从一起工程造价纠纷案件看审判实践中造价司法鉴定所应遵循的从约原则的法律适用问题及对策

第一篇：从一起工程造价纠纷案件看审判实践中造价司法鉴定所应遵循的从约原则的法律适用问题及对策

从一起工程造价纠纷案件看审判实践中造价司法鉴定所应遵循的从约原则的法律适用问题及对策

摘要：在工程造价纠纷中，往往需要进行造价司法鉴定。在当前我国法律尚未对民事诉讼中工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则作出明确规定的情况下，相关业界人士在实践中总结出从约、取舍、合法、独立、公正和回避等基本原则。其中，从约原则是保障工程造价司法鉴定过程和结论合法、公平、有效的重要原则之一。当相关案件进行司法鉴定时，审判人员应避免审判权的不当转移，司法鉴定人员应避免超越职权、“以鉴代判”，而是应当在司法鉴定整个过程中始终贯彻从约原则。

关键词：从约原则工程造价司法鉴定合同纠纷法律适用

随着我国房地产业及城市基础设施建设的迅猛发展，建筑行业也随之发展壮大。但建设工程施工合同纠纷也随之不断增加，尤其是涉及工程造价的纠纷占据了更大的比重。由于此类纠纷中争议标的都比较大，原、被告对工程造价的确认意见分歧也比较大，工程造价司法鉴定程序由此应运而生，其重要性也日益凸显出来。在纷繁复杂的工程造价司法鉴定中，存在一个非常重要的现实问题，即什么是工程造价司法鉴定所必须遵循的基本原则？这个实际问题决定了工程造价的科学性、公正性和合法性，也决定了诉讼案件的审判质量和客观公正。由于目前我国法律对民事诉讼中的工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则并无明确的规定，而司法实践又迫切需要有鉴定人员所共同遵守的工作准则，因此，法律界人士和造价咨询业人士在实践中总结了从约、取舍、合法、独立、公正和回避等六条基本原则，这些原则也实际指导和规范着鉴定人的造价鉴定行为，为鉴定结论的客观、公正、科学提供保证。其中，从约原则虽是工程造价司法鉴定中重要的基本原则，但往往在司法实践中得不到审判人员和司法鉴定人员的重视，导致相关案件的审判质量无法得以保证。本文中，笔者将通过剖析所代理的一起工程造价纠纷案件，着重对审判实践中造价司法鉴定所应遵循的从约原则的法律适用情形和对策进行探讨。

基本案情

2001年9月21日，某房产公司（甲方）与某建筑公司（乙方）就建设某住宅小区工程第三标段六幢F型公寓楼签署了《建设工程施工合同》一份。合同约定为固定价格合同，合同价款为：1176.01万元，材料价格不调整，设计变更和发包人要求的变更按招标文件规定优惠4％按实调整。如因乙方原因造成工期延误，每延误一天按工程价款的万分之四支付违约金，且由此造成的逾期交房引起的给购房人的赔偿由乙方全额承担。同时，建筑质量约定为优良，否则，乙方应按建筑面积8元/平方米支付赔偿金。另外，合同特别约定了工程签证和索赔由甲方首席代表在事件发生后7日内办理，逾期作废。因甲方原因造成的停工、误工要以现场实际发生、监理及甲方现场代表签证为据。合同履行过程中，工程严重逾期竣工。根据《工程竣工验收证明书》中开工和竣工核准日计算，乙方所施工的六幢F型楼少则逾期763天，多则逾期959天。2005年7月，乙方报审的结算价为2865.8万元，双方约定由审价部门在80天内出具审价报告。江苏某工程造价咨询有限公司依甲方的委托，于2005年9月审核并出具了工程结算审核书，审核价为1875.96万元（未反映有关质量、工期等的奖罚条款）。乙方拒绝承认该工程结算审核书的结论。

