对《合同法司法解释2》部分条款质疑汇总范文大全

第一篇：对《合同法司法解释2》部分条款质疑汇总

对《合同法司法解释2》部分条款质疑汇总

对合同法司法解释

（二）第一条的相关质疑

陆青

一.解读解释的内容

解释

（二）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”

该解释的任务显然是在于解决合同是否成立方面存在的争议，对此提出的标准是：如果能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。司法解释似乎将这个标准的内容看成了合同成立的推定要件。随后，该解释又提出了法定或者约定优先的但书条款。

第二款中“对合同欠缺的前款规定以外的内容”本身的语言表述存在问题，显然不存在“合同欠缺的前款（规定）”。如果解读为“合同欠缺了前款规定以外的内容的”，那么，需要明确，究竟什么是“前款规定以外的内容”？似乎应该是指第一款第一段“当事人的名称或者姓名、标的和数量”以外的内容。从“当事人的名称或者姓名、标的和数量”的语言表述看，本条司法解释针对的条文应该是合同法第十二条，其中列举了合同法一般包括的八项内容：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。那么，显然，“当事人的名称或者姓名、标的和数量”以外的内容“当事人的名称或者姓名、标的和数量”以外的内容应该是指住所、质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法等。

这样理解的基础上，我们再来看前后两款的联系，似乎第二款就不是在解决合同是否成立的争议了，而是在解决合同成立后，合同内容的确定问题。值得注意的是，将某一项内容认定为合同欠缺的内容，似乎说明事先已经把这部分内容确定为该合同的组成部分了。这实际上是进一步重申了第一款的合同成立推定标准，即除了当事人的名称或者姓名、标的和数量需确定外，其他因素原则上不影响合同的成立。对第二款的另一个困惑是如何理解“当事人达不成协议的”的表述？究竟是指当事人对合同部分条款的的内容存在争议还是指对合同的部分内容的欠缺不能补全？前者属合同条款的解释范畴，后者则涉及合同内容的确定。这个问题似乎可以通过对“合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等”的系统分析来回答。第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定的或者约定不明确的，可以协议补充；不能协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条则是在依照六十一条规定仍不能确定的情况下，补充了进一步的法定标准。而第一百二十五条则是在当事人对合同条款的理解有争议的情况下，确定了一系列合同解释的标准。但既然司法解释第一条放在第一部分，即“合同的订立”一节下面，显然不是为了解释合同解释的问题。因此，该条似乎应该看成是对第六十一条中的“按照合同有关条款”来确定合同内容时应该考虑的因素。

二.当事人对合同成立与否的争议类型

综合第一部分的分析，该条解释似乎想解决合同法中并没有明确规范的合同成立要件问题。但很遗憾，这层意思并没有明确表达出来。从文字表述上看，本条解释似乎针对的是所有涉及合同成立与否的争议。

实际上，当事人对合同成立与否，可能涉及如下一些实践争议，如：

I.究竟是不是成立了合同法律关系还是双方存在其他关系，比如实践中存在的无偿合同和好意施惠的区别问题（后者在当事人之间不存在合同权利义务关系）；

II.双方之间的沟通是要约邀请、要约还是承诺、反要约？在超市购物行为、电子交易行为中往往存在着这方面的争议，在此不作细述；

III.合同何时成立了？

IV.要约的撤回和撤销以及承诺的撤回是否有效。比如实践中要约人在收到承诺之前，与第三人订立合同并同时撤销要约，究竟哪个合同已经成立？（根据合同法第二十五条（承诺生效时合同成立）和第二十六条前半段（承诺通知到达要约人时生效），似乎说明合同在承诺通知到达要约人时前并没有成立，对当事人双方也没有约束力，而根据第一十八条，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，那么，在没有收到承诺通知之前，要约人即使撤销要约，对合同成立与否也处于不确定状态；

V.合同成立的形式是否具备；

VI.合同成立是否需要交付以及其他特殊条件，比如是实践性合同还是诺成性合同；

VII.合同成立和生效的关系等。

对此，司法解释似乎都无能为力。

三.质疑以当事人的名称或者姓名、标的和数量作为合同成立的推定要件

以当事人的名称或者姓名、标的和数量作为合同成立的推定要件，同样值得商榷。

根据合同法总则第二条的规定，合同不仅仅包括设立民事权利义务关系的协议，还包括变更、终止民事权利义务关系等各种类型的协议。比如同一当事人可能对原合同的部分内容作出了非实质性的变更，也可能订立了新的合同。这种情况下，尽管很明确当事人的名称、标的和数量，不能直接认为新的合同就一定成立了。

