累累，濒临破产。为获得现金偿还到期银行贷款；甲急于将该生产线出售。在与乙公司谈判的过程中，具有丰富商业经验的乙方代表察言观色，稳扎稳打，竟逐步摸清了甲企业所处的困境，遂在谈判中占据了主动地位，以至买卖合同以极不利于甲的价格(进价50万元，报价40万元，售价24万元)订立。合同订立后；有他人出35万元买此生产线，甲企业即以合同系乙公，司乘人之危订立为由，拒绝履行义务。乙只好向法院起诉，要求责令甲履行合同。本案如何处理？

案例二： 甲将一珍贵古砚(价值8000元)仅以800元卖给乙。事后不久，甲起诉要求确认该买卖合同为显失公平行为。审理中，甲声称，由于乙长时间以来一直想要甲出让其所有的古砚，纠缠不清。甲只好将之出让。因对古物缺少知识，无法估计其价值，甲请求乙估价，乙即报价八百元，基于对乙的信任，甲轻率同意，导致民事行为的显失公平。乙则辩称，因甲、乙系好友，基于双方感情，甲出卖其古砚时，说明是半卖半送，故甲仅象征性地收取乙价款八百元。成交后，甲、乙因故闹翻，关系恶化，甲才反悔。但是，双方对于自己的主张，均无法加以确切证明。法庭调查的结果，除证实甲、乙确系多年好友以及甲确实不具有对古文物的鉴别能力之外，其他情况均无法确认。

案例三： 甲男与乙女“谈朋友”，甲为使乙答应与之结婚，主动购买一枚金戒指相赠。乙果然十分高兴，同意与甲结婚。后二人因故发生矛盾，乙遂决定解除婚约。甲愤而要求乙返还该枚戒指，认为该赠与行为系以与乙同意结婚为条件，婚约解除，赠与自当丧失效力。乙则认为赠与行为系甲自愿所为，且已履行，当无返还之理。甲为此向法院起诉。法院判决：乙接受甲赠与的金戒指属于“采礼”，具有借婚姻关系索要财物的性质，故乙应予返还。乙不服，提起上诉。甲、乙之间的赠与行为是否有效? 案例四： 甲于1992年2月出价10000元向乙购得一辆旧货车跑运输。至同年7月，甲利用该车跑运输，共获得净利润4000元。在此期间，甲曾对该车进行了一次中修，支出有关费用2000元。7月中旬，甲见该车过于陈旧，维修费用太高，便将此车以8000元转卖给丙。后丙得知此类车型按规定属于应予报废之列，不得买卖，即将车退还甲。甲出于无奈，只好找乙要求退车还款，并要求其承担该已支出的2000元修理费用。乙伺意退车还款，但提出：要么修理费用由甲承担；要么乙承担该项费用，但甲应将近半年的营运收入4000元返还给乙。双方为此发生争执，甲向法院提起诉讼。经查：双方所买卖的旧货车确属应报废的车型，按规定禁止买卖。

审理中，对于合同确认无效后，修理费用的承担以及甲所获得的营运收入的归属，存在两种不同意见：一种意见认为，由于买卖合同自始无效，标的物所有权一直未发生转移，故修理费应当由所有人乙承担。同时，甲在占有标的物期间利用该标的物所取得的收益(营运收入)，应作为不当得利返还给乙；另一种意见是，修理费用应由乙承担，但甲的营运收入系其劳动所得，不属不当得利，故不应返还给乙。

合同行为无效后因标的物而产生的费用及收益应属于谁? 案例五： 甲向乙借款修建房屋以开设一小酒吧店。双方协商一致后，请人代书一合同：“甲借乙5万元，以其修建的房屋作抵押，借款三年还清，本利共计9．6万元。”后乙恐被他人认为是放高利贷，又与甲商量，重新找人写就一份：“典契”：“甲愿将其修建的房屋以 9．6万元典给乙，典期三年，分期赎取，每年交赎金3．2万元，三年交清，赎回房屋，逾期不赎作为绝卖。”一年后，甲的小酒吧经营不善，濒临倒闭，甲便决定将房屋出卖给他人。乙闻讯赶来；要求甲还债，见甲偿还无能力，即将甲的该房屋予以强占。甲向法院起诉，要求保护其对房屋的所有权。审理中，乙向法庭出示双方所立“典契”，称：甲无钱赎房，应视为绝卖，该房屋所有权已归乙享有。这一典权关系是否有效? 案例六：甲因受乙胁迫，被迫同意将其房屋以1万元低价出售给乙。后甲找到乙，声称“如乙不返还房屋或增加价款，则以死相拼”。乙恐甲真的拼命，只好按甲的要求，再付给甲)万元。双方言明，自此以后不再争议此事。事过一年后，甲见当地房价上涨，又想收回房屋，便向法院提起诉讼，要求确认双方所订合同因甲受胁迫而无效。本案如何处理? 案例七： A地甲企业供销员金某得知B地乙公司有26毫米的圆盘钢出售，即经批准，携带注明“联系购买26毫米圆盘钢”的单位介绍信到B地，与乙公司订立了关于甲企业向乙公司50善26毫米圆盘钢的合同。不料过了几天，乙公司通知金某：26毫米圆盘钢未弄到，只有28毫米的。金即打电话向甲企业领导汇报，该领导明确指示金“不要购买”。但其后乙公司对金某反复做工作，金也估计28毫米圆盘钢在A地可能能卖好价钱。遂同意将原合同的标的物变更为28毫米圆盘钢，双方又订立了一份“补充协议”。货到A地后，金即安排送人甲企业仓库。甲企业领导知情后，表示反对。但金保证其有办法将货高于进价售出，甲企业领导考虑到该货物在A地市场有可能有销路，且货已经到达，遂要求金赶快联系销售事宜，并派人协助金工作。不料刚售出少部分，A地钢材市场发生疲软，价格大幅度下降，该种钢材无人问津。此时，乙公司来人催要货款，甲公司声称2“补充协议”的订立未经甲公司授权，为无权代理，甲对之从未承认，故责任应由无权代理人金某负责。乙公司催款无果，转而找金某，金某更无支付能力。乙公司只好向法院起诉，要求责令甲企业履行合同，支付货款。

案例八： 1997年3月，甲厂派王某外出采购’30吨A型钢材。王知道乙厂的张某是某钢厂的“关系户”，即托其帮忙购买，并向甲厂发电报称2货已办，速汇10万元到乙厂。张某即以甲厂名义与钢厂订立了购买钢材的合同，并以甲厂汇来的款项支付了货款。不想王某按合同规定的发货日期去钢厂验货时，发现由于张某不熟悉钢材规格，以至订立合同时误将B型钢认为是A型钢予以购买。王某急忙要求钢厂停止发货，双方为此发生争执。此时，甲厂频频催促王某发货。王心急如焚之际，忽打听到丙厂有A型钢30吨出售，王某连忙前去联系购买。但丙厂提出，购买该钢材须以售给50立方米木材为条件。王某为解燃眉之急，来不及请示领导，便答应丙厂的条件，以甲厂的名义与之订立合同。不久，丙厂将第一批钢材运抵甲厂。