由于甲、乙双方对结算价款的认定差距巨大，乙方将甲方诉至地方中级人民法院，要求依据乙方所报结算价格给予未支付工程款。甲方则提起反诉，认为乙方质量和工期违约，根据审价报告结论并扣除违约金和已支付工程款，乙方还应返还甲方多支付的500多万元款项。

案件审理过程中，甲方认为乙方没有证据证明审价部门的审价报告存在问题，因此，乙方拒不接受该审价报告结论是无理的，审价报告结论理应得到采信。甲方同时说明，即便需要对工程造价进行重新鉴定，也应坚持按照合同价加变更调整价款的方式，即只需对变更部分进行审价，而不应对工程造价进行全面鉴定。但乙方坚持按其所报的所有工程结算数量金额和资料进行全面审价。法庭未接受甲方意见，而是委托司法鉴定机构对工程造价进行全面鉴定，并要求甲方将所有乙方提交的结算资料转交鉴定机构。然而，由于该工程涉及六幢楼的建设，且工期逾期长达三年之久，施工设计变更、签证和现场资料多达数箱，内容十分复杂，法庭未对该涉案所有结算资料进行任何质证就要求全部提交鉴定机构，而鉴定机构认为是甲方提供的资料也就未要求甲方对所有资料发表意见就做出鉴定结论，工程总价款为2165.38万元（因无法确认延误工期是哪一方的责任，该结论不反映工期的条款）。甲方针对该鉴定结论指出，部分设计虽有变更但无相应的造价索赔签证，或虽有签证但不属于符合合同约定的有效签证，因而提出该部分造价不应予以认可的意见。鉴定机构认为鉴定过程是以客观存在为依据，公平为原则，并按照审价规则进行的，鉴定结论并无不妥。目前，本案仍在审理过程中。工程造价司法鉴定的概念、特征和依据

一、工程造价司法鉴定的概念

工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人，依据其专门知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。

工程造价司法鉴定作为一种独立证据，是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。

二、当前工程造价司法鉴定的特征

1.工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实，诉讼当事人一般包括承发包双方，有的还涉及分包方。

2.由于建筑工程生产周期长，生产过程复杂，定价过程特殊，所以工程造价司法鉴定涉及材料往往数量大，内容多。

3.建筑工程造价目前正处在新旧体制交替过程中，工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化，工程造价司法鉴定的依据正处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。

由于当前建筑市场中承包商之间竞争十分激烈，垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等等各种现象都会在诉讼活动中显现出来，无形中增加了司法鉴定难度。

三、工程造价司法鉴定的依据

工程造价司法鉴定依据是得出客观、真实、可信鉴定结论的保证。鉴定依据是否真实、齐备直接影响到工程造价鉴定质量。工程造价鉴定依据主要包括：

（1）委托方出具的工程造价鉴定委托书。

（2）当事人的起诉书和答辩状、法庭庭审调查笔录。

（3）工程设计图纸、设计变更、工程验收记录、隐蔽工程签证记录。

（4）当事人双方签订的施工承包合同、合同补充协议、变更洽商记录、材料设备采购发票及加工订货合同。

（5）工程预算书、工程结算、工程签证。

（6）招标文件及其答疑，标底及投标书，中标通知书。

（7）现场勘察记录、鉴定调查会议记录，有关照片，录像资料。

（8）国家标准规范，计价依据（包括适用的定额、取费标准）。

（9）人工单价、材料信息价格、机械台班单价及有关工程造价管理规定等。

（10）鉴定的有关文件和其它资料。

工程造价司法鉴定从约原则的法律适用

工程造价司法鉴定的从约原则简言之即约定优先。在民事诉讼活动中，合同是双方当事人真实意思的体现，我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，任何人均无

权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，“工程造价鉴定结论确定的工程款计算方法和计价标准与建设施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定的为准。”第十三条规定，“建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定的为准。”这也是对约定优先原则的立法肯定，也更加明确了在工程结算出现纷争时，约定优先是法定原则。