另外，合同法总则同样规定，订立合同遵循平等、自愿、公平和诚信原则等。对合同是否成立，应该首先推究当事人双方的意思，即使这种推究未必完全采取主观标准。合同成立则是指合同当事人在平等、自愿、互利、协商的基础上依法就其合同的主要条款形成了合意，属于事实判断层面的内容（以此区别于合同生效）。显然，确定了当事人、标的、数量并不能代表合同成立。因此，应该根据具体情况、当事人表述和合同类型等分析哪些是该争议合同的必要条款。现实生活中，合同类型纷繁复杂，以当事人的名称或者姓名、标的和数量作为合同成立的推定要件，似乎针对的主要是商品交易类型的合同。尽管司法解释提出了法定和约定的但书条款，但前述标准显然失之过狭。例如，涉外合同中当事人双方可能希望对合同争议适用的法律或者保密条款作出明确的约定，甚至就此专门订立独立的合同，那么，这部分内容就变成了相应合同的必要条款。

笔者认为，合同成立应该具备的条件包括：存在合同主体（当事人）、客体（注意：不是指解释中提到的标的，因为后者实际上指的是标的物）和相关形式。合同权利义务主体应该是确定的或者可以确定的，这点毋庸置疑。而合同的客体也应该是具体确定的。这点可以从合同法第一十四条和第二十一条的规定得出：前者规定要约的意思表示必须内容具体确定，而后者则规定承诺是受要约人同意要约的意思表示。对合同形式的规定则体现在合同法第十条。而合同法第十二条的规定显然仅仅具有法律模式的参考作用，该条明确提出“合同的内容由当事人约定”，同时提出“一般”而不是“必须”包括列举的八种条款。

四.质疑解释第一条第二款

前面提到，司法解释第一条的两款规定既要调整合同成立与否的问题，又要调整合同内容如何确定的问题。但实际上，两者的性质完全不同。合同的内容如何确定是合同订立以外的问题，其前提是对合同的成立已经没有了争议。从体例上看，合同法第十二条和第六十一条和第六十二条之间没有任何系统性联系——前者规定在合同法第二章合同的订立，而后者规定在合同法第四章合同的履行，其区别不言而喻。从内容上看，第六十一条涉及对合同生效后，当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容不能明确或者没有约定的情况，这本身就已经潜在说明了该法条的适用范围只针对质量、价款或者报酬、履行地点等内容不影响合同效力（成立）的情况。

实际上，如果说解释第二款的规定涉及的是合同内容如何确定的话，既然已经存在了合同法第六十一条、第六十二条和第一百二十五条等可以适用，该司法解释不仅没有解释任何情况来解决实践争议，反而有了画蛇添足之嫌。更何况，解释第一款被明确放在了该司法解释中合同的订立这一部分。

五.总结

因此，无论从语言表示、实际功能还是体系安排上，司法解释的第一条的内容和存在必要性都值得商榷。

《合同法司法解释2》第十五条的缺陷

桂雪溪

日前，最高人民法院颁行了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二），其中的第十五条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”窃以为，该条文存在立法缺陷。

上述条文的意思在于，排除买卖合同法定无效的情形，“一物多卖”的情况下，某一个或多个买受人在无法取得约定给付时，可以要求出卖人承担违约责任。也就是这些没有一同履行的合同并不由于“一物多卖”发生无效、不成立、可撤销的情况，而仍然有效。那么既然有效，债权人又不能得到约定的给付，自然可以要求债务人承担违约责任。该规定本身是符合《合同法》及《民法》的精神的。合同的成立取决于当事人的合议以及必要合同条款的达成（包括书面和口头）；法定无效的情形只限于《合同法》第五十二条规定的那五种；撤销权的行使应根据《合同法》第五十条操作，看订立合同时是否存在重大误解、显失公平的情况。这些与债务人实际履行能力无关。

在合同法解释二颁行前的实践操作中，“一物多卖”的合同依照民法的基本理论，都是认定为有效的。解释二第十五条引发了混乱。

《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《民法通则》第一百一十一条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”

按照上述法律规定，违约责任中，必然包括“继续履行”的责任承担方式。那么当出卖人“一物多卖”，不能同时履行一个以上的买卖合同时，买受人依据《合同法解释二》第十五条的规定“请求追究出卖人违约责任的”，实际上也包括了要求出卖人承担继续履行，交付约定出卖物的责任。在这种情况下“人民法院应予支持。”吗？