在此期间，为向丙厂支付货款，王某一再要求退还收取的10万元。钢厂称：合同既已订立，就应履行。故不予退还。此时，丙厂依合同规定，派车去甲厂拉木材并收取货款，但甲厂称，钢材货款早已支出；而出售木材之事，甲厂一无所知。丙厂空车返回后，立即通知甲厂：合同所规定的第二批钢材暂停交付，甲厂应支付货款、违约金和赔偿损失，并履行交付木材的义务。甲厂则称：甲厂对合同内容不清楚，也无木材可以出售，因而谈不上违约。至于货款问题，甲厂弄清情况后立即支付。这时王某返回，向甲厂如实汇报了所有情况。甲厂即以与钢厂的合同系由乙厂的张某订立，对甲厂不具约束力为由，要求钢厂退还10万元货款，在遭到拒绝后，甲厂向法院提起诉讼。与此同时，丙厂也起诉要求责令甲厂。履行合同并承担违责本案如何处理? 案例九： 乙未经甲授权，擅自以甲的名义与丙订立了一项买卖合同。合同订立之后，乙要求甲予以承认，甲一直不肯表态。乙只好通知丙暂缓交付出卖物。一段时间以后，甲向乙表示愿意承认其无权代理行为。但当乙将甲的决定通知丙时，方知道丙已将出卖物处理。丙要求乙赔偿因无权代理所造成的损失，乙认为，甲既已承认其无权代理，那么，其代理行为的一切效果即应归属于甲，丙所遭受的损失与乙无关；而甲则认为，丙从未表示撤回其意思表示，也未向甲进行过任何催告，在这种情况下，甲承认乙的无权代理行为；即导致乙、丙所订立的合同成为有效，故丙应当履行合同义务，否则，应承担违反合同的民事责任。三方各执一词，难辨是非，甲即向法院提起诉讼，要求追究第三人丙的违约责任。

第四篇：审计桉例库桉例集

【拒绝表示意见的审计报告】

一、编写目标 通过学习，使同学们能熟练掌握和运用拒绝表示意见的使用范围和条件，并结合证券市场上的现实案例，增强同学们的真实感，培养其理论与实践结合的运用能力。

二、案例教学方法和使用要求

案例教学是审计课程的一门实用技术，教学方法可采用课堂分组讨论，同学自由辩论，演讲或主题发言，写小论文等形式，不仅可以活跃课堂气氛，增强学生的学习热情和主观能动性，还可以培养他们独立思考，分析问题和解决问题的能力。案例的来源多数取自证券市场的现实案例，具有一定的代表性和借鉴意义。

三、现实案例

（一）宝石A（000413）宝石A（资料来源：《证券市场会计问题实证研究》，上海财经大学出版社，1998年8月版）全称是石家庄宝石电子玻璃股份有限公司，在深交所上市交易。公司的经营范围主要是黑白电视机显像管玻壳、黑白电视机显像的制造和销售。普华大华会计师事务所1997年对其年报进行审计后出具了中国证券市场上首份拒绝表示意见的审计报告。普华大华会计师事务所认为：由于黑白电视机市场的加速萎缩,使宝石A的产品售价已远低于生产成本,在严重亏损下,公司的黑白显像管及黑白玻壳生产线自97年6月以来被迫停产,且长时间内公司无法确定恢复生产日期。因此,CPA对该公司截至97年12月31日帐面净值为1.2亿元人民币的存货无法收集必要的审计证据来确定其可变现净值,同时也无法对1.52亿元人民币的应收帐款的可收回数据作出合理的估计,也无法确定黑白玻壳和显像管两条生产线上的固定资产净值(帐面)3.22亿元人民币的可变现净值,加之由于营运资本为－7.23亿元,因而CPA无法确认该公司依据持续经营原则而编制的会计报表的合理性,因而只得出具拒绝表示意见的审计报告。对此,宝石A的董事会和监事会原则上不持异议。

（二）郑百文（600898）（资料来源：CCTV.COM财经频道）

1、基本案情

郑州百文股份有限公司（集团）的前身为郑州市百货文化用品公司。1989年9月,在合并 郑州市百货公司和郑州市钟表文化用品公司,并向社会公开发行股票的基础上组建成立郑州百货文化用品股份有限公司。1992年6月公司在进行增资扩股后更名为郑州百文股份有限公司（集团）。1996年4月,经中国证监会批准,公司已发行社会公众股股票在上海证券交易所挂牌交易。

公司的经营范围是：百货文化、五金交电、针织服装、化工产品、矿产品、普通机械、电器机械及器材、食品、酒、棉纱、家具、汽车运输、技术咨询服务、家用电器及汽车维修、进出口贸易、彩扩、园艺、油墨及印刷器材、建筑材料、装饰。公司的经营方式：批发、零售、进出口贸易、生产、加工、租赁等。

2、深圳天健会计师事务所在对郑百文公司1999年年报审计后，出具了拒绝表示意见的审计报告。理由如下：

（1）对公司在郑州市城市合作银行（原郑州市科星城市信用合作社）的大额定期存款本金3,972万元,应计利息594万元,合计4,566万元。该笔存款到期日为1995年12月25日。截止1999年12月31日,公司仍无法取回,注册会计师未能获得必要的审计证据对该笔存款的性质予以证实,也无法确定其损失。

（2）对截止1999年12月31日的应收账款、其他应收款、预付帐款分别为432,710,406.35元、419,909,292.43元、124,388,331.89元,由于该公司对以上债权缺少有效的内部控制,帐务处理缺乏应有的凭证支持,注册会计师无法实施函证及其他必要的审计程序,以确定上述债权的真实性及公司所提取的坏帐准备是否充足。另对截止1999年12月31日的其他应收款中含有未抵销的内部往来222,090,360.12元。由于公司内部往来长期未进行核对,且会计记录混乱,注册会计师未能获得必要的审计证据,以确定该未抵销的内部往来对贵公司1999会计报表整体反映的影响程度。

（3）截止1999年12月31日的存货余额为191,935,599.67元, 固定资产原值为348,553,433.04元。因注册会计师接受委托的日期为1999年12月31日以后, 故未能观察到该公司1999年12月31日存货和固定资产的实地盘点,尽管在审计期间对存货进行了全面盘点,但因公司会计记录混乱、会计处理随意,注册会计师仍无法通过实施其他必要的审计程序来确认1999年12月31日存货和固定资产的数量和价值。此外,公司存在大量积压、残次、冷背存货,且管理薄弱、相关人员更迭频繁、财务与业务运作脱节,贵公司未能提供存货生产日期、进货日期以及存货可变现净值等资料,注册会计师亦无法确定公司所提取的存货跌价准备是否充足。