一、工程造价司法鉴定前审判人员不当转移审判权的问题和对策。

在上述案件中，双方合同约定是固定价合同，并对合同价款的调整范围和方法进行了具体约定，这些约定显然并无违法之处。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该规定从另一个方面充分肯定了当事人约定优先的原则。该解释第二十三条同时规定：“当事人对部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 所以，在甲方不同意全部鉴定的情况下，法院应只对设计变更或发包人提出的变更所引起的合同价款调整部分进行委托鉴定，而不应对工程造价进行全面鉴定。但在实际案件审理中，审判人员却忽视这个问题，以技术性、专业性、复杂性为托词，直接委托进行全面鉴定。事实上这样的情况在审判实践中也屡见不鲜。此外，根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干问题规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”仍以前述案件为例，显然乙方应对工程变更引起合同约定价款的变更负有举证责任。同时，本案合同通用条款第31.1 款、第31.2 款规定“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”、“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”，且合同专用条款中有“所有工程签证和索赔由甲方首席代表在事件发生后7日内办理，逾期作废”的特别约定，这些条款都对工程变更程序及认定作出了合法的和非常明确的规定，理应在审理过程中得到认可和保护。但在案件审理中，涉及合同价格调整的应由乙方举证的内容，大部分却只有甲方下发的设计变更通知单或监理单位认可的工程变更单，而没有举出双方协商变更合同约定价款的相关证据，不符合相关条款的要求。因此，按照举证责任分配的规定，这些变更内容不应予以确认和采信，而应认定该部分合同约定的价格没有发生变化。但实际情况是审判人员以该等证据庞杂、专业性强、量大等为由不进行详细质证，却统统交由鉴定机构进行鉴别，造成事实上审判权的不当转移，影响了案件的审判质量和公平、公正。

为解决上述问题，我们认为审判人员在审理价款纠纷案件时，首先应当从当事人签订的合同入手，逐条逐款地审查，并结合当事人的主张及陈述，正确理解合同双方当事人的真实意思，严格保护合同中约定的内容。工程造价司法鉴定的从约原则要求审判人员应在对工程造价进行司法鉴定前，认真对所有涉及工程造价的结算依据资料进行充分的质证和认定，对涉案各方所主张的工程资料，如无

有效证据支持，则该部分的鉴定申请应不予支持，也即在委托鉴定时就应当向鉴定机构明确鉴定的范围和依据的证据材料，而不是遇造价纠纷就全部委托鉴定并将所有计价资料交由鉴定机构鉴别，任其越俎代庖，这将给鉴定结论和案件审理造成致命的硬伤。由于合同约定的工程造价不能因一方的鉴定结果而被否定，审判人员在涉及类似案件时，要注意避免听信一方当事人的主张，而忽略理解双方当事人约定的“真意”；应避免盲目接受当事人变更约定的鉴定申请，防止造成当事人不必要的诉讼负担及对审判结果的错误期盼。维护遵从约定原则，防止对合同的不正当履行，是人民法院公正、公平地解决纠纷、保障当事人的合法权益的出发点，也是维护建筑行业交易安全、市场稳定的现实需求。

二、工程造价司法鉴定工作中造价鉴定人员“以鉴代审”的问题和对策。

在工程造价司法鉴定过程中，不但存在审判人员不当转移审判权的问题，同时也存在司法鉴定人员超越职权，“以鉴代审”、“以鉴代判”的问题。仍以上述案件为例，由于鉴定机构以客观存在和所谓的公平原则对未经过质证的结算依据的资料，特别是工程变更单和工程签证单进行事实认定，并以此作为造价鉴定的依据，鉴定过程明显有悖于从约原则，所作出的鉴定结论的公平性和法律效力无法得到保证，所以不可能被甲方所认可。