如果是种类物的话，那自然没有问题，但如果是特定物呢？在一个房地产买卖合同中，买受人要求出卖人交付约定交付的特定的房产，已经把房产售出办理登记的出卖人是绝对变不出相同地址、相同坐落、相同楼层、相同面积的一套住宅的。买受人依照第十五条的规定，要求出卖人承担违约责任，承担继续履行双方签订的房屋买卖合同中约定那一套房产，也就是已经被卖出、完成物权变更登记房产。从规定上看并无不可，但是法院能够支持吗？

其实，《合同法》第一百一十条对这种情况有过界定，“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者实施上不能履行……”在《合同法司法解释二》制定的时候，如果立法者在第十五条中增加相应的说明，确定“债务人事实上不能承担继续履行的违约责任情况下的补救措施”，那就可以把这个缺陷弥补起来。

对《合同法》司法解释二第二十条的质疑

第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

在最高人民法院编写的理解和适用中对确立这条司法解释的理由进行了说明，并以实践中遇到指定抵充的比较少见，故未对指定抵充进行说明。在这解释出台之前，这或许不是问题，但这解释出来之后，问题也就随之而来。

假定：甲对乙负有两笔无担保债务，均已到期，其中债务一先与债务二到期，但债务一已过诉讼时效，而债务二未过诉讼时效（或者也过了诉讼时效，但数额明显小于债务一），那么当债务人的给付不足以清偿全部债务时，按照该司法解释规定，应清偿先到期之债务，而此时债务一已过诉讼时效，若不允许债务人进行指定（此种情况下甚至应允许债务人进行事后指定），必将使债权人得到其本已无公力救济之权利而有悖债务人之真意，也使得诉讼时效制度被规避。

故认为该解释应当增加在双方无约定，且债务人在给付时未指定的情形，适用该解释。如果依该解释应先得到清偿之债务已过诉讼时效，除非债务人明确表示抵偿该债务的，不能视为低偿该债务。如果仅有一笔已过诉讼时效之债务到期而其他债务未到期，可认为债务人有抵偿此笔已到期债务之意思，如果仅有数笔已到期并过诉讼时效之债务，则由债务人在这些已过诉讼时效之债务中进行指定。

第二篇：合同法司法解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问

题的解释(一)

【颁布单位】 最高人民法院

【发文字号】 法释[1999]19号

【颁布时间】 1999-12-19

【生效时间】 1999-12-19

【时效性】

最高人民法院公告最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）已于１９９９年１２月１日由最高人民法院审判委员会第１０９０次会议通过，现予

公布，自１９９９年１２月２９日起施行。一九九九年十二月十九日最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）（法释〔一九九九〕十九号 一九九

九年十二月一日最高人民法院审判委员会第一千零九十次会议通过）为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：

一、法律适用范围第一条 合同法

实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时

没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。第二条 合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发

生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。第三条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同

法。第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会

制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。第五条 人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。

二、诉讼时效第六条 技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之

前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民

法院不予保护；尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为二年。第七条 技术进出

口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知

道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过二年的，人民法院不予保护；尚未超过二年的，其提起诉讼的时效期间为四年。第八条 合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或

者延长的规定。

三、合同效力第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论

终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定

该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事

人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同

法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

四、代位权第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。第十七条 在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。第十八条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

五、撤销权第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

六、合同转

让中的第三人第二十七条 债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。第二十八条 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。第二十九条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

七、请求权竞合第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问

题的解释

（二）【颁布单位】 最高人民法院

【发文字号】 法释〔2009〕5号

【颁布时间】 2009-04-24

【生效时间】 2012-03-22

【时效性】

最高人民法院 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）（2009

年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过）法释〔2009〕5号 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。二○○九年四月二十四日 为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：

一、合同的订立 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取

合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

二、合同的效力 第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条

第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

三、合同的履行 第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。

第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息；

（三）主债务。

四、合同的权利义务终止 第二十二条当事人

一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。第二十五条依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

五、违约责任 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

六、附则 第三十条合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

第三篇：合同法司法解释全文

合同法司法解释

我们团队的研究对象为福建武夷山大红袍的营销策略，其中涉及到原料产地，个体经营以及规模化公司的经营情况，并且将其与澳大利亚印度茶品牌Byron chai的营销模式作对比，进一步研究大红袍进入国际市场的道路（以澳大利亚为例）。我们还将重点研究在电子商务等贸易形式的发展下，茶叶的营销战略的转变，提出进一步发展的方案。我们团队成员来自保险院，商院及统计院，队长来自保险院。这是一支努力认真的团队，将于八月初赴福建开始自己的征途。

