法律意见书

第一篇：法律意见书

法律意见书

XX市公安局XX分局：

广东律师事务所受刘明坚委托，指派律师担任涉嫌合同诈骗罪的犯罪嫌疑人刘的辩护人。接受委托后，本律师会见了犯罪嫌疑人刘，向相关人员进行调查，结合本案相关事实以及适用法律来看，本辩护人认为，本案属经济合同纠纷，不属合同诈骗犯罪，本案犯罪嫌疑人刘应属无罪，贵局应予以撤销案件。

一、合同诈骗罪的概念和特征：

刑法第224条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金„„

（四）收受对方当人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后后逃匿的。根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下法律特征：

（一）客体特征：本罪所犯的客体是国家对合同的管理制度，市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物，对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在于对合同标的物的不法占有，合同仅仅是诈骗采用的手段形式。

（二）客观特征：从本质上讲，合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴。本罪客观方面表现为行为人在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。

（三）主体特征：本罪的犯罪主体包括自然人和单位。

（四）主观特征：合同诈骗罪主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。

由此可见，认定是否构成合同诈骗罪，关键是要把握主观要件——以非法占有为目的；其次第（四）项“收受货物后逃匿”这两个关键特征。

二、刘不具有合同诈骗罪的主观要件：——“以非法占有为目的”。是否具有“非法占有的目的”，是合同纠纷与合同诈骗罪的根本界限。

合同纠纷，是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同。而合同诈骗是指诈骗分子利用合同，虚构事实，隐瞒真相，骗取财物数额较大的行为。由于诈骗分子近年来常常利用经济合同进行诈骗，因而往往使合同诈骗罪与合同纠纷交织在一起，不易区分。司法实践中区分两者界限的关键是行为人的主观目的，行为人是以骗取财物为目的，还是通过履行约定的合同，而获得经济利益。而要判断行为人的主观目的，一是行为人的供述；二是根据证据事实进行推定。根据审判实践，必须以是否具有履行合同的能力，是否采用欺骗手段，以及履行合同的行为，违约的原因分析、标的物（货物）的处置情况等几方面进行判断。

1、行为人有无履行合同的实际能力。本案中刘从2007年年终开始于明通数码城租赁档口经营手机，先后投入资金几十万元，具有履行合同的实际能力。

2、行为人是否采取了欺骗手段。本案中没有证据证明刘虚构事实隐瞒真相。

3、行为人是否有履行合同的实际行为，刘从2007年年终经营手机销售，与供货商协议先供货后结款，一直陆陆续续支付货款；从现有证据来看刘支付了供货商的大部分货款，现拖欠的货款也是几年经营中累积下来的，是刘支付了供货商的部分货款后形成的拖欠款；而且2009年春节后手机销售市场因市场因素萎缩，刘的手机生意经营出现亏损，从2009年6月份起，其他供货商停止供应手机给刘销售，刘继续经营的目的是为了赚钱偿还供货商的货款，并向他人借款偿还。如果继续经营下去，不但要支付租金、人工费、水电费，偿还供货商的货款的可能性会降低，不得已刘才于9月4日关闭档口，将全部样机都归还供货商，并要求其父亲刘明坚代为偿还供货商的货款，刘父亲刘明坚陆续代其偿还货款12万多，其中部分款项为刘打工之收入所偿还。如果刘拥有非法占有的目的，其根本无须偿还货款？可见，刘具有履行合同的实际行为。

4、标的物即货物的处置情况。在行为人已经履行了合同义务的情况下，行为人已经合法取得了货物的所有权。若当事人没有履行合同义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有供货商货物的处置情况，一定程度上反映了行为人当时的主观心理态度。不同的心理态度，对货物的处置也必然不同。合同诈骗犯由于具备非法占有他人财物的故意，因此，行为人一旦非法取得了他人财物的控制权，则通常将货

物全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动；或变卖后携款潜逃，根本不打算归还。而本案中刘取得供货商的货物以后，全部用于销售，贷款也用于支付供货商，没有证据证明刘将货物或货款藏匿、挥霍，或从事非法活动或携款潜逃。而且在刘弃店逃离之时，也没有带走档口的货物或货款，样机全部归还原供货商。

5、从拖欠供货商部分货款的原因分析。从刘及其家属、客户反映的情况，可以证明，刘经营的档口之所以拖欠供货商的部分货款，主要在于整个手机市场于2009年春节后，因各种因素影响萎缩，还有刘的客户拖欠货款未予偿还，导致经营亏损，刘经营亏损导致资金链断裂是拖欠供货商部分货款的主要原因。

综上所述，从以上区分合同纠纷与合同诈骗罪的界限的几个方面综合判断，可以认定，刘拖欠供货商部分货款，仅仅是一个合同纠纷，林主观上没有“非法占有为目的”的主观故意。

三、刘没有“收受货物后逃匿”，不具备合同诈骗罪第（4）项规定的法律要件。

合同诈骗罪的第（四）项规定：收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿的。此规定是指行为人收受对方当事人的货物„„后将货物隐藏、转移或将货物低价变卖后携款逃匿的行为。具体到本案：

（一）刘收受供货商的货物是存放在档口用于销售，货款用于支付供货商货款。没有证据证明刘离开时隐藏、转移货物或将货物低价变卖携货款的行为。

（二）刘是因档口经营亏损，供货商逼要货款，无法经营，且人身安全受到供货商的威胁处于危险境地的情况下弃店离走。

（三）现有证据证明，刘离开时没有带走供货商供应的货物，或货款，离开时余货存放于档口，样机均归还原供货商。

综上三点，刘弃店逃走的行为不属于合同诈骗罪第（4）项中规定的“收受货物逃匿”中“收受货物”的行为。

同时，刘弃店逃走行为也不构成“逃匿”，其理由是：

（一）刘弃店逃走的原因：一是档口经营亏损，每日只有几百元营业款，而且还要继续承担租金、人工费、水电费、管理费等；二是供货商逼迫刘要货款，有些供货商还要打刘，刘人身安全面临危险；三是刘再无资金追加投入，实在是没有法，走投无路才弃店逃走。