（4）该公司1999按照财政部财会字〖1999〗35号文的有关规定对短期投资的计价方法、坏帐准备的计提比例、存货期末价值的计价方法、长期投资期末价值的核算方法进行了变更。如公司合并会计报表显示,截止1999年12月31日,计提的短期投资跌价准备为10,695.59元,坏帐准备为441,586,260.11元,存货跌价准备为28,517,978.56元,长期投资减值准备为6,766,612.04元,而公司在编制1999会计报表时,未按规定对上述四项准备进行追溯调整。由于注册会计师无法确认公司1999会计报表之期初余额,亦无法确定上述事项对该公司1999会计报表整体反映的影响。（5）公司1999会计报表之汇总及合并范围由于公司未能提供必要的法律性文件及其他相关资料,注册会计师无法确定以上汇总及合并范围是否已包括所有应予汇总及合并的单位。（6）公司未能按期偿还的银行借款已达2,126,149,571.34元,而截止本审计报告日,公司尚未能与各债权人达成贷款重整计划。公司已于2000年3月28日前收到公司最大债权人——中国信达资产管理公司向郑州市中级人民法院申请贵公司破产还债的申请书。对该破产申请事宜及公司可能面对的由其他债权银行及其他债权人提出的法律诉讼所产生的后果,注册会计师目前难以合理地进行估计。此外,注册会计师亦无法合理估计公司可能需承担的额外利息、罚金或法律费用及其他损失赔偿等。

（7）公司1999的利润总额为-981,267,794.60元, 净现金流量为-183,301,328.42元,年末的营运资金为-1,647,539,006.65元,净资产为-1,299,419,528.24元；截止1999年12月31日,公司未能按期偿还的银行借款已达2,126,149,571.34元；截止1999年12月31日,该公司之子公司郑州中意百文鞋业有限公司以及公司之北京分公司、辽宁分公司、太原分公司、西安分公司、临沂分公司、驻马店分公司、信阳分公司、武汉分公司、安阳分公司、南阳分公司、商丘分公司、洛阳分公司等12家分公司已处于清算状态。而截止本审计报告日,公司尚未能与各债权人达成贷款重整计划,也未取得主要股东的财政支持或承诺,注册会计师亦未取得公司有关资金筹措、资产重组的计划,公司持续经营能力存在重大不确定性。公司的会计报表乃假设公司可以持续经营而编制的,并未包贵公司若无法持续经营,而就有关资产和负债的金额及分类作出的必要调整。

（三）纵横国际（600862）

1、基本案情

纵横国际（资料来源：CCTV.com财经频道）原名为“南通机床股份有限公司(集团)”,于一九八八年十二月二十六日经南通市人民政府通政复[1988]48号文批准,将原南通机床厂改组为股份有限公司。一九九三年二月和一九九三年十二月一日,经国家体制改革委员会体改生[1993]39号文和江苏省人民政府苏政复[1993]69号文批准,并于一九九四年三月十四日经中国证券监督管理委员会证监发字[1994]16号文批准, 本公司向社会公众公开发行境内上市内资股(A股)股票并上市交易。一九九四年五月十二日,本公司换取注册号为13829957－8号的企业法人营业执照。公司经营范围为机床、船用冷却器、热处理锻铸件、制网机械、农机具、汽车零配件、模具、空调压缩机的生产与销售。本公司基于资产的有效配置,在一九九八内实施了两次重大的资产重组交易活动。一九九八年九月三日,本公司因控股股东及股权结构的变更,换取了注册号为3200001103560号的企业法人营业执照。同时,经营范围变更为机床及零配件、植物保护和管理机械及零配件、电子产品及零配件、船用及陆用换热器及零配件、热处理锻铸件、模具、空调压缩机及零配件、汽车零配件制造、销售；经营机床及零配件的出口；经营所需设备、材料、配套件的进口等业务；本公司技术出口及对外技术服务、咨询、维修、技术协作、货物运输。

二零零零年五月十六日,经中国证券监督管理委员会证监公司字[2000]41号文核准,本公司通过向社会公开募集方式增发境内上市内资股(A)股股票计50,000,000股。

二零零零年六月十八日,根据本公司股东大会决议,本公司名称由原“南通机床股份有限公司(集团)”更为现名,并于二零零零年六月二十二日在江苏省工商行政管理局办理了工商变更登记手续,经营范围新增：利用外资中外合营、合作生产、“三来一补”业务和计算机网络及信息技术的开发和应用服务,电子计算机及配件的制造、销售。

2、江苏天华大彭会计师事务所对纵横国际2001年年报进行审计后出具了拒绝表示意见的审计报告。理由如下：

（1）该公司多年来成本核算不规范,完工产品成本都以销售价格的固定比例确定，根据公司2001年12月底的自查盘点资料及本次审计监盘计算的在产品成本,其潜亏为8555万元。公司将此在产品潜亏全部计入2001主营业务成本。由于公司未保存历年的存货盘点表等资料，我们无法确定各末存货实际成本，因而无法判断该重大差异对以前损益的影响程度。

2、公司在公司治理结构方面存在重大缺陷,存在账外资金运作情况。公司已将未入账事项补入相关会计科目并调整2000和2001会计报表。但我们对该等账务的合法性、完整性无法确定。

3、公司2001调减了公司以前业已确认的主营业务割草机销售收入3314万元、相关成本2123万元，调减主营业务机床销售收入340万元、主营业务成本248万元；公司控股子公司纵横同创软件公司2001调减了业已于上年确认的软件系统销售收入3450万元。由于公司确认销售收入的内控制度存在严重缺陷，注册会计师无法验证贵公司以前销售对2001销售收入、成本和税金的影响。

4、公司资产账面价值存在不实现象，其中：固定资产中职工宿舍计873万元于1998年以前参加房改却一直未作账务处理，压缩机270万元已销售而挂账未作处理。公司在2001计提资产减值准备及处理挂账资产9733万元，注册会计师无法估计该等资产是否在2000末即需处理。

5公司对有关税收返还1988万元已在2000及以前计入损益，此会计处理方法与财政部财会[2000]3号文的规定不一致。

鉴于以上事项的存在，注册会计师认为因前述会计报表项目及与之相关报表项目的期初余额存在重大差错，对本期会计报表相关项目存在重大影响。

注册会计师在审计公司2001会计报表时注意到下述事项无法确认对会计报表的影响程度：

1、公司2001年5月和深圳市运纬达公司签订代销协议，由其作为公司在南方地区的销售总代理，公司未能按收到的代销清单确认销售，因而注册会计师对公司进行的账务处理无法验证。公司之子公司上海纵横贸易有限公司对其自营出口销售和委托代理出口销售区分不清，注册会计师难以验证其分类的恰当性。

2、公司之联营公司镇江长江饲料有限公司现已停止正常生产经营，其持续经营能力存在重大不确定性,因而对公司账面债权和股权投资计3847万元的可收回性亦存在重大不确定性；公司应收美国苏泰克实业公司4908万元、应收江苏省技术进出口公司10199万元，公司的子公司美国割草机销售服务公司应收美国苏泰克实业公司571万元，这些款项的可收回性注册会计师均难以确定。