 选题意义和创新点我们通过对福建大红袍营销方式的研究，探索传统茶业在现代化市场上的复兴，并以此为传统行业如陶瓷业，丝绸业适应现代市场的复兴提供借鉴。同时通过对大红袍原产地和澳大利亚印度茶业品牌Byron chai的实地访问，我们对其营销方式做出对比，提出自己的看法，试图探索解决其弊端的方法。

从现有文献来看，大红袍抓住了电视剧《乔家大院》播出带来的机会，推广大红袍品牌。最后又邀请张艺谋执导《映像大红袍》的公演，把这场文化大戏推向顶峰。可见，大红袍相关公司和政府已经对利用文化手段推广大红袍，打造品牌作出了尝试。

我们项目的创新点在于，我们更加关注大红袍产业在营销方式上做出的改变，并试图通过对大红袍的营销研究，探寻其他传统产业走出困境的方式。再者我们的部分队员赴澳大利亚对印度茶Byron chai的实地研究能更真实与深入地为大红袍的国际化经营提供有价值的参考内容。我们通过对点的研究探索一般性意义上的解决方式。/ 6

同时，我们尤其关注大红袍在销售信息化手段方面的改变。作为作为成功利用文化价值推广大红袍品牌的武夷山当地政府和相关大红袍产业，在不断适应市场过程中也尝试了电商。电商发展是市场大势所趋，电商将给传统的生产营销方式带来巨大的改变。我们以大红袍的营销为例，探索如何利用电商更好的推广扩大大红袍的市场。

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 实践项目简介福建武夷山的名茶“大红袍”是我国最负盛名的名茶之一，经历过过价格的波动，但销量一直较高。而在其产地，大红袍的生产销售也形成了一条从茶农到加工厂，再到各个销售点的独特的营销链。此次，我们“小红袍”社会实践团队的9名成员将于2014年8月赴大红袍的故乡，位于福建省的武夷山进行针对大红袍营销策略的实地调研，并且将有队员赶赴澳大利亚研究茶品牌Byron chai，将其与大红袍进行对比，为大红袍的国际经营搜集经验。我们将利用约一周的时间通过走访茶农，茶叶加工厂收集营销方面的信息及电子商务等贸易手段在其中的运用，探究当地政府对茶产业的支持政策。实地考察中，我们将进行小组交流、讨论、总结，撰写调查报告，对大红袍产业的营销策略进行深度解析，指出其中的可借鉴之处和不足，发现中国茶产业的一角。

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 社会实践主要内容

我们的主题是福建省武夷山大红袍茶叶的营销之道,主要调研武夷山大红袍茶产业如何从当年销路缺乏价格低下，到现在的市价高销量好的中国十大名茶之一，使茶产业成为武夷山地区重要的富民手段，这必然与该地区的贸易营销策略 2 / 6

（如电子商务等贸易手段）有很大的关系。我们从主线中的三个主体——茶农，茶企业，政府，出发，调研武夷山大红袍茶产业从茶农的原茶销售，到企业加工茶后的营销，以及政推广武夷山大红袍茶产业所起到的重要推动作用，着重关注他们所采取的策略及贸易手段。我们还将派遣部分队员赶赴澳大利亚这些都是推动福建武夷山茶产业现在如此繁荣的原因之一。

我们组通过商讨，此次实践要得到我们需要的结果，首先，我们需要了解福建武夷山大红袍的基本情况，如：生长情况，产量等，先从网上得到一些基本资料，后主要从当地的相关部门人员得到确切数据及当地茶农的亲身工作中得到的数据。如：大红袍茶产业在当地的地位，应通过对当地市民的问卷调查反映真实的情况！。如：当地茶叶的贸易手段，如：是否有与时俱进采取电子商务等贸易手段，贸易手段是影响营销策略等非常重要的因素之一！需要认真考量，这些都是影响茶产业营销的重要影响因素，对后续的调研有重要的参考意义

其次，是“茶农—公司—市场”这条重要的茶产业链的主要线索，其中分为两个过程，第一个是茶农将自己的茶销售给各大茶企业，第二是茶企业将自己生产的成品大红袍茶叶销售出去。我们小组预计将分为两个小分队，一队去武夷山大红袍重要茶产地与茶农亲密接触，与他们交谈，同时还要与茶企业相关的部门交谈，若有固定茶农与茶企业交易地点，进行实地调查。另一队，前往各大企业，征得同意，与企业营销部门进行采访交谈。对一些重要的调研核心问题充分交流，从交流中总结出企业的营销之道。

