论国际贸易关系的标准合同

第一篇：论国际贸易关系的标准合同

论国际贸易关系的标准合同

摘要：当前,国际贸易的趋势之一是大量使用标准合同。随着国际贸易的日益开展,作为规范贸易当事人的国际贸易合同正在向着标准化、格式化的趋势发展，其对我们固有的观念产生了巨大的冲击。本文以国际标准合同为分析基础，客观地评价国际标准合同，并且提出对保护经济上处于弱势的发展中国家的几点建议。

关键词：国际标准合同；示范合同；发展中国家；意思自治

一、国际标准合同的产生的基础世纪初，保险业和铁路运输业等公用事业开始发展，对于这些公用性组织而言，由于相对人的不特定多数性及交易的重复性，为了交易的便捷便开始制定能重复使用的合同约款,标准合同遂开始出现。所以，标准合同是应现代商事交易由双向转向多向、从一次性交易向连续性交易的变化而产生。但是谈到合同人们自然会联想到契约自由和杜摩兰(1500—1566)的意思自治说。如果我们把双方当事人的协商一致认为是赋予契约以生命，并将平等、自由与公平等不言而喻的民法原则当成是契约的健康标准的话，那标准合同的出现似乎是扮演了一个“契约杀手”的角色。但是同时标准合同天生是与传统合同自由、平等的背离，这种背离并不是人为主观所造成的，而是整个社会经济的发展现状造成的，是客观的，而且这种背离是对形式上的合同自由的修正与发展，它为我们开始通向实质上的合同的自由、正义开启了一扇大门。所以标准合同的出现并非是将全部抹杀现实契约原有的本质，而只是把人们从理想中带回现实中来；相反其还大大促进了国际贸易的发展。就如英国的迪普洛面勋爵所指的：“这些合同中的定式条款都是经过了多年的实践后而固定下来，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作，经验证明，它们能够促进贸易的发展。”

纵观标准合同的历史,就可以清楚地认识到这点。标准合同正是在合同自由原则得到极大发展的同时开始出现的。对于那些一方当事人固定，另一方为不特定多数人双方而言，为避免交易的麻烦,制定内容确定化的文本以便可以重复多次使用，这无疑是最简便的方法。同时标准合同并不是天生就存在的，其仅仅是近代垄断资本主义经济发展的产物。随着科学技术的飞速发展，商业交易日益繁盛,特别是公用事业的大量出现，如保险、铁路运输等，使得标准合同得以兴起并被越来越广泛地应用。在目前普通人订立的合同总数中，标准合同的数量大约占95%以上。一位西方学者甚至认为标准合同占现代市场经济发达国家数量的99%，称“我们生活在标准合同的世界里”。所以标准合同已经在公用事业中立稳了脚跟，得到广泛的运用。传统的契约理论渐渐不能适应环境的变化，同时人们的思维模式也发生了变化。正如有学者认为“在近代民法中，民法遵循的是形而上学的思维模式，把一切人都抽象地当作契约主体，不考虑主体间现实经济能

力与缔约能力的差别，追求的只是形而上学的平等，至于具体的当事人在现实中处于何种经济环境、相互实力有何悬殊，则非所问”。对合同自由的追求唤起了人们标准对合同的重新认识，开始了对合同的实质性的自由的深思。

二、国际标准合同的概念及范围

对于标准合同的概念和范围，各国的立法和司法实践对其理解各不相同。但归纳起来不难发现标准合同具有这样的显著特征：即标准合同总是采用书面的形式，其条款总是事先准备好的，该合同的格式由缔约方的当事人交给另一方的当事人。但是除上述的情况外人们不能提出一个一般的定义因为在商业实践中“标准合同”这个术语在使用上有两种不同的含义：即示范合同格式和定型化合同。正如国际贸易法的泰斗施米托夫(Schmitthoff)所强调的这两种合同的含义决不是等同的。