（二）刘离开档口前已叫其父亲刘明坚及姐夫借款代其偿还货款12万多，并承诺肯定付款，只是需要时间，打工的收入都会用于还款。

（三）刘离开后并未离开深圳，直至12月份才离开深圳到广州打工。手机打不通的原因并非刘故意停机，而且手机被盗，补办SIM卡需要密码，而刘忘记密码，无法补办。

综上，刘弃店离开以后的行为表明，刘的行为并不构成“逃匿”。另外，虽然明通商场的很多人都称呼刘为“刘佐龙”，实际上该名字为其读书时所用，“佐”为其辈序名，但其所用的名片和银行帐户均为刘，并非虚构事实、隐瞒真相。

综上所述，无论从主观上还是从客观行为上看，刘的行为均不符合合同诈骗罪的构成要件，其行为是典型的经济纠纷。即主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也没有实施诈骗的行为。而是由于种种原因没能及时给付对方全部货款而引发的经济纠纷。公安机关以其涉嫌合同诈骗罪立案侦查事实不清，证据不足，请求贵局以事实为依据，以法律为准绳，撤销案件为盼。

此致

深圳市福田区公安局

犯罪嫌疑人：刘

辩护人：广东合众拓展律师事务所洪钢城律师

2010年8月9日

第二篇：法律意见书

劳动合同解除的法律意见

根据我司人力资源部相关人员对我部门要求协助以某员工严重违反规章制度为由解除劳动合同的事项，结合我国《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及相关规定，现提出以下内容及相应意见如下：

一、前提条件

如果劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金。但是，适用这条规定的前提条件是：

1.行使解除权所依据的规章制度必须经职工代表大会或者全体职工讨论； 2.行使解除权所依据的规章制度必须予以公示或者告知劳动者；

3.劳动者违反单位规章制度，并且违反规章制度的程度严重。对严重的判断，由用人单位证明，且应当符合公平与公正的原则。

二、程序

因劳动者严重违反规章制度，用人单位单方解除劳动合同的主要程序如下： 1.用人单位依照合法的规章制度相关条款，按照严重违反规章制度人员违规事实、解除劳动合同的理由，形成处理决定，通知工会，征求工会的意见；

2.工会提出意见；

3.用人单位研究工会的意见，形成书面处理决定，并将处理结果通知工会； 4.用人单位将处理结果以书面形式通知劳动者，为其出具解除劳动合同的证明，并告知其按照规定享受失业保险待遇的权利；

5.将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报人社部门经办机构备案，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

三、风险

首先，规章制度内容必须合法，如果直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，单位还应当承担赔偿责任。

其次，依此理由解除劳动合同，必须保证解除合同所依据的规章制度合法有效，即一是内容合法；二是经民主程序或未予以公示、告知劳动者，程序合法，否则存在违法解除的法律风险。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

除此之外，用人单位在将处理结果通知劳动者时，必须依法定方式送达，否则将可能导致处理结果被依法撤销。

四、法律依据：

1.《劳动合同法》

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2.中华人民共和国工会法（修正）

第二十一条第二款企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》 第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

4.劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函

按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

五、建议

建议人力资源部在行使该权利时，应先明确所依据的规则制度是否有效，并明确劳动者的行为构成严重违反规则制度。只有满足了这两个条件，我司才可以无负担的行使该权利。如果前两项条件不能被同时满足，则建议不要行使该权利，而应采取要求劳动者自愿请辞的策略，这样可避免产生劳动仲裁或诉讼纠纷。

第三篇：法律意见书

法律意见书

致：B事业单位： 北京金台律师事务所武汉分所受贵单位之委托，就贵单位“是否应当行使股东权利以及怎样行使股东权利”之事宜（以下简称本案）进行法律分析，并出具本律师意见书。出具本律师意见书的贺旭飞律师持有有效的《中华人民共和国律师执业证》，有资格以执业律师的身份，按照中国律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，根据贵公司提供的各份文件的复印件，依据我国现行相关的法律、法规和有关主管部门的文件，出具本律师意见书。本律师意见书以本意见书出具当日有效的我国法律为限，但不排除与本法律意见书阐述的内容存在有相关司法解释和行政规定有尚未查询到的可能，假设这些尚未查询到的相关司法解释或行政规定对本意见书内表达的意见一概没有影响。

我们在审阅上文所述各份文件资料时，均是基于以下假设：

1.所有文件资料的署名、印鉴和图章都是真实的，提交我所的所有文件复印件与原件都是一致的；

2.所有文件资料所陈述的所有事实都是确实存在的；

3.所有文件的各方的签字缔约人，均是有权或者获得合法授权而签署的。

一、为出具本律师意见书，我们审阅了贵公司提供给我们的以下列出的各份文件的复印件

„„

二、本案涉及的当事人

1.湖北某商贸股份有限公司（以下简称“商贸公司”）； 2.A有限责任公司（以下简称“A公司”）； 3.B事业单位

4.C有限责任公司（以下简称“C公司”）； 5.D有限责任公司（以下简称“D公司”）；

6.E有限责任公司（以下简称“E公司”）。

三、商贸公司的基本背景资料

1.湖北某商贸股份有限公司注册资金为人民币9730万元，目前每年参加工商年检。

2.湖北某商贸股份公司属于发起设立形式的股份有限公司，发起人认购了公司的9730万全部股份。

3.湖北某商贸股份公司有5个股东：A公司、B事业单位、C 公司、D公司、E公司。

4.湖北某商贸股份公司尚有部分优良资产，土地和投资股权，但同时也负债，尚未出现资不抵债。

5.B事业单位从未参加过该股份公司的实际经营管理，也从未获得公司分红。

四、本案中商贸公司的股权结构状况

1.A有限责任公司实物出资价值人民币4300万元，占股44%，虽然有验资出资到位报告，但在工商部门查不到实物出资清单的备案登记资料；

2.B事业单位实物出资价值人民币3000万元，占股30%，有验资出资到位的报告，也在工商部门查到有实物出资的清单的备案登记资料；

3.C有限责任公司实物出资价值人民币400万元，占股4%，此股权属受让获得，原始出资人虽然有验资出资到位报告，但在工商部门查不到实物出资清单的备案登记资料，原始出资人已经被工商部门吊销其营业执照；

4.D有限责任公司实物出资价值人民币400万元，占股4%，此股权属受让获得，原始出资人虽然有验资出资到位报告，但在工商部门查不到实物出资清单的备案登记资料，原始出资人已经被工商部门吊销其营业执照；