最后，我们赴澳大利亚的队员将实地考察Byron chai茶品牌。Byron chai是印度品牌，它以手工作坊的形式打入国际市场，虽较为小众，但仍有相当的名 3 / 6

气。我们队研究这个印度茶品牌的营销策略，与大红袍做出对比，然后为大红袍走向国际市场提供经验，提出建议（以进入澳大利亚为例）。还有一个非常重要的环节，就是政府的推广。首先需要与相关部门联系，希望通过努力，得到一个专访这方面领导的机会，通过专访了解到政府这几年来为推广武夷山大红袍茶叶所作出的各方面努力，还有就是政府是否有采取对促进茶产业发展的一些优惠政策，使茶农和公司都能获得利益，进一步扩大茶产业的发展？政府在福建武夷山大红袍茶产业发展中的作用需要通过此次调查，以及与公司、茶农的的交谈获得，这是调研中非常重要的内容之一。

实践过程中，我们设计并完成两份调查问卷：

问卷1.前期了解调查问卷：该问卷的对象为广大消费者，问卷设置内容包括被调查者对大红袍的日常消费情况；对其他茶叶品牌的消费情况；认知度调查；满意度调查；进一步提升的建议等。

问卷2.行业内部深入调查问卷：该问卷 对象包括茶农，个体经营者，企业，问卷围绕经营困难点、生产加工线、销售方式及平台、主力市场、茶文化推广业务、出口贸易、消费者反馈信息等方面进行深入调查。

总之，围绕着“茶农—企业—市场”和“政府的促进推广”，开辟市场的策略进行调研，从各发方面的主体，得到相关资料和数据！进过小组讨论，总结，得到福建武夷山大红袍茶产业发展迅速，到现在的繁荣的营销之道！

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可行性分析/ 6

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1、政策支持：近年来，为整合品牌资源。为凸显千年茶树“大红袍”的品牌资源优

势，武夷山市将“大红袍”资源进行整合，对外大力宣传推介“大红袍”品牌，从而将品牌放大做强，将资源优势转化为了商品优势、效益优势、品牌优势。

2、队员优势与分工：首先，队员中有福建当地的同学，在寻找渠道进一步了解企业

内部时会更加方便。其次，组员都有在社会实践之前阅读过相关书籍，听取前辈经验，其中部分组员在此之前也曾参加过其他社会实践，具有丰富的经验，其中赴澳大利亚的同学有一定的知识储备和较强的交流能力，能顺利且成功地进行国际交流。最后，部分组员具有相当的文采，在撰写新闻稿和最终完成论文时更加轻松且出彩。分工方面，8名组员，4名主要负责实地考察参观，与厂商，茶农等沟通与交流。2名负责新闻稿的撰写以及人人，微信，qq等状态的发布与转载。2名同学主要负责相关资料的查询与最后论文的撰写。这其中，后勤等如食宿，目的地路线的了解等由组长负责。

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3、对实践地的前期了解：通过在网上查阅资料，我们已经了解到，经过近年的发展，“武夷星大红袍”被评为中国名牌农产品。武夷山更是大力发展“大红袍”的相关产业。经过8年多的发展，武夷星公司的“大红袍”产品占武夷山市场的占有率达到73.7%。随着大红袍品牌效应凸显，武夷岩茶旺销大江南北，全国各地发展武夷岩茶营销店达4000多家。据武夷山市工商局统计，2006年前武夷山茶叶注册商标不到200家，2007年增加到300多家，现在达到500多家，今年申请注册数已经有200多个，预计到年底将超过300个。2013年10月27日，武夷星大红袍作为中国乌龙茶的代表，更是荣登世界名茶评比第一名。巨大的影响力、品牌效应以及政府的大力发展，我们更加方便获得有效的资源。同时，社会的发展变化让我们看到，大红袍在走向大众消费者时，也面临着诸多不确定环境因素。5 / 6

因此，大红袍如何克服所面临的机遇与挑战，探索不同于传统的经营模式来提高大红袍的知名度，并且使影响力扩展到全世界，十分值得研究与令其他公司借鉴。

4、保障及应急方案：学校的知名度使我们与企业进行交流与沟通具有一定的保障。

通过一年的锻炼，我们在与企业沟通的过程中也不会有太大的问题。在找不到与茶厂直接进行沟通的情况下，我们可以通过与当地数量众多的茶农进行交流与沟通，来了解当地的茶业情况。我们也将充分利用信息交流工具，使中国福建和澳大利亚的组员保持畅通联系。