四、分析要点

（一）你认为注册会计师表示的审计意见是否恰当？

（二）注册会计师在审计意见中应如何考虑企业的持续经营能力？

（三）试分析上市公司关联交易对注册会计师审计意见的影响。【否定意见的审计报告】

一、编写目标 通过案例实习，使同学们明确否定意见的适用条件和范围，熟练掌握和运用到审计案例之中。

二、案例教学方法和使用要求

本案例取自证券市场的真实案例，具有极大的代表性和现实意义。通过实习，锻炼同学们的思考、判断和分析问题及解决问题的能力。从更深层次理解和把握否定意见的特点。

三、现实案例

（一）渝钛白（000515）渝钛白（资料来源：《证券市场会计问题实证研究》，上海财经大学出版社，1998年8月版）系中国证券史上首份被会计师出具“否定意见”的审计报告。渝钛白是重庆渝港钛白股份有限公司的简称，其前身是重庆化工厂。为兴建钛白粉项目，1990年9月由重庆化工厂以土地使用权和现金等资产与香港中渝事业有限公司共同出资设立。1992年5月，经重庆市体改委的批准，由重庆化工厂和原中外合资重庆渝港钛白粉有限公司改组而成。公司的股票于1993年7月在深交所上市交易。公司属于化工行业，主要生产和销售金红石、锐钛型钛白粉及其副产品，铁系颜料、工业流酸、流酸二甲脂等。重庆会计师事务所对渝汰白97年报审计后认为：

（1）渝汰白将应计入“财务费用”的借款及应付债券利息8，064万元人民币资本化进入了汰白粉工程成本；同时未计提所欠中国银行重庆市分行美元借款利息89.8万美元(折合人民币743万元),两方面共影响利润8,807万元人民币,若这两项利息支出97年就进入当期损益,公司97年实际亏损高达11,943.12万元,每股亏损高达0.92元,而每股净资产降至0.25元;(2)渝汰白目前正面临沉重的债务负担和巨额的固定资产折旧压力,除非公司尽快达到正常生产经营状况,并能与有关债权人就债务重组达成协议且市场形势在短期内发生有利于公司的重大变化,否则渝汰白的财务状况和生产经营将陷入严峻的困境,这是CPA对其持续经营能力的考虑;(3)如渝汰白出现不能持续经营情况,则应对资产和负债重新加以评价分类,并据以重新编制97的会计报表。

渝钛白公司对审计意见存在较大异议，他们认为第一笔借款及应付利息8064万元人民币应予资本化，理由是此工程仍属在建工程，并以重庆市计委1998年4月批复为最有力的证据。重庆市计委的意见为：鉴于该项目1997年还处于工程整改和试生产阶段，按基建项目管理的有关规定，该项目仍属于在建工程。而注册会计师认为钛白粉工程于1995年下半年就已开始生产，1996年已经可以生产出合格产品，由于种种原因，这一工程曾一度停产，但1997年全年共生产1680吨，虽与该生产设计能力1、5万吨还相差很远，但主要原因是缺乏流动资金，该工程理应认定为已交付使用。

（二）商业网点（600833）

上海商业网点实业股份有限公司系于1992年5月13日经上海市人民政府办公室以沪府财贸（92）第178号文批准设立的股份有限公司。公司股票于1994年2月在上交所上市交易。公司属房地产行业。经营范围：商业网点用房及调网用房开发建设、利用、转让；网点用房维修、装潢和设施更新；房产经营、建筑材料、装潢材料、有色金属、五金交电、百货、塑料、陶器制品、化工原料、房产咨询服务等。

该公司1999年报被注册会计师出具了否定意见。该公司审计报告称:截止2000年4月2日，公司已发生的再加上合并子公司上海宝都国际贸易有限公司后的或有事项，承诺事项及重大事项如下:

（1）截止1999年12月31日，未能归还的预期借款本金总额为74895万元，包括法院已判决但仍未归还的逾期借款45868万元;（2）截止1999年12月31日，对外提供信用担保RMB10977万元及USD1149·197万元(均为1998年12月31日以前发生数)，其中为江苏银信实业发展公司在中国农业银行江苏省分行阳光支行的信用证作出不可撤销的五项担保总额为959·24万美元，因该五笔信用证项下债务已预期且已转为押汇，其申四笔担保金额746·87万美元及利息已被开证行于1998年12月15日来函催讨;（3）截止1999年12月31日，对外财产抵押共计14977·31万元。

（4）截止2000年4月26日，证在进行的未决诉讼和已判决但尚未执行完毕的诉讼共计约69873·15万元。由于贯公司或有事项、承诺事项及重大事项涉及金额巨大，且贵公司1997、1998及1999发生巨额亏损，导致贵公司1999年12月31目的净资产为负数，主要财务指标显示其财务状况严重恶化，存在巨额逾期债务无法偿还。因此，贵公司持续经营能力已受极大影响。

从上述注册会计师出具的审计报告来看，ST网点被出具否定意见的原因主要可总结为:(1)连续多年经营不善、产生巨额亏损，形成严重资不抵债的局面;(2)超出公司负担能力，对外巨额担保和财产抵押，给公司造成巨大的连带责任损失;(3)巨额资产陷入诉讼纠纷，或有损失巨大。由于这儿个方面原因的共同作用，造成公司巨额到期债务无法偿付，公司处于倒闭破产的边缘，继续经营存在严重困难。

（三）麦科特（000150）

中国证监会于去年11月开始对麦科特光电股份有限公司进行立案调查，现已查明，该公司通过伪造进口设备融资租赁合同，虚构固定资产9074万港元；采用伪造材料和产品的购销合同，虚开进出口发票，伪造海关印章等手段，虚构收入3．0118亿港元，虚构成本2．0798亿港元，虚构利润9320万港元；为达到上市规模，将虚构利润9000多万港元转为实收资本，以及倒制会计凭证、会计报表、隐匿或故意销毁依法应当保存的会计凭证。

中国证监会在“麦科特”利润虚假案中还查明，在麦科特股票发行上市过程中，深圳华鹏会计师事务所为其出具了严重失实的审计报告，广东大正联合资产评估有限责任公司为其出具了严重失实的资产评估报告，广东明大律师事务所为其出具了严重失实的法律意见书，南方证券有限公司参与编制了严重失实的发行申报文件。中国证监会对麦科特光电股份有限公司及上述中介机构涉嫌犯罪的有关责任人员已移送司法机关追究刑事责任。

四、问题思考

（一）试对注册会计师表示的否定意见的恰当性进行评述。

（二）试分析否定意见对上市公司的影响。

（三）注册会计师在发表否定意见时为什么要考虑企业的持续经营能力？ 【审计证据】

——审计证据的收集与整理

一、编写目标 要实现审计目标，必须收集和评价审计证据。注册会计师形成的任何审计结论和意见都必须以审计证据为依据。审计证据按外形特征分为实物证据、书面证据、口头证据和环境证据。每种证据的证明力存在差别，对审计结论的支持和说明力也各不相同。通过此案例的编写和分析，使同学们能了解审计证据的收集方法，和各种证据的汇总、整理，真正把握审计证据的特点和涵义。