5.E有限责任公司货币出资人民币1630万元，占股17%。该公司已经被工商部门吊销营业执照；虽然有验资出资全部到位报告，可能有部分货币未实际出资。

五、贵单位实质进入（维持、退出）湖北商贸股份公司的利弊分析

1、贵单位实质进入湖北商贸股份有限公司首先有利于控制实际有效运营，实现股权利益的最大化，如果经营恰当，管理有效，实现商贸公司盈利，还可以取得股东红利，为自己赢得一定的额外投资收益；其次如果进入公司后，公司日渐渐衰退，经营不善，负债累累，资不抵债，作为控股股东，也可以实际控制公司现有资产，保持公司资产不当流失，即使将来公司解散，在公司有财产可分的情况下，也可以保证作为控股股东的一方分得应该所分的财产，将自己的利益掌握在自己手中。但不利之处在于，由于委托方现占公司股份只有30%，没有绝对控股权，其对公司的控制力是有限的，容易被其他大股东边缘化，因此实质进入到实质控制需要有一定的时间，要花费大量的人力、物力和财力；另一方面，即使取得实际控制权以后，由于公司现处于亏损状态，要想使公司扭亏为盈需要有做大量的工作，需要有一个懂得经营管理的人才，而这一点委托方是否有这样的人选，尚处于不确定的状态。

2、贵单位维持湖北商贸公司的现状有利于保持持股股东的地位，拥有公司高层领导的推选权，而且对公司经营不需要作出更多人力资本投入，而且由于贵单位的出资已经到位，也不需要承担出资不实的责任，因此，即使公司面临破产，公司也没有必要承担因出资不实而带来的继续补足出资的责任风险。但是，维持现状的不利之处在于，虽然贵单位拥有一定的股份，但一直为参与公司经营管理，对公司的资产状况不甚了解，一旦出现公司解散的情况，容易造成对自我利益的损失，不利于保护单位资产；其次，由于单位长时间为未参与管理，如果公司出现资产转移的情形，单位也无从知晓，因此维持现状的不利就在于无法保护公司现有资产。

3、贵单位退出湖北商贸公司将会直接导致股东身份的丧失，其有利之处在于完全脱离与商贸公司的关系，清理贵单位的不良资产，其股份转让所得仍可为贵单位获得一笔收益；不利之处在于如果现在将股份转让出去可能无法达到贵单位出资时候的数额，而且与出资时候的数额相比相距甚远，更有甚者由于找不到合适的买者，造成股份难以出售。

六、贵单位实质进入（维持、退出）湖北商贸股份公司实施方案可能遇到的困难与解决的办法

1.贵单位实质进入湖北商贸股份公司实施方案可能遇到的困难与解决的办法

首先，派人进入公司管理层是一件十分困难的事情，按照现有《公司法》的相关规定，公司董事、监事有股东大会选出，因此要想在公司管理层中占有一席之地，必须在股东大会中获得足够的选举权，而贵单位只占公司股份的30%，难以形成多数表决；解决这一问题的办法有二：一是联络其他股东，以期获得其支持和帮助，在股东会中形成多数表决权；二是通过购买其他股东的股份扩充自己的股份，使自己拥有足够的多数表决权，然后再以绝对表决权进入公司管理层。其次，派人进入公司之后维持公司的稳定仍是一件困难的事情，由于贵单位长期不参加公司管理经营，对公司的资产状况、经营状况不甚了解，要想进入公司后顺利的掌控公司显得十分困难。要想解决这一问题的有效办法是采取循序渐进的办法，现拉拢公司现有主要管理人员，以维持公司的正常经营，并逐步更换公司部分管理人员、财务人员，然后再采取股东会议的形式，更换公司主要管理人员。

2.贵单位维持湖北商贸股份公司现状实施方案可能遇到的困难与解决的办法

贵单位如果维持公司现状，最大的困难在于无法保持公司资产的稳定和不被挪用，由于贵单位长期不参加公司经营管理，在公司实际管理中也没有一席之地，因此无法保证其它股东不利用在公司的职权，为自己谋取利益，作为公司的股东，贵单位无法对公司资产进行有效的监管，以保护自身利益。解决这一问题的办法是派人进驻公司，可以通过股东会议提名高级管理人员和监事，或者联合其它中小股东选举新的董事长，或者待发现公司不当处理公司资产，侵犯自身利益之后，采取股东代表诉讼的方法撤销公司所做的行为，以维护自身利益。

3.贵单位退出湖北商贸股份公司实施方案可能遇到的困难与解决的办法

贵单位退出湖北商贸股份公司的困难在于转让股份的困难，由于公司经营不散，公司日渐衰落，因此难以在市场上找到愿意购买公司股份的出资者，即使找到可能与刚开始贵单位的出资额相距甚远，造成贵单位的资产损失。解决办法就在于先暗中调查有哪些股东打算获取公司的控股权，然后通过其它人传出贵单位想出卖公司股份的消息，最后与该股东谈判，讨价还价，以恰当的价格转让贵单位手中的股份。

七、贵单位实质进入（维持、退出）实施本方案的注意事项

1.贵单位实质进入湖北商贸股份公司实施方案的注意事项

贵单位实质进入公司应注意以下几点：一是充分了解公司的经营状况以及现实资产，以及充分获取公司的财务资料，以全面掌握公司的状况，贵单位的实质进入做好铺垫；二是要充分了解现在公司股权分布状况，到工商局查看公司股权的备案以及部分股东破产后的股权被分到谁手中，有没有出现股权分割的情况，总之，要找到公司股权的实际拥有人；三是要做好与其他股份持有人进行长期的谈判准备，建议同时与多位股东谈判，把重点放在最想转让公司股份的股东上。

2.贵单位维持湖北商贸股份公司现状实施的注意事项

贵单位维持湖北商贸股份公司现状应注意一下几点：一是要充分关注公司动态，尤其关注公司资产流转状况，对有公司暗中转让公司资产的情形要格外警惕；二是要尽可能参与公司的部门经营和管理，或在公司中留有比较信任的员工，以期掌握公司最新动态；三是要保持与其它股东的密切联系，加强沟通，当遇到有侵害自身利益的情形，可以联系其它中小股东共同维护自身利益。

3.贵单位退出湖北商贸股份公司实施方案的注意事项

贵单位退出湖北商贸股份公司应注意以下几点：一是要找到恰当的合作伙伴，尤其是对公司的资产有投资需求的投资者，并与之进行关于股权转让的谈判；二是保证现有股份的完整性，保存好重要的股权凭证、验资报告以及工商部门出具的有实物出资的清单的备案登记资料。