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5、已有资源：通过各种渠道，现今我们已经找到了当地一些制茶企业的联系方式，如武夷山市文公茶叶公司，福建省大宝山茶叶有限公司，福建省安溪星光茶叶有限公司。而且我们队通过当地同学找到了一些负责人的联系电话。澳大利亚的实践地点也以确定，并取得了联系方式。同时我们联系到了一些有经验的学长学姐，从中学到很多相关的知识与技巧。/ 6

第四篇：劳动合同法司法解释

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。

第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

第二条 因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

第六条 当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。第十一条 劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

第十二条 劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

（六）其他正当事由。

当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动

人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

第十三条 劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

第十四条 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

第十五条 劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

第十六条 用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

第十七条 劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第十八条 劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。

用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》已于2012年12月31日由最高人民法院审判委员会第1566次会议通过，现予公布，自2013年2月1日起施行。

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释：

第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；

（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。

第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应

予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

第五篇：合同法司法解释

合同法司法解释

（二）若干法律问题

主讲人：最高院曹守晔、曹士兵、王闯

授课地点：国家法官学院河南分院

整理：杨成一、起草指导思想

1、注重司法解释的合法性：以合同法规定为前提，尽可能避免创设条款、避免立法内容。

2、注重司法解释的实践性：汇集法官的司法经验，吸收以往立法成果，避免条文笼统原则。

3、注重司法解释的理论性：以合同法原理为指导，吸收理论研究成果，注意理论创新，避免理论抄袭。

4、注重司法解释的国际性：兼顾涉外合同案件审理，与有关国际公约、国际规则接轨。

5、注重司法解释的民主性：广泛听取银行、保险系统、国资委、律师协会、侨联及各级法院的意见。

6、注重司法解释的通俗性：用人民群众看得风、听得懂、感受到的语言方式表达

二、主要内容

第一部分：合同的订立

第一条是合同必备条款，规定合同的三要素——合同主体、标的、数量，目的在于实体法意义上提供合同成立的判断标准，性质为行为规范、裁判规范。

第二条是重点，即规定了事实合同，用排除法规定除书面形式、口头形式以外的形式，事实合同不体现当事人的意志，为合同法关于合同成立理论预留了接口，认定事实合同在于表明促成合同成立、维护交易安全的司法态度，目的是更加追求合同实质上的正义，解决司法实践中遇到的难题。如至ATM机取款、停车场停车、向哑巴服务员购物。

第三条是悬赏合同的法律依据，悬赏人的行为具体、明确构成要约，完成特定行为的人是承诺，没有规定悬赏人不履行悬赏的违约责任。但书部分说明违反程序法、实体法的悬赏合同不支持。

第四条“摁”更口语、通俗，符合民间习惯，但摁手印有效只解决摁手印自身的效力问题，并不等于合同有效，其与合同有效不能等同。

第五条对格式条款应结合第九、十条理解，对“采取合理的方式”进行界定，同时规定了举证责任，采取合理的方式说明义务的内容是提请对方注意免除或限制其责任。

第六条对交易习惯进行界定规定。

第七条缔约过失责任是重点规定，在合同法规定的两种缔约过失责任形式外，规定了第三种形式。第二部分合同的效力

第九、十条目的是解决合同法第三十九、四十条对格式条款说明义务和后果无效在规定上的矛盾，区分了格式条款可撤销和无效的不同情形，认定格式条款的关键点在于没有与当事人磋商，而不是事先打印好，需要法官识别，如银行的合同与对方协商签订，不是格式条款，互联网上的合同都是格式合同。第九条规定产生了新案由：撤销格式条款诉讼，但并不妨碍审理合同纠纷案件中直接用合同法规定认定格式条款无效，该条给当事人多提供了一条救济渠道。格式条款的禁止规则是禁止免除自己的义务，加重对方的义务。

第十一条规定追认采到达主义，不采发出主义，合同自订立起生效确立了合同的生效时间，但诉讼时效的起算从追认的时间起算比较合适，只有追认合同才有履行可能，履行合同才能产生请求权。冒用他人姓名签订的合同无效，不存在追认问题，因为没有真实意思表示。