示范合同格式是可供律师和商人起草合同时参考，并可对它进行修改和使之符合实际需要的合同格式，其就好比一块可供雕琢的木头，在遵循其固有特性基础上可以精雕细琢；而定型化合同是缔约一方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式，除无关紧要的具体细节外，一般不得加以改变。有的称其为“订不订由你”；在英国又被称为格式合同，如同品牌店的待售成品玉佩。而且在考察国际贸易关系中对标准合同中的弱方当事人予以保护的问题时，对这两种标准合同之间的区别就尤为重要。有关比较如下：

1．示范合同格式是可以修改，可供商人和律师起草合同时参考，并可对他们运用可使之符合实际需要的合同格式。而定型化合同是缔约方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式，除无关紧要的细节外，一般不得加以修改。

2．示范合同格式是可以而且是应该的，加入或完成补充条款或附件，否则合同也没有意义。而定型化合同原则上不可以，其是一方当事人强加给另一方当事人的合同。

3．示范合同格式不具有强制性，而定型化合同具有强制性。所以由单独的企业或企业集团制定的定型化合同对于剥削弱方当事人的危险性显然比采用示范合同格式要更大些。不过，国际贸易中使用这些定型化合同的场合要少于国内贸易，因为这种合同以垄断或支配性的经济地位作为先决条件，而在对外贸易的国际竞争环境中，这样的条件并不存在。这样的条件仅在个别行业的贸易中存在，如石油输出国组织处于垄断地位，从而把价格强加给各石油加工与批发公司。所以，笔者认为标准合同并不等同于国际标准合同。国际标准合同将更多地倾向于示范合同格式。而在国际贸易中，定型化合同的概念包括两种完全不同的合同，其具有不同的经济结果。其中一种在经济上是无害的。例如，在国内法上已实施的国际公约，公约中的规定免责条款不得依当事人之间的协议而取消。如《海牙公约》、《华沙国际航空运输公约》等。这些公约设法在利益相关的当事人之间建立一种公平的平衡关系，另一种则必须予以慎重的考虑。例如，多国公司订立的强加给合同的另一方的合同。如OPEC。

而在国际贸易中，示范合同文本主要是国家行政主管部门、行业协会、学术团体、国际组织发布的可以反复使用、不具有国家强制执行力的合同文本。如我们企业在生产经营中经常遇见和使用的国家工商行政管理总局发布的《买卖合同示范文本》、建设部发布的《工程建设合同示范文本》、国际咨询工程师协会制订的FIDIC 合同条款。在此特别是行业协会拟定并推行的国际标准合同，与由个

别企业拟定并推行的国际标准合同一样，也是一种示范性合同。但是我们必须意识到从严格法律意义上讲，行业协会并不具有国际法上的地位，不是国际法意义上的国际组织。正如梁西教授认为：严格法律意义上的国际组织应是“若干国家为特定目的以条约建立的一种常设机构。”可见，这里的国际组织指的是政府间的国际组织。那前面提到的一些行业协会组织，也只能是一般意义上的国际组织，而且只是一个民间组织或民间机构。

三、国际标准合同的优势

国际示范合同可供律师和商人起草合同时参考并可修改以使之符合实际需要。笔者认为首先必须明确的是国际标准合同的制定推行者并非全是贸易双方当事人，所以并不能代替贸易当事人。否则就有悖于“契约自由”的原则；其次在实践中也往往无可能实现，每个交易都是统一的标的，统一的价格。因此，笔者认为必须强调的一点是推行国际标准合同的目的，并不是为了取代各种具体的贸易合同，而是为了帮助完善和规范各种具体的贸易合同，即为交易当事人订立具体交易合同提供一个范本，而具体的内容和交易条件的变动是由贸易双方当事人协商解决的，这样才符合实际需要。同时笔者认为不需将国际标准合同的效力过度的神话，而非要强求国际组织制定并推行的国际标准合同具有国际条约的效力。对现有的国际惯例和有关国际条约中的某些条款，笔者认为其实也是由某些示范合同或标准合同的条件演变发展而来的。