二、案例教学方法和使用要求

通过分析案例，熟悉审计证据的收集程序和方法，开拓视野。

三、现实案例

——离任审计查获大额“小金库”（资料来源：《山东审计》2002年2期）

1998年11月30日，某审计小组对某市抽纱工艺品进出口公司总经理进行了离任审计，查处了该公司从1990年5月至1997年8月，长达7年之久的大额“小金库”1970万元，偷漏税费98万元的违纪行为。审前，审计人员首先与该公司的有关人员召开了座谈会，认真地听取了财务人员汇报经理任期内的资产、负债和损益等情况。通过离任经理的述职报告，了解了其任期内的业绩及政绩。在该公司，审计人员注意到接任和离任经理都分别乘坐着豪华轿车。

随后，审计人员对该公司的库存现金、存货、固定资产等实物进行了盘点，并对有关会计资料进行了审计。审计过程中，结合听汇报和观察工作环境及条件，审计人员发现“固定资产”帐内没有两个经理乘坐的高级轿车，查看历年的“固定资产”明细帐，从未有过购建职工宿舍等业务。那么，高级轿车和职工宿舍是怎么来的呢？凭着多年的审计经验，审计人员敏感地认为公司有帐外帐。

为查清上述疑点，审计人员采取跟踪追击的方法，多次追问财务科长是否还有另一套帐。财务科长说自己才任职3个月，所有的会计资料都提交给审计人员了。于是审计人员找到了前任财务科长，争取得到他们的配合，以便了解帐外资金的来源和使用情况，但他们均已各种理由回避审计问题，审计陷入了困境。此时，审计人员一方面继续做好本审计单位有关人员的政治思想工作，解决他们的认识问题，另一方面加大内外调查力度。采取多种方式与职工交谈，经过详查和内调、外调，审计人员终于掌握了大量购买固定资产的原始资料。

最后，审计人员向该公司有关人员进行法制宣传教育，反复向他们讲明“帐外帐”的危害性和审计查处的决心，消除了他们的疑虑，使他们打消了继续隐瞒事实的念头，将营造7年之久的“小金库”帐簿和凭证全盘托出。

经过反复审查核实，离任经理在任职期间，为小团体的利益，将商品出口组织费收入等切其他收入1970万元，不入正规财务收支经营帐，而作为“小金库”，随意耗用。其中：购置固定资产1155万元（职工宿舍747万元，汽车385万元，其他资产23万元）；奖金及职工福利支出559万元；招待费支出53万元；其他各项支出203万元。

四、问题分析

（一）结合案情分析审计人员的取证方法和获取的审计证据的种类。

（二）说明审计人员对审计证据的整理与分析方法。【审计证据】

——证据的特性：充分性、适当性

一、编写目标

《独立审计具体准则第5号——审计证据》规定：获取充分、适当的审计证据是注册会计3形成审计意见，出具审计报告的充分、必要条件。注册会计师获取充分、适当的审计证据必须考虑审计风险、具体审计项目的重要程度、审计人员的经验、审计证据的类型与获取途径等因素，对于重要的审计项目，不应将审计成本或获取审计证据的难易程度作为减少必要审计证据的理由。

编写本案例，目的使同学们理解和掌握审计证据的两大特性的涵义和特点。

二、案例教学方法和使用要求 通过本案例的教学和分析，使同学们充分理解审计证据的充分性和适当性，以及两者的关系。

三、现实案例

（一）长城公司

北京长城机电产业公司（简称长城公司）（资料来源：《审计学教学案例》，中国审计出版社，2001年2月版）以推广节能电机为由，利用签订所谓：“技术开发合同”的方式，于1992年6月2日开始在全国范围内进行非法集资活动，由于承诺投资者每个月都能拿到红利，数额不低于投资额的2%（即年息24%），从而吸引了众多的投资者。从1992年6月2日至1993年2月低，短短9个月的时间里，集资额高达10多亿元，长城公司将大量的集资款用于分支机构的开办费和其他铺张浪费上，在全国设立了20多个分公司和100多个分支机构，其中90%是用集资款开办的。然而，在此期间，该公司只卖出电机56台，营业额仅600多万元。长城公司的行为引起了有关部门的觉察，经调查，1993年2月25日，中国人民银行北京市分行下发了关于责令长城公司立即停止非法集资和冻结其帐户的通知，1993年3月6日，中国人民银行总行根据人民银行通报指出：“长城公司实际上是变相发行债券，且发行额大大超过其自有资产净值，担保形同虚设，所筹资金用途不明，投资风险大，投资者利益难以保障”，并决定对其予以通报批评，该公司立即停止向社会集资活动，该公司应向当地人民银行报送集资清册，写出书面检查，保证今后不再发生此类问题，并限期清退所筹集的资金。对此，长城公司不但没有执行，反而向法院起诉，状告中国人民银行，同时寻找注册会计师为其资信情况出具审验报告。

北京中诚会计师事务所的二分所与长城公司签订了协议书，确定内容为：“对1993年3月末公司权益审核确认并出具报告”。随后，事务所派了三名人员即根据公司提供的帐表开始工作。审核中，三人既没有进行现金及实物盘点，也没有向银行及债权人抽查函证，尤其是对2月27日入帐的总额1、87亿元的购电机款，只凭公司提供的发票（经查是伪造的）就认定其为固定资产。对于误列为所有者权益2、1亿元的集资款也未予纠正。当天下午，注册会计师起草了审计报告并交给长城公司，公司请注册会计师吃烤鸭，给每人加班、夜餐费100元，注册会计师按照要求，在100份报告上加盖了注册会计师名章和事务所公章，并收费10万元。

（二）琼民源

海南民源现代农业发展股份有限公司，简称琼民源（资料来源：《审计学教学案例》，中国审计出版社，2001年2月版），1993年4月该公司的股票在深圳证券交易所上市交易。上市后的第二年，即1995年，琼民源每股收益不足1厘。然而，经过一番精心包装后，1997年1月，该公司率先公布1996年年报。年报上赫然显示：实现利润5、7亿元，资本公积增加6、57亿元。照此计算，公司1996年利润总额和净利润较1995年增长848倍和1290倍。而对这种超常增长，公司解释说寻找到了新的利润增长点。琼民源公司1995年业绩与1996年业绩对比如下： 利润总额净利润每股收益资本公积

1995年

67万元

38万元0、0009元

44，617万元 1996年

57，093万元

48，529万元0、87元

110，351万元 增长倍数848、41倍

1，290、68倍962、33倍

65，734万元

海南中华会计师事务所对琼民源1996财务报告出具了无保留意见的审计报告，海南大正会计师事务所为琼民源出具了资产评估报告，后经证券委、审计署等有关部门查实，琼民源在未取得土地使用权的情况下，通过与关联公司及他人签订的未经国家有关部门批准的合作建房，权益转让等无效合同虚构利润5、4亿元，在未取得土地使用权、未经国家有关部门批准立项和确认的情况下，对四个投资项目资产评估编造资本公积6、57亿元。

（三）银广夏 银广夏系于1993年8月30日经宁夏回族自治区体改委宁体改发（1993）79号文和1993年11月15日经中华人民共和国的对外贸易经济合作部（1993）外经贸资二函字第736号批准，采用社会筹集方式设立的股份有限公司。1994年6月17日，公司的股票在深交所上市。公司属生物制品行业，经营范围：高新技术产品的开发、生产、销售；天然物产的开发、加工、销售；动植物养殖、种植的加工、销售；食品、日用化工产品、酒的开发、生产、销售、房地产开发；餐饮、客房服务；经济信息咨询服务等。