第十二条的意义在于追认行为既可以是意思表示，也可以是行为，即被代理人已经开始履行合同 1

义务。超越经营范围实际超越授权范围，构成无权代理，因特种目的设立公司实际存在超越经营范围，但授权不清属于有权代理，实质是授权一切范围。

第十四条是亮点，采用缩小解释的方法，但删除了草案中“人民法院不得以违反管理性强制性规定为由认定合同无效”的规定，在符合法律总精神前提下，尽可能缩小无效合同范围。

第十五条规定多重买卖合同都有效，取决于出卖人的自愿履行行为，出卖人有自愿履行的自由，但应承担买受人的实际损失，包括预期可得利益损失。

第三部分合同的履行

第十六条涉他合同，坚持全国人大法工委解释，向第三人履行的合同第三人有权请求债务人履行，如保险公司受益人为第三人，即向第三人履行，第三人有权请求保险公司履行，除非保险公司和投保人约定互相免责条款，由第三人履行合同，债权人对第三人没有请求权。

第十七条是涉外代位诉讼的管辖问题，吸收了公约、条约成果。

第十八、十九条在合同法规定六种撤销权情形下，增加了两种情形，即还包括恶意设立担保，造成其他债权人丧失清偿机会，其他债权人可以行使撤销担保的权利，但前提是债权人与担保人恶意串通设定担保，使其他债权人丧失清偿机会。对“明显不合理的低价”量化标准没有法律依据，衡量“以明显不合理的高价”收购他人财产要考虑市场多动因素。

第二十、二十一条是重点，规定债的法定抵充清偿顺序范围、顺序，非常具有可操作性，前一条对任意清偿作出限制，在实务中对债权人既未指定也未约定，所起作用很大，后一条抵充方法有利于债权人，但是否允许债权人指定抵充有争议。

第四部分合同的权利义务终止

主要与合同法表述一致，第二十四条规定的异议权是形成权，不予支持就是不予审查，对异议权行使予以时间上的限制。

第二十六条情势变更规则是亮点，依据民法总则、合同法设计的裁判规则。

第五部分违约责任

第二十七条规定方便当事人，在形式上不过高要求，不拘泥方式。

第二十八条对增加后的违约金数额作出量化标准。

第二十九条规定量公标准，便于司法层面操作。

三、几个重要法律问题

1、关于事实合同

也即行为合同、推定合同，其更多是站在法官角度，运用经验法则、逻辑规则、证据规则，更多从裁判方法上推定，“其他形式”是指从民事行为能够推定有订立合同的合意。

2、关于格式条款

适用司法解释

（二）第九、十条并不排除合同法第三十九、四十条的适用，尤其是实务中如果当事人违反了合同法第四十条，就不需要考虑是否违反第三十九条，违反民合同法第四十条规定，不管有没有提示对方注意，格式条款一律无效，当事人不需要另行通过撤销格式条款的救济途径，因为第四十条的法律后果重于第三十九条，格式合同保护相对人的特殊利益，需要法官识别，需要向相对人即接受格式合同一方作有利解释，如保险合同有大量免责条款，有绝对格式条款和相对格式条款，必须和当事人协商一致。

3、关于效力性强制性规定和管理性强制性规定

效力性强制性规定，指法律、行政法规明确规定违反就无效，或虽然没有指出违反就无效，但实施这种行为就构成违反社会公共利益、国家利益的，就无效，如出现“不得、必须、禁止、应当”等字眼，但出现上述字眼并不等于必然是效力性强制性规定，效力性强制性规定目的不是处罚，而是否定民事上的效力。

管理性强制性规定，是从条文分析调整平等主体之间还是行政关系的主体之间，如公务员八小时外经商签订合同的效力，公务员法是行政法，公务员业外不得经商等规定，是管理性强制性规定，如果没有其他导致合同无效的情节，不能认定合同无效，特别是公务员一方不得以其自身是公务员身份

要求确认合同无效。如商业银行法规定的“不得”条款，不导致合同无效；对公司法第十一条应从公司授权角度看待，不要从强制性规定看待。

4、关于情势变更适用及与商业风险的区别

情势变更原则核心要件是缔约时无法预见，利益平衡是侧重于保护守约方，适用时必须报高级法院核准，必要时报最高院审核。不能把金融危机当作情势变更普遍适用，情势变更不等于免责。

司法解释第二十六条关于情势变更采排除式，在实务中构成抗辩事由，不构成一个诉，如抗辩成立则驳回原告诉请，如构成情势变更，变更成立才产生撤销权、变更权；如情势变更成立后当事人请求变更合同，必须另外起诉。