对于国际标准合同文本，不论是学术理论、社会舆论，还是交易的当事人，贬多褒少，大家主要是从国内的格式合同的角度来看，认为标准合同的提供者违背了契约自由的原则，使得合同对方当事人的意思难以真实表达和实行，侵害了合同双方的利益。而笔者认为，市场竞争类似博弈过程。正如亚当.斯密所认为的，博弈是市场参与者从各自的动机出发相互作用的一种状态。所以法学研究者、企业、消费者从各自的立场出发,得出对国际标准合同文本不同的评价也是正常现象，而且合同文本本身就是对经济行为的法律化描述。但笔者始终坚持国际标准合同是对合同自由的一种追求。但是有的学者却持相反的意见：标准合同文本一般是合同当事人一方事先制定好的文本，对方当事人要么接受，要么拒绝，没有谈判、修改的余地。有学者说国际标准合同的兴起与盛行，无疑是对意思自治原则的一个挑战，美国学者格兰特.吉尔莫甚至认为格式合同是导致契约自由死亡的原因之一。而笔者引用史际春先生的一句话：我们认为，惟有更多地从积极一面看问题，把因为社会和经济的社会化而给契约自由带来的限制，以及合同内容更直接体现社会意志，视为社会经济发展之必然，是一种进步，方能在科学的基础上构造契约自由和不自由的辩证法。因此笔者认为，国际标准合同的出现并不是对合同平等与自由的背离，而是一种修正，是民法从抽象概括和假设的分析法向以客观的经济现实为基础的分析法的过渡，是合同自由形式化的剥离以及向开始关注和追求实质合同自由的转折。

但是，客观地讲，合同本身是中性的，而且国际标准合同的优点也说明标准合同提高了效率，从某种程度上维护了契约正义。相反在交易中居于强势地位的一方,为了追求自己的利益，对合同上的义务负担和风险作不合理分配，致使利益的天平严重失衡。

四、重视保护弱势的发展中国家

笔者认为国际标准合同天生是阳光的，尽管由于制定者的趋利避害性和经营的垄断性，使得它的出现也就不可避免地伴随着利益的倾倒性，但它通过公开大胆地承载着社会对其的评价和监督，刺激着合同制定者向合同另一方利益的重视和条款的改善，“采用仔细而专门拟订的国际标准合同或一般条款，在缔约时明确规定当事人的权利义务，还可以避免许多不必要的争讼”。

在国际贸易中，我们要保护的弱方当事人与国内市场有很大的区别。在国际贸易中，弱方当事人是发展中国家当地的地方企业。所以保护国际贸易中弱方当事人的需要是结束对他们的物质资源的剥削的必然结果，这也是工业高度发达国家的义务。目前，笔者认为可以采取以下几个方法来保护国际贸易中的弱方当事人。

第一，弱方当事人的代表自始就参与合同的起草，并在起草的过程中能够发表他们的观点。例如，中国国家委员会中国际商业惯例委员会的代表参加了国际商会惯例委员会的历次会议，并参与了该“示范合同”制定工作的全过程。我国选派的专家在广泛听取国内机构和业内专家意见的基础上，分别于1995 年1 月和1997 年1 月两次递交书面报告，就“示范合同”草案提出评论和修改意见，国际商会认真研究了中国代表的两份报告，并在最终形成的《国际销售示范合同》中采纳了我国代表的大部分意见，从而为我国及广大发展中国家赢得了利益，且在国际社会赢得了声誉。

第二，国际标准合同与合同条款的未来发展的首要目标，是制订统一法和统一规则，而不是制订传统意义上的公约。统一的规则比严格的公约更加灵活、适用。如果其对于每一位当事人都是公平合理的，那它们将会在全世界范围内得到广泛的适用。第三，要保持警惕，以防单个企业使用的定型化合同超越了法律允许的范围。