深圳中天勤会计师事务所为银广夏2000年报出具了标准无保留意见的审计报告。在实施审计过程中，注册会计师将所有询证函交由公司发出，而未按要求公司债务人直接将回函寄达注册会计师处；对于无法执行函证程序的应收帐款，审计人员在运用替代程序时，未取得海关报关单、运单、提单等外部证据，仅根据公司内部证据便确认公司应收帐款。另外，注册会计师对银广夏公司2000主营业务收入大幅度增长的同时生产用电却反而降低的情况未执行有效的分析性复核程序，对银广夏2000生产卵磷脂的投入产生比率较1999年大幅下降的异常情况，注册会计师既未实地观察，又没有咨询专家意见，而亲信银广夏公司管理当局的“生产进入成熟期”的口头解释。

据财政部、证监会、中注协的调查表明，银广夏公司1998年虚增利润1，776万元，1999年虚增利润17，782万元，2000年虚增利润56，074万元，共计76，262万元。而负责审计的中天勤会计事务所在这几年都是出具标准无保留意见的审计报告。

四、问题分析

（一）试结合案例说明审计证据的两大特性及其相互关系。

（二）试说明证据的获取对审计意见的支持与影响。【审计工作底稿】 [/size]

一、编写目标

审计工作底稿是审计证据的载体，是指注册会计师在执行审计业务过程中形成的全部审计工作记录和获取的资料。是注册会计师形成审计结论、发表审计意见的直接依据。根据审计工作底稿的性质和作用，分为综合类、业务类、备查类三种。由于审计工作底稿往往由多名人员完成，为提高审计质量，减少审计风险，应对审计工作底稿建立三级复核制度。通过本案例的编写，使同学们了解和掌握审计工作底稿的含义、种类和三级复核制度。

二、案例教学方法和使用要求

本案例集中了证券市场上许多典型的内容。通过课堂讨论和分析，使同学们能熟练地运用所学理论于实际中。

三、现实案例

某省注册会计师协会（参考资料：《审计学教学案例》，中国审计出版社，2001年2月版）在审计质量的抽查中发现，会计师事务所业务质量存在较多问题，其中ZTQ会计师事务所在审计工作底稿中的问题较为集中和典型。主要有：

（一）某物资公司审计项目。该公司资产总额10000万元，下属有10个分公司，审计项目分散且复杂。但事务所编制的审计计划中审计范围、目标、重点和步骤只有一句话：审计2002财务收支是否真实、合法。

（二）某房地产审计项目。在审计计划中提出“要审查存货、开发成本和负债的真实性。”行业协会复查工作底稿，找不到有关存货和应付帐款、应收帐款询证函及能够替代的证据记录，对于应付帐款、应收帐款的帐龄情况也未记录在案。

（三）某化工厂审计项目。盘点库存现金，发现现金短缺5000多元，被审计单位出纳员、财会负责人均无签字，也无被审计单位公章，而审计人员签字处只有一个“李”字。未发现有现金盘点报告表的记录。

（四）某科研单位审计项目。审计档案中有该项目的审计业务底稿，却无审计业务约定书。

（五）八个单位的会计报表审计项目。这些单位共计10份无保留意见审计报告及其相应的审计记录，签字注册会计师均为王某和石某，底稿记录时间前后共6天。

（六）某上市公司审计项目，其负责人由非注册会计师担任。审计工作底稿及其审计意见均未见有注册会计师的复核签章。

四、分析要点

（一）分析ZTQ会计师事务所上述审计工作底稿中存在的问题。

（二）分析上述底稿中存在的问题对审计工作的影响。【期后事项】

一、编写目标

期后事项是指资产负债表日至审计报告日（即外勤结束日）发生的，以及审计报告日至会计报表公布日之间发生的，对会计报表产生影响的事项。期后事项包括两种：第一类期后事项是指为资产负债表日已存在情况提供补充证据的事项。第二类期后事项虽不影响会计报表金额，但可能影响对会计报表正确理解的事项。无论哪一种期后事项的发生，均会对审计意见产生一定的影响，为此注册会计师应予特别关注。通过本案例的编写，使同学们熟悉期后事项的涵义、种类以及对审计意见的影响。

二、案例教学方法和使用要求 通过案例的实习，使同学们能熟练运用所学理论于实践中，切实把握两类期后事项的划分和界定，以及对审计意见的影响。

三、现实案例

（一）亿安科技（000008）

广东亿安科技股份有限公司原名深圳市锦兴实业股份有限公司，系经深圳市人民政府办（1989）第570号文批复，于1989年10月成立的股份有限公司。公司股票于1992年5月在深交所上市交易。公司的经营范围：开发生产加工基地；首期生产经营禽畜；仓储；国内商业、进出口业务；数码科技；计算机网络；生物工程产品；技术开发及销售；投资兴办事业；物业管理。深圳南方民和会计师事务所对该公司2001会计报表进行审计后，出具了保留意见的审计报告。其中，有以下几个期后事项： 1、2002年1月，公司及下属控股企业广东亿安网络通信科技有限公司与第一大股东——广东亿安科技发展控股有限公司及其他关联方充分协商的基础上，董事会制定了相关债权债务的清收方案，同意广东亿安集团公司以其对本公司债权中的1472万元等额抵消亿安科技发展控股公司及其关联单位对本公司及下属企业的欠款。2、2002年3月，公司董事会审议通过，聘请深圳南方民和会计师事务所有限责任公司担任本公司2001审计工作。3、2002年3月，本公司的第一大股东——广东亿安科技发展控股有限公司与深圳市保宝安宝利来实业有限公司签定股权转让协议，转让其持有的本公司法人股2000多万股，转让金额为9200万元整，每股几个约为人民币4、4元。该股权已于2002年3月15日办理过户手续。深圳市宝安宝利来实业有限公司成为公司第一大股东。

4、广东亿安集团有限公司分别于2002年4月18日和2002年4月22日与本公司、广东亿安网络通信科技有限公司、扬州亿安电动车有限公司、广东鑫成贸易有限公司签订债权债务清理协议；扬州亿安电动车有限公司应付广东亿安集团有限公司570万元，本公司本部应付广东亿安集团有限公司1260万元冲抵广东亿安网络通信科技有限公司应收广东鑫成贸易有限公司1600万元，上述债权债务冲抵后，广东亿安网络通信科技有限公司尚欠广东亿安集团有限公司2146万元。

（二）深金田（000003）深金田公司于1988年2月成立，1989年经中国人民银行深圳特区批准发行股票，后在深交所上市。1994年12月，经深圳市经济发展局深经复（1994）381号文件批复同意，由原深圳市金田实业股份有限公司更名为金田实业（集团）股份有限公司。公司的经营范围：国内商业、物资供销业（不含专营、专控、专卖商品）；进出口业务；金属材料；石油制品；医疗器械的购销。