在我国相关法规没有进一步规定工程造价鉴定应遵守的原则的情况下要避免上述问题的发生，造价司法鉴定工作就同样要严格遵从约定原则。当然，遵从约定的前提是约定必须合法，只有这样才能保持鉴定工作的中立性、独立性，才能有效地对证据进行取舍，从而保证鉴定结论的公正、有效。遵从约定既是鉴定工作的首要原则，又应当贯穿于鉴定工作的始终。根据《合同法》的自愿与诚实信用原则，在造价司法鉴定过程中，鉴定人员显然也无权自行选择或否定当事人之间有效的合同或补充约定的内容。所以，鉴定机构在进行工程造价司法鉴定之前，应当明确要求司法机关委托鉴定的送鉴材料已经过涉案当事人质证认可，送鉴材料的复印件应由委托人注明与原件核实无异；其它委托鉴定的送鉴材料，也应明确委托人需对材料的真实性承担法律责任等。如果送鉴材料不具备鉴定条件或与鉴定要求不符合，鉴定机构可以不予受理或向委托人说明要求补正等。另外，本案中双方对合同价款调整的约定也存在争议。乙方认为合同价款调整约定为设计变更和发包人要求的变更按规定优惠4％按实调整，由于合同中没有对所谓的规定进行进一步的明确，所以应当按实调整；甲方则认为该条约定当然是指变更价款按计算规则计算后再优惠4%。鉴定机构在鉴定时是按实际发生调整的，对此甲方也不予认可。《合同法》第125条1款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，作为发包人的甲方通过招标的程序获得中标单位的目的就是为了通过择优汰劣的筛选，以最低或者较低的价格获得最优的工程。所以关于合同价款调整的约定显而易见是具体明确的，不存在争议。鉴定机构在鉴定过程中由于擅自“以鉴代审”，不经过法院审理过程的认定，忽视了从约原则，致使其出具的鉴定结论明显存在瑕疵。

工程造价司法鉴定就其本质而言是因委托而产生的专业行为，而非行政、司法行为，即不是国家行为，其公正准确程度并不取决于鉴定人员行政权力的大小，而是鉴定人员的专业技术水平和职业道德水平。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程造价计算的重要依据，同时也是民事诉讼审理的核心内容，因此要求鉴定机构应与法庭审判程序相配合对涉案证据进行确认。鉴定人应对鉴定证据效力的确认权有明确的认识与界定，切忌“以鉴代判”，以致超越职权。一般来说，鉴定证据是否符合工程造价技术规范及其效力问题应由鉴定人确认；而对涉及案件定性问题的事件、行为（如合同、协议）效力问题应由法院认定。须由法院认定的证据，应及时交由法院，待认定其效力后再行鉴定；或在可能条件下，设定不同认定结果情况下的不同的鉴定结论，供委托方庭审质证后确认。

上述案例以及普遍存在的工程价款纠纷案件基本都是由工程量增加引起合同价款的调增而涉及造价司法鉴定的情况，但事实上也有不少案件是因工程量减少而引起的涉及司法鉴定的情况，而且即便是总价调增的案件也包括局部价款调减的情况。99版《建设工程施工合同》通用条款第31条确定变更价款条款中未规定发包人在工程量减少时应办理的有效手续，只规定了承包人在发生工程变更时应提出报告等，否则视为不涉及合同价款的变更。但是承包人往往不会对工程量减少引起的价款降低主动提出报告，那么该部分造价应该如何认定？虽然通用条款第36条有关索赔的条款中规定发包人和承包人对索赔适用相同的程序，但该条款未并没有规定未按时提出索赔报告的后果就应当视为不涉及合同价款的变更。那么是否能根据有效的设计变更单和有效的发包人提出的变更通知单来确定工程量的减少，从而确定合同价款的减少呢？在合同有关发包人履行方式内容约定不明确的情况下，笔者认为应当根据《合同法》第六十二条的规定，按照有利于实现合同目的的方式履行，并依照造价司法鉴定行业客观、公平、公正的准则来确认设计变更单和发包人提出的变更单中载明的工程量减少的有效性，以保证工程造价司法鉴定结论的准确性。

总之，凡是涉及工程价款纠纷而要求进行司法鉴定都应遵循从约原则，从而体现合同双方的真实意思，维护各方的合法权益，最大限度地保证相关案件审理的公平性、有效性。

参考文献

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