区分商业风险与情势变更：关键看风险是否离谱得达到无法预见的程度。

5、关于代位权问题

对债务人的次债务人的连带保证人，能否行使代位权：可以行使，但不能对一般保证人行使代位权，因为一般保证人享在先索抗辩权。

保证人能否对次债务人行使代位权：不可以行使，保证人仅享有或有权，因债务尚未到期，并不当然享有权利。

代位公不仅限于金钱，还可代位于物权，如拍卖财物，代位起诉，代位权不限于金钱债权符合代位权理论。

合同法司法解释

（一）第二十条规定次债务人向债权人履行清偿义务是归属性代位权，债权人是在自己份额内主张代位权，这是对传统合同法理论的突破（传统理论认为，次债务人只能向债务人偿还全力，然后由债务人向债权人清偿）。

6、关于无权代理问题

无权代理结果是合同无效，例外情况是被代理人追认。表见代理本质上是无权代理，是无权代理的另类，关键点在于相对人有充分理由相信无权代理人有代理权，举证责任在相对人。如小偷偷了合同书签订的合同无效，因为表见代理不够，直接导致没有充分理由相信。

合同法第五十条规定代表人责任，实质是越权，负责人包括董事、总经理，举证责任在单位。董事长签订保证合同，董事会不认可，首先审查公司章程，公司章程确定应由董事会确定，保证合同无效；如果公司章程未涉及，推定为董事会不能议决，推定为应股东会议决，仍然是无权代理合同，保证合同仍然无效。如果法律有明文规定阻止一切表见代理成立，法律的约束对外绝对发生效力，但公司章程对外不发生效力，如果签订合同时提交了公司章程，但仍然未按公司章程的要求签订保证合同，另一方也有重大过失，保证合同无效。

7、关于继续性合同问题

继续性合同，已经履行的部分即使合同无效，也不再返还，合同无效的效力是往后无效，但如果违法的合同，表述上应认定自始无效，如租赁合同根据合同性质不能返还，已履行的租金可以通过判决补偿的方式不动。

8、关于违约金问题

支付违约金和继续履行合同能否同时判决支持：理论上可在一个案件中同时解决，但如果同时支持这两种请求，造成结果上的利益不公平，一般可只支持前一个诉请，目的是制止违约现象，但又要考虑到结果上的不公平。如果仅是单个诉请都可得到支持。

法院能否依职权调整违约金数额：最高院认为可以行使释明权，防止不必要的诉讼，但当事人约定的违约金过高过低予以调整，必须根据当事人请求，这是原则。极其例外的是，当事人没有请求，但约定的违约金严重违反公序良俗原则，法院必须依职权主动介入，绝对避免暴利的发生，否则将产生不利的司法导向。

9、关于合同解除问题

合同解除是否影响违约金条款：合同法第九十八条规定合同权利义务终止，不影响合同中清理和结算条款的效力，因此合同解除不影响违约金条款。

合同解除有三个救济途径：停止履行、恢复原状（即恢复到合同订立前状况，包括收益）、赔偿损失

（但不包括预期可得利益损失），但投资款恢复原状时，利息是恢复原状的必然，而不是赔偿损失。因此合同解除后，法院不得判赔偿预期利益损失。

10、关于可得利益损失问题

可得利益损失是纯粹的预期利润损失，类型有：生产利润损失；经营利润损失；转售利润损失。认定可得利益损失三个规则：

（1）可预见规则—合同法第一百一十三条第一款但书部分。

预见时间：缔约时预见到的损失；

预见内容：既预见到损失类型，又预见到损失数额；

预见标准：最重要，第一正常人标准，即经济人或理性第三人。第二身份标准，如生产加工企业倒卖棉花，无法预见到该利润损失。

（2）减损规则—合同法第一百一十九条，防止损失扩大，但主观上已尽量弥补、客观上适当扩大的损失也应赔偿。

（3）损益相抵规则—残留物的价值必须扣除，没有上交的税收必须切除，交易成本不能赔偿，如住宿费、交通费、旅游费、律师费。

举证责任分配：

总额举证—受害方；

可预见损失举证—受害方；

扩大损失举证—违约方；

违约收益举证—违约方（也可由受害方举证或平均分配）；

必要成本举证——受害方。

可得利益损失赔偿除外情形：

恶意欺诈：合同法第一百一十三条第二款；

人身伤亡精神损害；

约定损害赔偿计算方法；合同法第一百一十四条第一款。