总之，对国际标准合同的控制是一个相当复杂的问题，必须把涉及到的每一个角落都考虑周全，才能使国际标准合同这种既特殊又普遍的合同形式其利得以发挥，其弊得以控制。

第二篇：论国际贸易关系的标准合同

论国际贸易关系的标准合同

摘要：当前国际贸易的趋势之一是大量使用标准合同。随着国际贸易的日益开展，作为规范贸易当事人的国际贸易合同正在向着标准化，格式的趋势发展，其对我们固有的观念产生了巨大的冲击。本文以国际标准合同为分析基础，客观地评价国际标准合同，并且提出对保护经济上处于弱势的发展中国家的几点建议。

关键词：国际标准合同；示范合同；发展中国家；意思自治

中图分类号：F74 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）05-0-01

一、国际标准合同的概念及范围

对于标准合同的概念和范围，各国立法和司法实践对其理解各不相同。单归纳起来不难发现标准合同具有这样的显著特征，即标准合同总是采用书面的形式，其条款总是事先准备好的，该合同的格式由缔约方的当事人交给另一方的当事人。但是除上述的情况外人们不能提出一个一般的定义，因为在商业实践中“标准合同”这个术语在使用上有两种不同的含义；即示范合同格式和定型化合同。正如国际贸易法的泰斗施米托夫(Schmitthoff)所强调的：这两种合同的含义决不是等同的。

示范合同格式是可供律师和商人起草合同时参考，并可对它进行修改和使之符合实际需要的合同格式，其就好比一块供雕琢的木头，在遵循其固有的合同格式，除无关紧要的具体细节外，一般不得加以改变，有的称其为“订不订由你”；在英国又被称为格式合同，如同品牌店的代售成品玉佩。而且在考察国际标准合同之间的区别就尤为重要。有关比较如下：

(一)示范合同格式是可以修改，可供商人和律师起草合同时参考，并可对他们运用可使之符合实际需要的合同格式。而定型化合同是缔约方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式，除无关紧要的细节外，一般不得加以修改。

(二)示范合同格式是可以而且是应该的，加入或完成补充条件款或附件，否则合同也没有意义，而定型化合同原则上不可以，其是一方当事人强加给另一方当事人的合同。

(三)示范合同格式不具有强制性，而定型化合同具有强制性。所以由单独的企业集团制定的定型化合同对于剥削弱方当事人的危险性显然比采用示范合同格式要更大些。

二、国际标准合同的优势

国际示范合同可供律师和商人起草合同时参考并可修改，以使之符合实际需要，笔者认为首先必须明确的是国际标准合同的制定推行者并非全是贸易双方当事人，所以并不能代替贸易当事人。否则就有悖于契约自由的原则；其次在实践中也往往无可能实现，每个交易都是统一的标准，统一的价格。因此，笔者认为必须强调的一点是推行国际标准合同的目的，并不是为了取代各种具体的贸易合同，而是为了帮助完善和规范各种具体的贸易合同，即为交易当事人订立具体交易合同提供一个范本，而具体的内容和交易条件的变动是由贸易双方当事人协商解决的，这样才符合实际需要。同时笔者认为不需将国际标准合同的效力过度的深化，而非要强求国际组织制定并推行的国际标准合同具有国际条约的效力。对现有的国际惯例和有关国际条约中的某些条款，笔者认为其实也是由某些示范合同或标准合同的条件演变发展而来的。

对于国际标准合同文本，不论是学术理论、社会舆论，还是交易的当事人，贬多褒少，大家主要是从国内的格式合同的角度来看，认为标准合同的提供者违背了契约自由的原则，使得合同对方当事人的意思难以真实表达和实行，侵害了合同双方的利益。而笔者认为，市场竞争类似博弈过程。正如亚当?斯密所认为的，博弈是市场参与者从各自的动机出发相互作用的一种状态。所以法学研究者、企业、消费者从各自的立场出发，得出对国际标准合同文本不同的评价也是正常现象，而且合同文本本身就是对经济行为的法律化描述。但笔者始终坚持国际标准合同是对合同自由的一种追求。但是有的学者却持相反的意见：标准合同文本一般是合同当事人一方事先制定好的文本对方当事人要么接受，要么拒绝，没有谈判、修改的余地。有学者说国际标准合同的兴起与盛行，无疑是对意思自治原则的一个挑战，美国学者格兰特?吉尔莫甚至认为格式合同是导致契约自由死亡的原因之一。

