银行履约保函的法律性质

第一篇：银行履约保函的法律性质

银行履约保函的法律性质

经公开招投标，一预算价超千万元的建设工程由一间建设集团有限公司中标。中标后，建设集团根据发包方的要求，将一份由银行出具的《承包人履约保函》交给发包方。内容大致为：“某某公司，鉴于你方要求承包人向你方提交下述金额的履约担保，作为承包人履行与你方所签施工承包合同中的义务的保证，本银行同意为承包人出具本保函。据此，本银行向你方承担支付人民币110万元的责任，并无条件受保函的约束。承包人在合同履行中，由于资金、技术、质量或其他非不可抗力等原因给你方造成经济损失时，当你方以书面形式提出要求得到上述金额内的任何付款时，本担保人将无条件地于10日内予以支付。本保函自签发之日起至工程竣工合格后28日内有效。”

施工合同履行了大约一个月后，发包方因故决定停止该工程，并及时发出停工通知给建设集团。事后，建设集团向发包方索赔，包括已完工程量，部份设备、材料订货预付款和定金支出，工人工资，工人遣散费，机械设备退场费，违约金等。其中要求的违约金就是履约保函金额。工程合同总价款为1100多万元，索赔金额竟达800多万元，发包方认为这简直不可思议，完全不能接受。

我们向发包方出具法律意见，指出：①实际已完成的工程量应当按合同价结算；如双方无法自行结算达成一致，可委托有资质的造价公司打价；②依《合同法》，赔偿损失与违约金，二者只能择其一，不能并列加起来索赔。③建设集团列出的索赔项目中，有多项不应支付，例如工人工资，当发包方对已完工程结算工程款给建设集团时，其中已包括工人工资；且发包方的通知是“停止施工”不是“暂停施工”，因此不存在工人窝工情形。由于市场变化，当时已进场的钢材实际上现在已经升值近一倍，且是通用材料，如果建设集团仍对此索赔巨额进退场费，发包方可以干脆原价买下来。④双方合同中没有约定履约保函金额为违约金。⑤履约保函亦非定金，不能双倍返还。⑥发包方有义务协助建设集团取消银行保函。

几经磋商，建设集团终于同意以上①②③点意见，但却对第④⑤点即履约保函是违约金或定金的问题坚持已见，理由是：①《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。”②发包方招标时提供的招标文件中写明“中标单位在收到中标通知书后7天内，向招标单位提交10%的不可撤销银行保函，作为履约保证金”，表明银行履约保函是履约保证金的一种实现形式，交纳了履约保函，就是交纳了履约保证金。既是保证金，如我承包方违约，要付给发包方；现发包方违约，就应付给我承包方。而保证金就是定金，依《担保法》也应当双倍返还。

本律师认为，由双方明确约定的违约金条款才对双方有约束力。本案双方合同中没有明确约定当发包方违约时，应当按履约保函上的担保金额向建设集团如数支付违约金。因此此履约保函不能视为违约金，发包方无支付义务。那么，履约保函是不是“定金”呢？《担保法》规定有五种担保方式：保证、抵押、定金、质押、留置，没有第六种。在这五种之中，只有“定金”才能要求双倍返还。银行出具的保函，从内容上看，它承担的只是一定数额范围内的保证责任，是一定数额范围内的连带责任的保证人。“保证”与“定金”是两种不同的担保方式。定金，作为一种债权担保方式，它主要的法律特征是由一方当事人向对方给付定金。在这里，“给付”至关重要。定金给付，就是定金的转移占有，即从一方的占有之下，转移到另一方的占有之下。而本案建设集团自始至终没有把一笔约定金额的款项付给发包方，以作为定金。是故，发包方没有义务向建设集团作双倍返还。事实上也不可能“双倍返还”：钱没有收到，又如何“返还”？最终建设集团接受了发包方的意见。