公司2001年报被会计师事务所出具了拒绝表示意见的审计报告。涉及的期后事项如下： 1、2002年3月13日，河南省高级人民法院（2001）豫法执字第50号民事裁定书裁定本公司退还林州市电力集团股份有限公司的全部股权给林州市国有资产投资管理有限公司。对此，本公司不再拥有林州电力公司的股权，故2001不纳入合并报表的范围，并作为重大会计差错予以追溯调整。2、2002年2月3日，本公司与深圳市海鑫田实业有限公司签订协议书，金田股份将其直接或间接拥有深圳市金田小汽车出租有限公司的100%的股权转让给深圳市海鑫田实业有限公司，股权转让价3，336万元，因该公司期后已转让，2001年不纳入合并报表范围，只作权益法调整。3、1996年7月6日本公司从交通银行长春分行的下属公司吉林长通房地产开发公司受让北海利源酒店100%股权，成交价格为人民币114，891，194元款项已支付完毕。2000年4月，集团发现该酒店之房屋产权存在严重缺陷，无法办理转移手续。2002年4月24日，本公司向北海市中级人民法院提起诉讼，根据北海市中级人民法院（2001）北民初字第15号民事判决书的判决，交通银行长春分行退还本公司及转让款人民币114，891，194元，同时本公司早判决生效后三十日内将北海利源大酒店交给交通银行长春分行管理。4、2002年2月8日，本公司与湖北金天贸工农股份有限公司就处置本公司对其股权、债务有关事宜达成以下协议：

（1）湖北金天回购本公司对其所持有的5315万元股权，后购后将办理减资注销手续。（2）本公司将上述股权转让款用于抵付本公司及下属公司证券部，华中金日超市所欠湖北金天借款本息合计72，267，250元。

四、问题分析

（一）试判断以上期后事项的种类，并说明理由。

（二）结合以上案例，分析期后事项对审计意见的影响。

第五篇：百安居营运成本控制桉例

百安居”营运成本控制案例

正像管理业界人们说的那样，魔鬼出在细节。“节俭”管理的细节控制应该是经济危机时刻企业应对的必杀技

我们发现，那些奉守低成本战略的企业，通常都练就了“低价”必杀技，虽然公司财大气粗，但往往具有同一种组织意识——“节俭”。

尽管“节俭”也是中国人的传统美德，但遗憾的是，这种美德常常只在个人和家庭中出现。中小企业虽然在付给员工的工资上控制甚严，但是在存在重大浪费的领域——比如源自流程的优化和控制上却造忽略，特别是制造业。

一个人做到节俭也许并不难，但如何把个体的行为转化成一种企业的组织行为，则是管理的挑战。我们试图通过百安居的营运成本控制来剖析这种组织行为的形成。

百安居（B&Q）隶属于世界500强企业之一的英国翠丰集团，该集团是一家拥有30多年历史的大型国际装饰建材零售集团，其企业规模居全球第三，欧洲第一。百安居从1998年进入中国内地至今已开设了18家分店。

案例剖析——

一、器物层

总经理的笔只要1，5元。

关键词：细节体现文化

零售这个业态从本质上说就是做生意，对生意人来说，干的是买卖活，靠的是开源节流，节俭被多数商人看成是优秀品质，譬如我们常常会听到台湾商人说：“省下的就是我赚到的”。

就连500强之首的沃尔玛创始人山姆。沃尔顿也是以节俭着称。山姆不仅自己节俭，也在公司奉行节俭文化，如果去注意那些走低成本战略路线的仓储超市，哪怕成为世界500强，几乎都会在公司倡导“节约”这种生意人的优良品质。本案例中的百安居，也是这样的企业之一，他们常常会说的一句话是：“我们的钱只用在与生意相关的事情上”。

节俭已经成为这类公司的企业文化，文化即是组织多数成员所共同遵循的基本信念、价值标准和行为规范。在个体的行为转变成企业的组织行为的过程巾，文化是关键因素。

在企业管理中，文化可被分成三个层次。精神层（内隐层次）：文化的核心与主体，包括企业目标、企业哲学、企业精神、企业道德、企业风气；制度层（中间层次）：外加的行为规范；器物层（外显层次）：包括厂容厂貌、产品样式与包装、厂服等看得见、摸得着的物质载休。

只有三个层次在管理过程中都被执行，文化才有可能形成。百安居的节俭企业文化形成，也

正如此。北京四季青桥百安居一楼卖场，偏僻的西南角摆了张小桌子，来访者在有些破旧的登记薄上签字后，通过狭窄的楼道，华北区的百安居总部就借居在此，与明亮宽敞的卖场相比，办公区显得寒碜。华北区总经理办公室照样简陋，——张能容6人的会议桌，毫无档次可言的普通灰白色文件柜。没有老板桌，总经理文东坐的椅子（用“凳子”这个词也可以）和普通员工一样，连扶手都没有，就这几件物品，办公室已不宽裕。“总经理手中的签字笔只要1.5元，由行政部按不高于公司指导价去统——采购”，他们选用廉价笔的理由是，既然都能写字，扣什么要用贵的呢？

惟一感觉洋气的是一楼与卖场直接相连的装潢中心，因为巾心承担着为顾客免费设计的功能，洋气是给顾客看的。

二、预算层

1：明细，137项营运费用的预算和控制

关键词：费用细化、财务预算、考核挂钩、操作规范

“员工工资、电费、电工安全鞋、推车修理费，神秘顾客购物„……”5月份的营运报表上记录着‟137类费用单项。其中，可控费用（人事、水电、包装、耗材等）84项，不可控费用（固定资产折旧、店租金、利息、开办费摊销）53项。尽管单店日销售额曾突破千万元，营运费用仍被细化到几乎不能再细化的地步，有的甚至单月费用不及100元。

国内差旅费850元；

推车修理费90元；

电工安全鞋34元；

神秘顾客走店费333元；

……

“每一项费用都有预算和月度计划，财务预算是一项制度，每一笔支出都要有据可依，执行情况会与考核挂钩。”

每个月、每个季度、每一年都会由财务汇总后发到管理者的手中，超支和异常的数据会用红色特别标识，管理者会对报告中的红色部分相当留意，在会议中，相关部门需要对超支的部分做出解释。

正是这种制度，当华北总经理的文东将自己所买笔的价格控制在办公费用的预算内时，他最好只买1.5元/支的普通签字笔。因为预算不仅针对整个地区，也针对各单店、各部门，包括总经理。

预算与计划健立了节俭的标准，如何节俭同样被用制度作为经验传递，这被称为标准操作规

范（SOP），在实际操作中，卿要求会很容易被使用。

一套成型的操作流程和控制手册在百安居被使用，在其中的二本营运控制手册上记者看到，该于册从电能、水、印刷用品、劳保用品、电话、办公用品、设备和商店。

预算层2：易耗品八个方面提出控制成本的方法。

制度甚至将用电的节俭规定到厂以分钟为单位。用电时间控制点从7：00到23：30，依据营业、配送、春夏秋冬季和当地的日照情况划分为18个时间段，相隔最长的7个小时，相隔最短的仅有两分钟。这种按分钟计划的理由包括：部分由金属铝化物的节能灯组成的店内顶棚照明灯，在开启后由微亮到全亮，需要经历两分钟的时间。又如，8：58分，POS机开启，两分钟后，卖场正式营业。