三、重视保护弱势的发展中国家

在国际贸易中，我们要保护的弱方当事人与国内市场有很大的区别。在国际贸易中，弱方当事人是发展中国家当地的地方企业。所以，保护国际贸易中弱方当事人的需要是结束对他们的物质资源的剥削的必然结果，这也是工业高度发达国家的义务。目前，笔者认为可以采取以下几个方法来保护国际贸易中的弱方当事人：

1.弱方当事人的代表自始就参与合同的起草，并在起草的过程中能够发表他们的观点。例如：中国国际商业惯例委员会的代表参加了国际商会惯例委员会的历次会议，并参与了该“示范合同”制定工作的全过程。我国选派的专家在广泛听取国内机构和业内专家意见的基础上，分别于1995 年1 月和1997 年1月两次递交书面报告，就“示范合同”草案提出评论和修改意见，国际商会认真研究了中国代表的两份报告，并在最终形成的《国际销售示范合同》中采纳了我国代表的大部分意见，从而为我国及广大发展中国家赢得了利益，且在国际社会赢得了声誉。

2.国际标准合同与合同条款的未来发展的首要目标，是制订统一法和统一规则，而不是制订传统意义上的公约。统一的规则比严格的公约更加灵活、适用。如果其对于每一位当事人都是公平合理的，那它们将会在全世界范围内得到广泛的适用。

3.要保持警惕，以防单个企业使用的定型化合同超越了法律允许的范围。

总之，对国际标准合同的控制是一个相当复杂的问题，必须把涉 及到的每一个角落都考虑周全，才能使国际标准合同这种既特殊又普 遍的合同形式其利得以发挥，其弊得以控制。

第三篇：论国际服务贸易合同

论国际服务贸易合同

首先，依据《服务贸易总协定》的规定，阐述了国际服务贸易合同的一般概念及法律特征。并在国际上第一次从理论方面深入研究了国际服务贸易合同的概念；其次，论述了国际服务贸易合同的三种形式，并根据WTO的SISD关于国际服务贸易行为的分类，将国际服务贸易合同区分为13大类；再次，详尽论述了国际服务贸易合同一般应当具备的条款，并简略说明了每一条的具体内容及应当特别注意的事项；最后，论述了国际服务贸易合同法律应适用的三大原则，即自由选择原则、最密切联系原则以及不得违反公共秩序原则。

关键词］国际服务贸易合同 服务行为 法律适用原则

一、国际服务贸易合同的概念

依据《服务贸易总协定》第l条第2款的规定，国际服务贸易合同应理解为：不同国家的居民就服务贸易所达成的一致意思表示。根据这一概念及《服务贸易总协定》的有关规定，国际服务贸易合同具有如下法律特征：(1)其主体必须是不同国家的居民，居民包括自然人、非法人组织以及法人，不强调他们的国籍，而主要以他们的住所或居所为基准；(2)其标的必须是服务行为，“服务行为”具有无形性、同时性以及不可储存性的特点，这一特征是国际服务贸易合同与国际货物贸易合同及国际技术贸易合同的基本区别；(3)其具有连续履行性，这一特征是国际服务贸易合同与国际货物贸易合同的又一区别；(4)其性质既具有贸易性也具有投资性。这一特征也与国际货物贸易合同及国际技术贸易合同有所不同；(5)其适用的法律规范主要是国际服务贸易法，这一特征与其它两种国际贸易是有区别的。