本律师意见书仅供贵公司参考，其律师建议并不一定完全正确，难免有一些尚未考虑周全之处，故仅供贵公司领导决策之参考。

北京金台律师事务所武汉分所

号:A20094201060691）

执业律师（执业证

第四篇：法律意见书

法律意见书

水矿企管部

关于贵州水城矿业股份有限公司后勤事务管理部

与周婵房屋、场地租赁的

法 律 意 见 书

水矿股份非诉（2014）第4号

二 〇 一 四 年 四 月 三十 日

法律意见书

水矿企管部

贵州水城矿业股份有限公司后勤事务管理部：

我部门对你部门与周婵将要签订的《房屋、场地租赁合同》进行审查，现根据《中华人民共和国合同法》、《工商登记管理条例》、《关于印发<贵州省国资委监管企业实行法律意见书制度的若干规定（试行）>的通知（黔国资通法规[2012]151号）及其他相关法律法规的规定，结合我部的审查情况提出分析报告并提供相应法律意见如下：

一、法律分析 1.合同主体不适格。

（1）合同的出租方为“贵州水城矿业股份有限公司后勤事务管理部”，按照《合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”即只有自然人、法人、其他组织才是适格的签约主体。《合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”后勤事务管理部属于管理部室，不是法人主体，不具有签订合同的民事权利能力和民事行为能力。

（2）合同的承租方为自然人，无法以个人的名义独立对外经营。应成立公司，以公司的名义独立对外经营。

2.合同内容存在以下问题：

（1）合同名称与合同内容不符。本合同名义上虽为租赁合同，实质上仍然是承包合同的内容。而此种承包是法律上

法律意见书

水矿企管部

不允许的，在实际操作中也容易出现问题。

（2）合同租赁方式违反法律规定。《公司登记管理条例》第五十四条第一款规定：“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”第六十九条规定：“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机关处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本合同第六条“租赁期间六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司营业执照由乙方经营”违反了法律的禁止性规定。

（3）合同承包期限过长。本合同承包期5年应改为1年，1年期满后如有意愿再续租。

（4）合同争议方式约定不明确。本合同第十四条约定：“…如协商不成，向合同终订管辖人民法院提起诉讼。”应先在合同中明确签订地点，将此条其改为“…如协商不成，向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼解决。”

（5）工资分配相关内容属于承包经营的内容，建议删除。

二、财务分析

1.乙方投入资金、资产的帐务处理问题

乙方投入150万元新建“环保线”和投入资金对甲方的场地、道路进行平整、现有部分安检设备、业务办证厅进行改造和更新的资金，从确认投资的要件来看，不符合投资者投入的法律形式，无法确认投资主体，不能确认为投资款。

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水矿企管部

依据合同第五条约定，乙方投入资金对甲方的场地、道路进行平整、现有部分安检设备、业务办证厅进行改造和更新。（改造方案需甲方审核同意后方可进行改造），如乙方以六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司的名义经营，乙方投入的资金只能以甲方名义取得发票并纳入甲方，收取的款项账务上只能体现向乙方借款，挂其他应付款。

2.债权债务风险

乙方以六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司的名义进行生产经营，由于六枝多经分公司是贵州水城矿业股份有限公司的分公司，其发生的安全、环保、行业监管等经营风险法律主体是股份公司，虽然合同约定由乙方负责，但是在任何对外法律事项方面，都不能改变股份公司的法律主体地位，其发生的任何法律风险仍由股份公司承担。

3.租赁期间员工劳动关系及社会保险费问题

如乙方以六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司的名义对外从事生产经营，因六枝多经分公司是股份公司分公司，乙方其实是以股份公司名义进行生产经营，因此所有员工的劳动关系承担主体均为股份公司。租赁期间乙方安置或吸收六枝多经分公司的员工其劳动关系应延续股份公司的员工处理。新增资产的同时新增员工的劳动管理处理可以有两种方式：①吸收为水矿员工按股份公司的员工处理，②新增部分员工通过劳务公司委派按劳务费列支并索取劳务费发票。

劳务派遣只能适合于临时性、辅助性的岗位，但从租赁

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水矿企管部

合同来看5年的承包期，部分岗位可能会不适用劳务派遣的规定。且出租人撤走后，新增员工如何安置对股份公司来说是一个沉重的负担。

三、建议

合同提及的“租赁”模式存在一定的法律风险和税务风险，由于股份公司一直在为整体上市工作努力，而该种模式将会导致上述法律审查、财务核算和税务处理上存在的一些比较重大的影响，将会给上市申报审查工作造成一定的负面影响，我部针对该项目提出另外两种方案，供你部参考，具体如下。

（一）方案一——车间租赁模式

该模式为：对方投入资金和资产，以出租人名义搭建环保线购买设备投产，所有资产发票主体为股份公司，产权权属为股份公司，待建成投产后，由出租人出租，收取租赁费。承租方以自己名义独立生产经营，独立核算，市场化运作。租赁期满或双方协商终止租赁关系后，承租方撤出，全部资产归股份公司所有。

优点：车间租赁模式避免了因生产经营主体问题引起的法律风险、财务风险，也避免了终止运营后资产的后续处理问题，能提前确认投入资产的权属问题，承租人在生产经营过程中产生的一切纠纷和法律责任均与出租人无关，由承租人自行承担或解决，出租人不承担任何法律风险和财务风险。

缺点：该模式涉及到租赁场地、厂房和机器设备。在税收方面，出租方按取得的土地、厂房租赁收入的5%缴纳营业税，同时缴纳营业税附加税费（城建税、教育费附加、地方教育费附加、价格调节基金）；租赁厂房应按厂房租金乘以

法律意见书

水矿企管部

12%的税率缴纳房产税；租赁设备应按设备租赁收入的17%缴纳增值税及相应的附加税费（城建税、教育费附加、地方教育费附加、价格调节基金）；同时还应承担每年的土地使用税，税负比较重。

（二）方案二——场地租赁模式

出租人只将场地租赁给承租人，承租人在该场地上以自己名义搭建车间和建设生产作业线，建设投产后，承租人以自己名义独立开展生产经营，独立核算，市场化运作，出租人只收取场地租赁费。租赁期满或双方协商终止租赁关系时，全部资产归股份公司所有，承租人撤出。