第二篇：银行履约保函格式

银行履约保函格式

保函编号：

致：

鉴于（下称“委托人”）在贵方单位的招

标项目中标，我行同意为委托人出具履约保函，作为委托人履行代建合同责任的担保，以使你方得到履约保函的保障。

一、我行保证在收到贵单位于保函有效期内送达的依本保函约定的索赔文件后，在 7个工作日内无条件和不可改变地向贵单位支付金额最高不超过（总投资的3%）人民币（币种）万元的履约保证金，并放弃向你方提出任何异议和追索的权利。

二、贵单位的索赔文件应符合下述条件：

（一）贵单位法定代表人或其授权代表签字并加盖单位公章；

（二）在保函有效期内送达我行；

（三）明确的索赔金额（不得超过本保函第一条所列之限额）；

（四）贵单位出具的委托人违约事项说明。

三、本保函自签发之日起生效，有效期截至项目资产移交使用单位之日止。除非你方提前终止或解除本保函，且本保函于下述任一事项发生之时立即失效，我行在本保函项下的保证义务即刻解除：

（一）本保函有效期限届满；

（二）委托人履行了《代建合同》项下全部义务；

（三）我行保证的义务履行完毕。

四、我方受本保函制约的责任是延续的、独立的和无条件的，代建合同的任何修改、变更、解释或不可执行都不能削弱或影响我方受本保函制约的责任，委托人在代建合同项下对你方的任何抗辩也不能削弱或影响我方在保函项的付款责任。若贵单位于委托人协商变更《代建合同》，应督促委托人书面告知我行并将变更后的合同送一份给我行备案。

五、我方收到你方出具的代建单位财务决算资料已经送交市财政部门的书面通知后，本保函担保金额即按贵方通知的金额予以递减。

六、保函失效后请将本保函退回我方注销。无论正本最终退回与否，不影响本保函依上述约定自动失效。

本保函项下的所有权利和义务受中华人民共和国法律管辖和制约，我行在保函项下作出的付款承诺决不反悔。

担保银行名称：（盖公章）

法定代表人：（盖章、签字）

银行地址：

邮政编码：传真：电话：

开立日期：年月日

第三篇：银行履约保函格式

1.银行履约保函格式

不可撤销履约保函（示范文）

银行编号：

致：（下称“受益人”）

鉴于（承包人的名称与地址）（下称“承包人”），已保证按 工程名称（招标编号：）中规定的义务履行合同。

根据上述合同（采购文件）规定，承包人应向受益人提供一份金额为合同总价的 %即 人民币（RMB 元）的不可撤销银行履约保函，作为承包人履行上述合同的担保。

我方（银行名称），受承包人的委托，作为连带责任保证人，无条件和不可撤销地同意在受益人出具本保函原件且提出因承包人没有履行上述合同规定，而要求扣划保证金的书面要求后，为受益人扣划金额不超过人民币（RMB 元）的保证金。

我方还同意，任何受益人与承包人之间可能对合同条款的修改、规范或其他合同文件的变动补充，都不能免除我方按本保函所承担的责任。因此，有关上述变动、补充和修改无须通知我方。

本保函的期限应从合同签订到项目服务期满后并经甲方验收合格，结算完毕后28天内保持有效。

保证人：（公章）负责人：（签字）联系电话： 地址： 日期：

2.公证书格式

公证书（示范文）

（）××字第××号

兹证明××××（银行全称）法定代表人（或法定代表人的代理人）×××于××××年×月×日，在××（签约地点或本公证处），在我的面前，签署了前面的编号为××××的《不可撤销履约保函》。