我认为从理论上讲，国际服务贸易合同应当定义为：同一国家的居民就国际服务贸易行为或不同国家的居民就服务贸易行为所达成的一致意思表示。在此核心问题有两个：一是主体，二是标的是否跨越国界。就主体而言，既可以是同一国家的居民，也可以是不同国家的居民，同一国家的居民如果就国际服务贸易行为达成协议，那么这类“协议”就应当属于国际服务贸易合同，因为其标的(服务行为)是“跨越国界”的，如电信的国际服务行为、运输的国际服务行为等，所以这类以标的“跨越国界”为标准的服务贸易合同，无论其主体是否为同国家居民，都应当属于国际服务贸易合同；就标的是否跨越国界而言，服务行为既可以是跨越国界的，也可以是未跨越国界的，不同国家的居民如果就服务贸易行为达成协议，那么这类“协议”也应当属于国际服务贸易合同，因为其主体是“不同国家”的居民，如现场消费服务行为、登载广告服务行为等，所以这类以主体是“不同国家”的居民为标准的服务贸易合同，无论其标的(服务行为)是否跨越国界，都应当属于国际服务贸易合同。因此，国际服务贸易合同的确认，同国际货物贸易合同与国际技术贸易合同的确认是有一定区别的，实践中确认的难度也大一些。国际服务贸易合同与国内服务贸易合同的根本区别在于：主体和标的，凡是“同一国家”居民就“未”跨越国界的服务贸易所达成的协议，就是国内服务贸易合同；反之，就是国际服务贸易合同。

二、国际服务贸易合同的形式与种类

国际服务贸易合同的形式同国际货物贸易合同与国际技术贸易合同是一致的，即口头形式(包括书面或电子文件证明的口头形式)、书面形式以及电子文件形式。国际服务贸易合同的种类是相当复杂的，从理论上讲应当以其“标的”作为区分的依据。根据 WTO统计和信息系统局(SISD)关于国际服务贸易行为分类表对服务贸易行为的划分，服务贸易行为分为11大类142个具体项目。11大类包括：商业服务行为、通信服务行为、建筑及有关工程服务行为、销售服务行为、教育服务行为、环境服务行为、金融服务行为、健康与社会服务行为、同旅游相关的服务行为、娱乐和文化及体育服务行为、以及运输服务行为。据此，国际服务

贸易合同共有13类，这种分类方法在目前来说，还是具有相当权威性的，其具体包括：

(1)国际商业服务合同，其主要包括：A、国际专业服务合同，如国际法律服务合同、国际会计服务合同、国际审计服务合同、国际税收服务合同、国际工程服务合同及国际兽医服务合同等；B、国际计算机网络服务合同，如国际计算机硬件装配咨询服务合同、国际软件执行服务合同、国际数据处理服务合同及国际数据库服务合同等；C、国际研究与开发服务合同，如国际自然科学研究与开发服务合同、国际社会科学研究与开发服务合同、国际人文科学研究与开发服务合同及国际交叉科学研究与开发服务合同等；D、国际房地产服务合同，如国际房地产评估服务合同等；E、国际租赁服务合同，如国际船舶租赁服务合同、国际飞机租赁服务合同及国际机械设备租赁服务合同等；F、其它的国际商业服务合同，如国际技术咨询服务合同、国际管理咨询服务合同、国际广告服务合同及国际包装服务合同等。

(2)国际通信服务合同，其主要包括：A、国际邮政服务合同；B、国际快件服务合同；C、国际电讯服务合同，如国际电话服务合同、国际电报服务合同、国际传真服务合同、国际电路租用服务合同、国际电子邮递服务合同及国际电子数据交换服务合同等；D、国际视听服务合同，如国际电视服务合同、国际录像服务合同及国际录音服务合同等。