优点：场地租赁模式同样避免了因生产经营主体问题引起的法律风险、财务风险，承租人在生产经营过程中产生的一切纠纷和法律责任均与出租人无关，由承租人自行承担或解决，出租人不承担任何法律风险和税务风险。在税费方面，只涉及场地租赁，只按场地租赁收入缴纳营业税及其附加税费和每年应缴纳的土地使用税，不缴纳其他税费，税负较轻。

缺点：实施该方案，只能在终止租赁关系后，厂房、机器设备、工具等资产才归股份公司所有，不能取得该资产权属属于股份公司的规范票据，只能作为营业外收入入账。另外，新建厂房时是否涉及审批手续，股份公司在接收厂房后是否需要变更厂房的相关手续，手续是否容易变更，这些问题尚不能确定。

综上所述，比较方案一（车间租赁模式）和方案二（场地租赁模式），从经营风险来看，方案一和方案二只存在是否能收到租金的风险，不存在其他经营风险；从税负情况来看，方案二的税负最低，只涉及营业税和土地使用税。因此，综合法律风险、税收风险、债权债务风险和税负情况等，方

法律意见书

水矿企管部

案二为最佳方案。

贵州水城矿业股份有限公司企业管理部

二 〇 一 四 年 四 月 三十 日

第五篇：法律意见书通用格式

法律意见书通用格式

一、法律意见书的结构

法律意见书(Legal Opinion)有可能涉及到各种事项，因而具体内容可能各不相同，但法律意见书的基本内容至少应该包括以下几个方面：

(一)首部：标题、编号等(二)正文，具体包括 1.委托人基本情况；

2.受托人(即法律意见书出具人)基本情况； 3.委托事项；

4.委托人提供的相关资料； 5.受托人独立调查获得的资料；

6.出具法律意见书所依据的现行有效的法律规定； 7.法律法理分析； 8.结论；

9.声明和提示条款。(三)尾部

1.出具人署名盖章及签发日期； 2.附件。

二、法律意见书内容的基本要求

(一)首部，即标题，实践中一般有两种写法，一是直接写“法律意见书”；一是具体写明法律意见书的性质，例如：“关于××银行贷前审查的法律意见书”。此外还可以有法律意见书的编号。(二)正文。

1.第1项和第2项主要是指法律意见书涉及的主体，即列举委托人和受托人的身份事项。委托人是指委托出具法律意见书的当事人；受托人是指法律意见书的出具人，包括律师和公证员。应将两者的身份事项列举清楚，根据一般法律文书对于身份事项的要求，至少应包括，如果委托人是自然人的话，依次应为姓名、性别、出生日期、住所以及身份证件号码；如果委托人是法人和其他组织，应当写明名称、法人代表或负责人、住所、证照号码。受托人应写明律师／公证员姓名、执业机构、执业证件号码。2.第3项即委托事项：应当写明就何法律问题提供法律意见。3.第4项和第5项分别为委托人提供的资料和受托人独立调查获得的资料：各类资料和相关事实应如实写明，如果有附件的应当另行注明。

4.出具法律意见书所依据的法律规定不需要具体到条款，只需要说明法律、法规、司法解释的名称和颁发机关及施行日期即可。需要注意的是，第5项内容有时在法律意见书中是空缺的，这是因为律师和公证员在出具某些法律意见书时没有义务去调查和获取其他资料。一般只有在律师和公证员有义务去调查和获取其他资料时，这部分内容才可能出现在法律意见书中，而这种义务有可能来自委托方的要求，也有可能源自法律的直接规定。5.法律分析部分：法律分析是法律意见书的主体，应当对于事实和法律规定作详细的分析，引用法律法规甚至司法解释的规定应完整具体。如有必要还应进行法理上的阐述。

6.结论：结论部分是实现法律意见书目的的载体，因而对于委托人和其他利害关系人具有重要意义，也是委托人和其他利害关系人作出决策的最为直接的依据。在措辞上应该严谨慎密、客观直接。

7.声明和提示条款：声明条款涉及到法律意见书的责任问题，对于任何一方当事人来说都具有重要性，声明条款的内容包括责任限定条款，即出具人对于自己应该承担的责任予以限制和排除的条款；提示条款是出具人提示委托人和其他利害关系人应特别注意的条款，也关系到委托人可能承担的责任。

8.署名盖章和签发日期：在法律意见书的右下角法律意见书的出具人应署名盖章，也就是说，律师或公证员应在该位臵手写署上姓名，出具法律意见书的律师事务所或公证处应加盖公章，盖章位臵应能压住律师或公证员署名及签发日期。至于签发日期则是指法律意见书出具的时间，应采用汉字而不是阿拉伯数字表示日期。

9.附件：对法律意见书的结论可能产生影响的文件应附于法律意见书之后，附件较多的，应另行编制附件目录。

范例：

参考样式一

审查《股权转让合同》的法律意见书

关于审查《股权转让合同》的法律意见书 致A先生

(2005)第xx号法律意见书(缩减版)

兹受A先生委托，就《借款合同书》、《股权转让合同书》等若干法律文件进行法律分析，并出具如下法律意见书。本法律分析仅限于审查协议文本之文字表述是否符合法律规定。

一、当事人

1、中达公司(《股权转让合同书》乙方，《借款合同书》甲方)

2、信能公司(《股权转让合同书》甲方)

3、中油公司

4、金立公司(《借款合同书》乙方)

二、主要事实

信能公司通过债转股的形式以人民币壹仟贰佰万元的价格向中达公司转让中油25%的股份(相关情况见《股权转让承诺书》、《合同鉴证书》、《关于同意信能公司转让股份的决定》、《关于同意变更增加新股东的决定》、《关于信能公司出让部分股权的决定》、《股权转让合同书》等)。为收购信能公司的股权，中达公司于2005年8月向金立公司无息借款人民币借款壹仟万元，并将其在中油公司所占有的法定股权25%其中的20.84%抵押给金立公司。(相关情况见《借款合同书》、《关于同意公司抵押股份的决定》)。