三、制度层

1.走动管理确保按制度进行

关键词：走动式管理订立标准数。

据库修正——

管理层的大部分工作需要在各卖场走动。这就是“走店”，走店是„走动式管理‟在卖场的术语，每次走店是为了解决不同的问题，带着不同的主题，看库存、标志、陈列展示、布局、看员工服务现状。

走动式管理已成为百安居的一项制度，在这个制度中，每天都会有关于成本细节的检查，《自安居日常工作检查表》中包括：收货和配送仓库的卷帘门、独立使用的空调、物业测温记录、办公室照明（无人时是否关闭）、办公室设备（非营业时间是否关闭）、员工休息室清洁卫生、办公室是否使用纸张再利用区域、物业工作计划、缠绕膜的使用。

这些，基本上与成本控制相关，问题一旦被发现，会被及时指出，同样，在《检查表》上会有问题跟踪的记录。

走店是在过程中对组织行为进行控制的方式之一。当财务预算制度为节约提供厂标准和计划，操作

规范制度为节约提供了参考方法，要确保组织目标的实现，还需要控制组织成员的工作按既定的计划、标准和方法进行。控制分为事前控制、事中控制和事后控制。

除了以走动式管理为主要特点的事中控制外，订立标准是事前控制的关键环节。在控制体系中，当标准同实际实施情况比较时，任何差异都能够被用来作为更正活动的依据。

2.以百安居营运成本中的人事成本为例。他们对人事的成本控制，控制的是总量，特别是员工数量，而对员工的个人收入不加限制，简单的说，人力配置顷目与人均利润息息相关。

人员配置的调整，主要从部门、全店、全国人力效率（每小时的销售额）的对比为主来考虑，其次再考虑商店的具体情况（如卖场形状、面积、现货比例等）。人员的配置主要包括与销售相关的部门以及支持部门。

对比的数据来自于百安居的数据库，数据从百安居多年来全球范围的经营活动中收集。并因此形成各种费用在不同情况下的不同标准，它包括核心城市、二类城市；单层店、二层店等不同参考体系。

在此后的运营过程中，会根据实际情况继续对人员配置进行调整，如对销售相关的部门员工配置，他们会设置以各部门为纵向坐标，“标准配置、实际配置、建议配置、销售达成、员工效率”等项为横向坐标的表格进行分析汇总（商店部门员工效率=部门销售实际/部门人时；前后台部门员工效率=商店销售实际 /部门人时）。而对防损、物业、行政、团购等支持部门，主要采取定岗编制，调整原因则以事实描述为主。

四、精神层：惩罚与奖励

关键词：培训自觉积极性文化战略

除非特殊情况，员工外出办事是坐公交而不是打车。“”修理通常都是我们的牧业自己来做“、”神秘顾客的走店费通常只是报销车费“、”员工打电话需要磁卡和密码“……

“你把公共的材料放到一个文件袋里，大家轮流看就可以了，每人都复印一套太浪费。”

“P部门本月超了预算，一店看起来也超了部分费用，你让他们这个月底在做预算时注意调节，超预算的部门可能会没有奖金。”

“你把KF版1／4封边破损的地方用胶布贴一F.”

“POS机走G银行收取的费用太高，以后都改走J银行的。”

调查者在体验的采访过程中，节约的意识和节约的话在各部门都能听到节俭已经成为百安居的一种企业组织行为，在百安居，节俭甚至已被当成一种文化。“我们希望所有员工不要混淆„抠门‟与„成本控制‟的关系，原则上，„要花该花的钱，少花甚至不花不该花的钱‟，我们要讲究花钱的效益。”《营运控制手册》的前言部分如此写道。记者在采访中也同样看贴在墙壁上的“降低损耗，人人有责”的口号。

这种文化的灌输从新员工入职培训时就已经开始。并且常常在每天展会中不断灌输、强化。员工知道，企业的战略实施需要节约的文化灌输。“成本控制与低价组合成百安居的低价战略。在海报上，他们的标浯是„百安居就是便宜”、‟退返200％差价“。

正是这种节约的意识，百安居的营运费用占销售额的百分比远低于同行。以百安居北京金四季店为例，京城另—家营业面积同样为2万平方米的建材超市，销售额只有金四季的1／2，营运费用去比金四季店多出—倍。

调查者将百安居的营运成本控制经验归纳为：

“其

一、细，把费用划分到很细的地步；

其二、百安居在全国、全球的营运数据提供了参考标准；

其三、有成本控制手册付旨导手册进行经验的传递；

其四、通过对成本控制进行激励和考核保证实施。“

《营运控制手册》的前言部分也如此写道：“这仅仅是向员工宣传成本控制意识的一种手段，在实际工作中，还要利用各种途径引导员工自觉控制成本，调动其积极性，以发现和推广成本控制的各种好方法、好技巧，譬如可成立„成本控制小组‟，有效执行并监督成本控制，对提出好建议的员工给予适当奖励。

五、控制细则

在所有的营运费用中，工资和水电费是重要组成部分，这两类占据了可控费用60％~70％的比例。另外，建材超市的费用控制难点体现在项目费用、仓库和物流配送。

且看百安居的做法是：

用水篇

水采用的是自动装置，每个卫生间会有一位保洁公司的杂丁看守（杂工当然不是专守水龙头），除非有人在使用，无谓的浪费从自动到人工进行着双重控制。

用电篇

而电的使用和节电的技巧则是在专门的操作流程指导下进行。《营运成本控制手册》中做出了可操作性的规定建议，用电项目流程建议包括：空调、商店内部顶棚照明、商店内部展示照明电视和VCD等广告宣传设备用电、非营业区用电、商店内广告照明、自动扶梯、户外照明、叉车等大型设备用电等9项。使用细则参考下图。

人事篇

2万多平方米的卖场，只有230多名员工，平均100平方米配置1名。顾客所看到的店员由三部分人组成，固定员工、供应商所派过来的促销员、配送和收银中的部分小时工，在衣着的颜色和标识上会有区别。

此外，临时工占员工总数的20％~30％目前主要只在部分配送和收银工作中使用。人员目2置的调整，主要从部门、全店、全国人力效率（每小时的销售额）的对比为主来考虑，其次再考虑商店的具体情况（如卖场形状、面积、现货比例等）。人员的配置主要包括与销售相

关的部门以及支持部门。

仓库与配送篇

项目费用采用公开招标的形式，他们会对保洁、保安、第三方物流等公司进行公开招标。甚至在招标后继续引入竞争以提高效率和效益，以物流公司为例，最初招标的是一家物流公司，后来又引入一家，由两家物流公司同时承担货物的配送，引入竞争后，物流的成本比一家公司承担时有所下降。

百安居采用仓储式超市的形态，无仓库费用。配送成本方面，他们采取的策略还有：促销现货、按送货的方位、路线、物品尽可能降低配送费用的进行调度排车。(作者：王寒)