(3)国际建筑及有关工程服务合同，如国际建筑物的建筑服务合同、国际建筑物修缮服务合同及国际建筑物装饰服务合同等。

(4)国际销售服务合同，如国际代理机构服务合同、国际批发贸易服务合同、国际零售服务合同及国际特约代理服务合同等。

(5)国际教育服务合同，如国际初等教育服务合同、国际中等教育服务合同、国际高等教育服务合同、国际成人教育服务合同及国际短期培训教育服务合同等。

(6)国际环境服务合同，如国际污水处理服务合同、国际废物处理服务合同及国际环境卫生服务合同等。

(7)国际金融服务合同，其主要包括：A、国际保险服务合同，如国际货物保险服务合同、国际人寿保险服务合同、国际再保险服务合同及国际保险经纪和代理服务合同等；B、国际银行及其它金融服务合同(国际保险服务合同除外)，如国际存款服务合同、国际贷款服务合同、国际金融租赁服务合同、国际汇付服务合同、国际托收服务合同、国际信用证服务合同、国际担保服务合同、国际货币支付和转移服务合同、国际票据转移和支付服务合同、国际证券发行服务合同、国际资产管理服务合同、国际金融资产清算服务合同、国际金融咨询服务合同及国际金融信息提供和转让服务合同等。

(8)国际健康与社会服务合同，如国际医疗服务合同、国际保健服务合同及国际社会服务合同等。

(9)国际旅游服务合同，如国际旅行社服务合同、国际旅游经纪人服务合同、国际导游服务合同及与旅游相关的宾馆和饭店国际服务合同等。

(10)国际娱乐服务合同，如国际歌剧演出服务合同、国际戏剧演出服务合同、国际音乐演奏服务合同及国际杂技表演服务合同等。

(11)国际文化服务合同，如国际新闻机构服务合同、国际图书馆服务合同、国际博物馆服务合同、国际档案馆服务合同、国际互连网文化服务合同及国际文化交流服务合同等。

(12)国际体育服务合同。

(13)国际运输服务合同，其主要包括：A、国际海运服务合同，如国际海上客运服务合同、国际海上货运服务合同、国际海上拖船服务合同及国际海上救助服务合同等；B、国际空运服务合同，如国际空中客运服务合同及国际空中货运服务合同；C、国际铁路运输服务合同，如国际铁路客运服务合同及国际铁路货运服务合同等； D、国际公路运输服务合同，如国际公路客运服务合同及国际公路货运服务合同等；E、国际管道运输服务合同；F、国际多式联运服务合同：G、国际集装箱服务合同等。

三、国际服务贸易合同的内容

国际服务贸易合同与国际货物贸易合同、国际技术贸易合同在基本结构上是相同的，也是由首部、正文以及尾部所构成，核心内容仍然是约定在正文中。国际服务贸易合同的种类不同，不同的国际服务贸易合同具有不同的特点，相应地其内容也必然有所区别．在此仅就国际服务贸易合同一般应当具备的条款分析研究如下：

(1)当事人条款。若当事人为同一国家居民，那么就应当写明各方的姓名或名称、住所或居所、联系方式等；若当事人为不同国家的居民，那么除了应当写明上述情况之外，还必须明确其“居住国”名称。

(2)定义条款。当事人应当将认为在合同中可能会引起误解的词语，尤其是关键性词语列入该条，逐个进行解释。例如服务、服务行为、服务标准或质量等。

(3)服务项目条款。主要应当约定服务范围、具体服务事项。本条对于国际服务贸易合同而言是非常重要的，应当详细列举约定。

(4)服务质量或标准条款。当事人约定服务质量或标准时，应当尽可能采用国际标准；若没有国际标准，就应尽量采用行业国际领先标准；如果行业国际领先标准不易确定，则应当采用双方认可的标准。但是，无论如何，当事人双方都应当在国际服务贸易合同中约定该条款。

(5)服务地点、时间和方式条款。该条款应当特别注意服务时间或期限。还应包括相关资料交付的内容。

(6)服务质量检验条款。包括检验人、检验标准、检验范围、检验地点、检验时间以及检验结果证明等。

(7)服务事项保密条款。包括保密对象、保密范围、保密期限以及泄密责任。

(8)服务费用支付条款。包括费用总额、支付方法、支付地点、支付时间、支付币种以及税收的承担等。

(9)损失或损害赔偿条款。包括归责原则、赔偿数额的计算方法或具体数额的确定等。

(10)免责条款。该条款应当包括名词解释和事件范围两部分内容。

(11)争议解决方式条款。当事人除可以约定通过协商、调解方式解决争议外，还可以约定通过仲裁或诉讼方式解决争议。如果约定通过仲裁方式解决争议的，则必须将仲裁地点、仲裁机构、仲裁事项、仲裁规则以及仲裁裁决效力等加以明确约定；如果约定通过诉讼方式解决争议的，则必须将诉讼法院加以明确约定。