三、法律意见

本法律意见按照委托人所提供材料顺序进行审查，但仅列出我们认为需修改或增加的条款，对无须修改的条款，不再赘述。

(一)关于《股权转让承诺书》的审查意见

1、《股权转让承诺书》第一段第一句规定：“鉴于我司资金困难，向贵公司所借的人民币壹仟贰佰万元。”此句的表述不甚明确，建议修改为“鉴于我司资金困难，向贵公司借款人民币壹仟贰佰万元。”

2、《股权转让承诺书》第二段规定：“根据转让合同规定，我方同意以人民币1，200万元的价格，转让在中油公司所占有的25%股权转让给贵公司。”其中“转让在中油公司所占有的25%股权转让给贵公司”一句有语病，建议修改为“将在中油公司所占有的25%股权转让给贵公司”。

3、《股权转让承诺书》第三段规定：“我司保证在中油公司所转让给贵公司的股权没有设臵任何抵押权或其他担保权，如果由于抵押或担保引起第三者的追索，我方承担由此而引起的所有经济和法律责任。”由于“法律责任”的含义广泛，其与“经济责任”之间是包含关系，建议将最后一句修改为“我方承担由此而引起的相应法律责任。” 《股权转让承诺书》第四段“……如有虚假，我司愿承担一切经济、法律责任，负责赔偿。”及《借款合同书》第七项“……如果由于抵押或担保引起第三者的追索，甲方应承担由此而引起的所有经济和法律责任。”也存在类似的问题，建议做相同修改。

(二)关于《借款合同书》的审查意见

1、《借款合同书》第8项规定“甲方保证按合同在每年分红款项中优先支付借款。”这里“支付”一词宜修改为“偿付”。《借款合同书》第九项也有类似的问题，建议修改。

2、《借款合同书》第11项规定了仲裁或诉讼的纠纷处理方式。从减少争议的角度考虑，建议列明所选择的仲裁委员会。根据《民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，可向被告住所地或合同履行地人民法院起诉。此外，合同双方当事人可在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。

3、建议在《借款合同书》中增添违约责任的约定。

4、建议在《借款合同书》中增添变更或解除合同条款约定。

5、需要提醒的是，根据我国《担保法》第40条及《担保法司法解释》第57条的规定，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转归债权人所有，即法律禁止设立流质担保，有关流质条款的约定无效。若实现抵押权，可通过法院裁判的形式以抵押物抵偿抵押权人的债权。

(三)关于《股权转让合同书》的审查意见

1、建议在《股权转让合同书》中增加“公司各方股东同意放弃股权转让优先认购权”条款。

2、如选择协议管辖，可在《股权转让合同书》中添加“合同签订地”条款。

3、建议《股权转让合同书》第16条补充“保证所转让的股权不涉及任何争议及诉讼”的条款。

4、建议在《股权转让合同书》中细化股权转让的相关约定，比如“在本合同生效*日内，甲乙双方共同委托何人办理股份转让登记;上述股权转让的变更登记手续应于本合同生效后*日内办理完毕。”

5、建议在《股权转让合同书》中细化双方的权利义务约定，如保密事宜、甲方的交付及协作义务、乙方的配合义务等。以下规范性用语可供参考：本次转让事宜在完成前，甲、乙双方均应对本次转让事宜及涉及的一切内容予以保密;甲方应对乙方办理变更登记提供必要协作与配合;甲方应于本协议签订之日起，将其在公司的拥有的股权、客户及供应商名单、技术档案，业务资料等交付给乙方;自股权变更登记手续办理完毕之日起，甲方不再享有公司任何权利;甲方承诺作为公司股东及/或职员期间所获得的公司任何专有资讯(包括但不限于财务状况、客户资源及业务渠道等等)承担严格的保密责任，不会以任何方式提供给任何第三方占有或使用，亦不会用于自营业务.6、建议在《股权转让合同书》中添加违约责任的约定。以下规范性用语可供参考: 本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接经济损失;任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议。

7、建议在《股权转让合同书》中添加变更及解除条款规定。以下规范性用语可供参考: 本协议的变更，必须经双方共同协商，并订立书面变更协议。如协商不能达成一致，本协议继续有效。双方一致同意终止本协议的履行时，须订立书面协议，经双方签字盖章后方可生效。

四、声明

以上法律意见，仅供委托人参考。

参考样式二

关于药品经销合同合法性论证的法律意见书

（1996）XX证书字第XX号

致：台湾Z药品工业有限公司 上海Y药品进出口公司

上海X药品经销公司

[关于《药品经销合同》合法性的几点意见] 本处接受台湾Z药品工业有限公司(以下简称“台湾Z公司”)、上海Y药品进出口公司(以下简称“进口商”)和上海X药品经销公司(以下简称“经销商”)三方的申请，就三方当事人所签《药品经销合同》的真实性、合法性进行公证，并指派本公证员承办本案。现根据你们的申请，在办理该合同公证的同时，就合同的内容和条款在中国现行法律制度下的合法性问题出具公证法律意见书。

你们向本处提出如下问题：

一、台湾Z公司作为合同主体，应具有怎样的法律地位？

二、该公司的争议解决方式是否可以选择在日本商业仲裁协会进行仲裁？同时是否可以选择在中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁？

三、该合同的订立是否以取得中华人民共和国卫生部门颁发的药品许可证为前提条件？

为出具本意见书，本公证员审阅了你们提交的以下法律文件：

一、台湾Z公司与进口商及经销商之间的《药品经销合同》(草案)；

二、日本主管当局颁发的药品专利证书和药品商标注册证书；

三、台湾Z公司的《公司执照》、《登记证》和《公司章程》；

四、台湾Z公司法定代表人的身份证明；

五、进口商和经销商各自的《营业执照(副本)》和《公司章程》；

六、进口商和经销商各自的法定代表人的身份证明；

七、进口商和经销商的药品进口和经销许可证。

对于上述文件，暂且假定：

一、所有文件的签字和盖章都是真实的；

二、所有文件均是真实的、完整的、有效的，无任何隐瞒、遗漏和虚假之处；

三、所有提交的副本、复印件与正本、原件一致；

四、文件中事实的陈述是正确的。针对上述问题，本公证员提供以下法律意见：

一、台湾Z公司作为合同主体，应具有怎样的法律地位？

由于台湾地区当前所处的特殊地位，其社会制度、经济制度与大陆有较大的差别，为此国务院于1988年7月3日发布了《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》(以下简称“《规定》”)，赋予台湾同胞赴大陆投资进行经贸活动特殊的优惠待遇；根据1994年全国人大常委会通过的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》(以下简称“《投资保护法》”)第二条的规定，台湾同胞包括台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人。可见，《规定》适用于包括在台湾注册的公司在内的有关主体。