经查，不可撤销履约保函上的签字、印章属实。

中华人民共和国××省××市（县）公证处 公证员（签名）××××年×月×日

第四篇：银行履约保函 格式

人民币履约保函

编号：

致：（以下称“受益人”）

本行应（以下称“申请人”）的申请，根据受益人与申请人签订的编号为 的（以下称“基础合同”）而向受益人出具履约保函。

一、本行仅在不超过人民币（担保金额大写）内向受益人承担保证责任。

二、本保函保证的方式为下列第（壹）种：（壹）连带责任保证；（贰）一般保证。

三、本保函保证期间为下列第（贰）种约定：

（壹）本保函保证期间自保函生效之日起至 年 月 日止；（贰）本保函保证期间自保函生效之日起至受益人向申请人颁发交工证书之日止，但最迟至

/年

/月

/日止；

（叁）本保函保证期间自保函生效之日起至 签发保修责任书后 天止，但最迟至 年 月 日止；

（肆）本保函保证期间自保函生效之日起至 止，但最迟至 年 月 日止。

四、在保函有效期内，如申请人未履行基础合同约定的义务，本行收到受益人符合下列全部条件的索赔通知后 个银行营业日内进行审核后，按本保函的约定承担担保责任：

（一）受益人索赔通知应以书面形式提出，且应在本保函有效期内送达本行，否则，本行在本保函项下的担保责任将自动解除；

（二）受益人索赔通知应附有：

1、声明受益人索赔的款额并未由申请人或其代理人以其他方式直接或间接地支付给受益人；

2、申请人未履行基础合同义务的相关材料。

五、本保函载明的担保金额将随（将随改为不随）申请人逐步履行本保函基础合同或协议约定的义务而相应递减。

六、受益人与申请人协商变更基础合同的，如加重申请人责任致使本行保证责任加重的，需征得本行书面同意，否则本行不再承担因此而加重部分的保证责任。

七、本保函涉及的基础合同或基础交易无效则本保函无效，本行不承担任何保证责任。

八、未经本行书面同意本保函不得转让，并不得将本保函为任何债权债务设定质押、抵押或其他任何形式的担保。

九、因本保函发生争议协商解决不成，应向本行所在地人民法院提起诉讼。本保函适用中华人民共和国法律。

十、本保函自本行负责人或有权人签字并加盖公章之日起生效，至/年 /月/日止失效。

十一、本保函失效后本行不再承担任何责任，受益人应将本保函正本退还本行。此时继续保留保函正本及其他任何修改行为均不能使受益人得到在保函项下继续提出索赔的权利。

十二、本保函仅正本有效，副本、复印件、翻译件等其他任何形式均不具有法律效力。

兴业银行股份有限公司（盖章）

负责人或有权人：（签章）

签 发 日 期： 年 月 日

第五篇：银行履约保函

履约保函

业务编号：日期：

致：(下称“业主”)

根据业主（下称“你方”）与xxxxxxxxxxx有限公司（下称“委托人”）签署的《》(下称“合同”)的约定，委托人应向你方支付履约保函，保证委托人会正确的履行合同。

应委托人请求，我方交通银行股份有限公司xx分行（银行名称）在此不可撤消地承诺，在我方收到你方的书面要求和以下事项的书面说明后，向你方支付总额不超过人民币陆拾陆万柒仟陆佰肆拾元整（“保证金额”,即：RMB667640.00元）的任何一笔或几笔款额：

1）委托人违反合同规定的义务，以及

2）委托人违反合同其他方面的约定。

任何付款的要求都必须有你方盖章。在你方按照上述约定第一次书面提出要求得到前述金额内的任何付款时，我方即予支付，不挑剔、不争辩也不要求你方出具证明。

我方放弃你方应先向委托人要求赔偿上述金额后再向我方提出要求的权利。

我方进一步同意在你方和委托人之间的合同条款、合同项下的工程或合同文件发生变化、补充和修改后，我方承担本保函的责任也不改变，有关上述变化、补充和修改也无须通知我方。

改为本保函有效期截止至整体工程竣工验收合格并完成竣工验收备案手续、本工程竣工验收合格且你方发出的竣工证书及结算完成后第28天，最迟不超过2013年12月31日。

改为如合同提前解除，则履约保函的有效期应截止至合同解除备案后第28天。在本保函有效期内，保函保证金额随你方索赔金额或委托人付还预付款而减少。

本保函应受中华人民共和国（为本招标及合同目的，不包含港、澳、台地区）法律管辖。

交通银行股份有限公司xx分行

地址：xx市xx区xx路6号有权签字人电话：xxxx-82958691