台湾Z公司是日商在台湾登记注册的法人即台湾法人，由于台湾是中国领土不可分割的组成部分，因此Z公司作为台湾法人也就自然成为中国法人。

但是，台湾地区的特殊性又使得在台湾登记注册公司的法律地位具有相应的特殊性。根据《规定》第五条的规定，台湾投资者在大陆投资，可以参照适用国家有关涉外经济法律、法规，享受相应的外商投资企业待遇。

因此，Z公司作为合同主体，应具有中国法人的地位，但其在大陆进行投资和进行其他经贸活动时，可以适用国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受中国法律给予外商的优惠待遇。

二、该《药品经销合同》的争议解决方式是否可以选择在日本商业仲裁协会进行仲裁？同时是否可以选择在中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁？

《规定》第二十条规定：包括台湾公司、企业和个人在内的“台湾投资者在大陆投资因履行合同发生或者与合同有关的争议，当事人应当尽可能通过协商或者调解解决。当事人不愿协商、调解的，或者协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交大陆或者香港的仲裁机构仲裁。”

《投资保护法》第十四条规定：“台湾同胞投资者与其他省、自治区和直辖市的公司、企业、其他经济组织或者个人之间发生的与投资有关的争议，当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿协商、调解的，或者协商、调解不成的，可以依合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交仲裁机构仲裁。”

上述规定虽然主要针对投资问题而作出的，但却是中国目前为止对台商在中国大陆进行经济贸易活动最权威、最具体的规定，也是处理台商在大陆进行经济贸易活动的重要法律规范和主要依据。

由上述《规定》和《投资保护法》的规定可以看出，台商与大陆其他当事人因经贸关系而发生争议的，原则上应在大陆的仲裁机构进行仲裁，如果各方当事人同意，也可以在香港的仲裁机构进行仲裁。《药品销售合同》(草案)第三条约定：“若此争议由出口商或者经销商开端，则在日本大阪进行仲裁，依日本商业仲裁协会的商业仲裁条例。”为确保上述《药品经销合同》仲裁条款的有效性，建议将仲裁地点由“日本大阪”改为“香港”。

因为，英国已加入1958年在纽约通过的《承认与执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称“《纽约公约》”)，使得《纽约公约》对香港同样适用。香港的仲裁机构作出的裁决，可以根据《纽约公约》的规定，在任何其他《纽约公约》的成员国得到承认和强制执行。

《药品经销合同》(草案)同时还约定：“若由台湾Z公司开端，则在中华人民共和国国内进行仲裁，依照中国国际经济贸易仲裁委员会的法则。”那么这一规定是否可行呢？

依据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称“《仲裁规则》”)第二条的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁的方式，独立、公正地解决产生于国际或涉外的合同性或非合同性的经济贸易等争议，包括中国法人及／或自然人之间发生的上述争议，以保护当事人的正当权益，促进国内外经济贸易的发展。从《仲裁规则》可以看出，台湾Z公司作为中国法人与中国境内的其他法人之间的经济贸易争端，可以提交给中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。因此《药品经销合同》(草案)所规定的“若由台湾Z公司开端，则在中华人民共和国国内进行仲裁，依照中国国际经济贸易仲裁委员会的法则”在仲裁地的选择上是可行的。但是本公证员在审阅《药品经销合同》(草案)过程中，发现《药品经销合同》(草案)对在中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁的具体地点没有作出规定。根据上述《仲裁规则》第十二条的规定，双方当事人可以约定将其争议提交仲裁委员会在北京进行仲裁，或者约定将其争议提交仲裁委员会深圳分会在深圳进行仲裁，或者约定将其争议提交仲裁委员会上海分会在上海进行仲裁；如无此约定，则由申请人选择，由仲裁委员会在北京进行仲裁，或者由其深圳分会在深圳进行仲裁，或者由其上海分会在上海进行仲裁；作出选择时，以首先提出选择的为准；如有争议，应由仲裁委员会作出决定。为此，建议《药品经销合同》当事人对仲裁具体地点问题予以注意。

值得一提的是，中国已于1986年12月2日加入《纽约公约》，该公约已于1987年4月22日起对中国生效，所以中国国际经济贸易仲裁委员会作出的裁决，同样可以根据《纽约公约》的规定，在任何其他《纽约公约》的成员国得到承认和强制执行。

三、该《药品经销合同》的订立是否以取得药品许可证为前提条件？

由于该《药品经销合同》只涉及药品的进口和销售的原则性规定，而没有进口和销售事项的具体规定，而根据双方在《药品经销合同》第一条中的约定可知，“台湾Z公司”采购产品供应给进口商和经销商的前提是：

第一，有关供应产品的详细条件得到三方当事人同意；

第二，产品取得中华人民共和国卫生部门所颁发的药品许可证。

可见，该合同项下产品取得中华人民共和国卫生部门颁发的药品许可证只是台湾Z公司采购产品供应给进口商和经销商时，“有关供应产品的详细条件得到三方关系者同意”，即三方当事人还将进一步签署具体的产品进口协议或者产品经销协议。如果三方当事人不签署新的具体的药品进口协议和经销协议，就无法确定三方当事人在交易中的具体权利和义务。所以，签署新的具体的药品进口协议和经销协议，是本项交易完成的必要条件。

综上所述，产品取得中华人民共和国卫生局颁发的药品许可证只是台湾Z公司采购产品供应给进口商和经销商的前提，而不是签署该合同的前提。

本意见书仅仅限于出具之日中国有效的法律、法规、规章。

本意见书仅为《药品经销合同》办理公证事项而出具。

未经本公证员事先书面同意，本意见书不作其他用途。

中华人民共和国××省××市××公证处

公证员：××（签名）

一九九六年××月××日

参考样式三

关于银行以未竣工的建筑工程为抵押物

向开发商发放贷款问题的建议

(2002)XX×证书字第XX号 ××银行上海分行风险管理部：

鉴于贵行下属某支行曾向本处申请以未竣工的建筑工程设定抵押及贷款的相关协议进行公证，虽然，以未竣工的建筑工程设定抵押并没有违反法律规定，但对于银行而言，该抵押权存在着诸多障碍，不应过分信赖此类抵押能够规避贷款风险，故建议在实践中应尽可能选择其他担保方式。理由如下：

一、以未竣工的建筑工程设定抵押的合法性

《中华人民共和国担保法》并没有规定未竣工的建筑工程是否可以作为抵押物设定抵押，而《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条明确规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”因此，在未竣工的建筑工程上设定抵押是合法的。

二、以未竣工的建筑工程设定抵押的风险

以未竣工的建筑工程设定抵押担保物权的风险主要可以归纳如下：

（一）未竣工的建筑工程的价值能否维持和满足抵押的要求是不确定的

由于未竣工的建筑工程的价值取决于工程的完成进度和工程质量，而建筑工程在何时竣工、是否延期和完成的质量状况如何都是不可预料的，银行也不会去关注一项工程本身的进展状况。一旦建筑工程未能如期竣工或者由于后续资金不足而陷于停工状态，不仅发展商可能会由于收不回投资而无法如期偿贷，而且开发项目本身的价值也会随之下降，银行在该项目上享有的抵押权并无充分的保障。甚至在某些情况下，建筑工程的价值可能会低于贷款的数额。

(二)设定抵押的房产的销售情况可能会因为法律上的障碍而不甚理想，进而影响开发商的还贷能力

作为一般的购房者而言，对于购买在建筑工程上设定抵押的房屋总是比较谨慎，在多数情况下，会要求开发商提供没有任何权利瑕疵房屋，所以，开发商必然会被要求注销存在于建筑工程上的抵押担保。《中华人民共和国担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可见，作为抵押人的开发商要对外售房的可能途径是：1.告知购房者房屋上存在抵押并获得其同意，而这种对购房者的产权缺乏保障的房产，购房者一般不愿购买；2.抵押人提供其他担保而注销存在于抵押物上的抵押权，将售房所得提前清偿所担保的债权或者向约定的第三人提存。而要求抵押人提供其他担保注销抵押权对于一开始就缺乏其他担保方式的抵押人来说可能是比较困难的。

因此，以建筑工程设定抵押的房产能否如期对外售出是令人怀疑的，并且，开发商能否获得预期的收益来归还贷款也是不可预计的。

(三)抵押权与留臵权冲突时，抵押权的效力较低，从而有可能影响抵押权的物权担保价值

《中华人民共和国合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”按照一般的理解和实践中法院的做法，此条规定在于说明在发包人未能支付工程款项时，承包人对工程享有留臵权。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留臵权并存时，留臵权优先于抵押权人受偿。”

因此，如果发包人也就是抵押人未能及时清偿工程款项，抵押人也未能及时地归还贷款，承办人和银行同时要求实现担保债权时，就拍卖工程所得的款项，必须先清偿承办人的工程款，第二顺序受偿的才是银行，银行的资金安全并未得到完全的保障，贷款风险也并未得到有效规避。最高人民法院的司法解释在法理上也是有依据的，抵押权属于约定担保物权，这样规定的理由在于防止抵押人通过故意虚设物上的抵押权去对抗法定的留臵权，从而使留臵权人利益受损。

综上所述，开发商以未竣工的建筑工程作为抵押向银行申请贷款，银行如果同意发放贷款，应尽量选择其他更为安全和有效的担保方式，以规避相应的风险，确保贷款的安全性。

本意见书仅供银行参考；未经本公证员同意，不得用于其他用途。

中华人民共和国××省××市××公证处

公证员：××（签名）

二○○二年××月××日

参考样式四

关于

的法律意见书

（）

字第号

至: 自: 致: 天津冠达律师事务所依法接受贵公司的委托，指派本律师根据贵公司及其工作人员向我们提供的与本案有关的材料，我们假设本案材料已包括已知与本案有关的所有材料以及其向本律师所陈述的相关事实，就贵公司

一案进行法律分析并提出法律意见。

现出具法律意见书如下，供贵公司参考。

一．出具本法律意见书所依据的证据材料（事实依据）： 1.2....二．出具法律意见书所依据的主要法律及司法解释（依据）： 1.2....三．本案的基本事实

据本意见书所载明的情况及贵公司相关人员的介绍：（基本事实）四．双方的争议及交涉情况（本案背景）1.2....五．对本案的法律分析： 1.关于本案

问题。1.1

1.2.2 关于本案

问题。2.1 2.2..六．（若是案件一审前，则）对本案解决纠纷的两种建议方式的比较：

以上是从诉讼角度做的分析，但是需要说明的是，关于本案的解决方式，可以考虑有诉讼与调解（非诉）两种方式可以选择，现将两者对比如下，供贵公司选择：

1、诉讼需要的时间比较长。根据民事诉讼法的规定，人民法院适用普通程序审理的案件：一审，应当在立案之日起6个月内审结。二审，应当在二审立案之日起3个月内审结。另外，如果法院做出了对贵公司的有利判决，在对方不主动履行判决的情况下，贵公司还要提出强制执行申请，而判决的执行仍然需要一定的期间。因此，通过诉讼解决纠纷耗时较长。

2、诉讼需要支付一定的（承担高）费用（的风险）。包括但不限于交付（需要预先支付包括）诉讼费（原告预先交付，判决后由败诉方承担）等（费用）。

但其优点是判决书或法院制作的调解书有强制执行效力。

3、调解（非诉讼）方式解决（虽无需垫付诉讼费），其问题是缺乏权威机构的强制效果。但其优点是可以随时进行，方式多样，一般情况下成本较低。

（具体到本案，我们）本律师倾向于先行采用调解（非诉）方式处理本案。因为：第一…

需要说明的是，上述意见是对目前掌握的相关证明材料的基础上做出的，分析是我们对本案的初步法律分析，供且仅供贵公司参考，不用于任何第三方使用。该分析的前提是假设您告知贵公司及相关人员的情况介绍和提供的资料（情况与事实完全相符，提供的资料）完整、准确、真实，资料的复印与原件相符的基础上而做出的初步分析意见，也不排除随案情发展进一步修改的可能。

本意见书不是本事务所和/或本律师向贵公司做出的保证，仅供贵公司内部在处理本案时做参考之用。委托人对本意见的结论有独立判断之权利。未经本律师事务所及本律师书面许可，本意见书不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用。

本事务所和/或本律师所拥有唯一的解释权。

天津冠达律师事务所

律师：

****年**月**日