(12)法律适用条款。根据当事人“意思自治“原则，无论是各国的国内法律规范还是国际法律规范，一般都允许国际服务贸易合同当事人，通过合同自由选择合同所适用的法律规范，可供选择的法律规范包括：当事人双方一国的涉外服务贸易法律规范、第三国的涉外服务贸易法律规范、国际服务贸易条约以及国际服务贸易惯例。但是，当事人在自由选择国际服务贸易合同所适用的法律规范时，必须是合法的、善意的，不得与公共利益相违背。

(13)国际服务贸易合同的附件。该条款是将与本合同有关的所有附件以“清单形式’’列明，并说明所列“清单”的全部附件同本合同的其它条款具有同等法律效力。

此外，在国际服务贸易合同中还应当注明其签定的地点、日期以及其它相关事项。

四、国际服务贸易合同的法律适用原则

国际服务贸易合同的法律适用原则具体包括三大原则，即自由选择原则、最密切联系原则以及不得违反公共秩序原则。这些原则已被当今国际经济法确认为国际经济合同适用的基本法律原则，作为国际经济合同范畴的国际贸易合同是不能例外的，显然，作为国际贸易合同范畴的国际服务贸易合同更是不能例外。毫无疑问，国际服务贸易合同的法律适用，同样也必

须遵守这三大原则：

(1)自由选择原则。意思自治是一项传统的基本法律原则，在“意思自治”原则的基础上衍生出了“契约自由”的法律原则，而在“契约自由”原则的基础上发生质变，产生了适用于国际贸易合同的“自由选择”法律原则。就国际服务贸易合同而言，其具体是指当事人在合同中事先约定，实施国际服务贸易行为和解决国际服务贸易纠纷，应当遵守某种可以确定的国际服务贸易法律规范的一种法律适用原则。当事人既可以约定适用国际服务贸易法的国内法律规范，也可以约定适用国际服务贸易法的国际法律规范；在国内法律规范中，当事人既可以约定适用契约任何一方主体所属国的涉外服务贸易法律规范，也可以约定适用契约主体所属国之外的第三国涉外服务贸易法律规范；在国际法律规范中，当事人既可以约定适用国际服务贸易条约，也可以约定适用国际服务贸易惯例。(2)最密切联系原则。就国际服务贸易合同而畜，其具体是指当事人未在合同中约定法律适用条款的情况下，实施国际服务贸易行为和解决国际服务贸易纠纷，则适用与国际服务贸易行为实施地和国际服务贸易纠纷解决机构所在地具有最密切联系的国家的国际服务贸易法律规范的一种法律适用原则。这一法律适用原则的实质，是对自由选择法律适用原则的补充和丰富。该原则的核心是“最密切联系”，与国际服务贸易合同具有“最密切联系”的国家，就是合同的签定地、履行地及其纠纷解决机构(法院或仲裁机构)所在地国家，在当事人未适用自由选择法律原则的情况下，国际服务贸易合同则适用此项原则，具体而言就是国际服务贸易合同适用其签定地、履行地或者其纠纷解决机构所在地国家的国际服务贸易法律规范，三个地点国家的法律规范，具体适用那个地点国家的法律规范，则应区别情况分别确定，如果当事人在合同履行过程中未发生纠纷。则当事人在实施国际服务贸易行为时应当遵守(或谓“适用”)行为地国家的法律规范；如果当事人在合同履行过程中产生了纠纷，而是通过协商或调解方式解决的，则应当由当事人双方确定是适用合同签定地国家的法律规范，还是合同履行地国家的法律规范；如果当事人在合同履行过程中产生纠纷，通过协商或调解方式不能解决纠纷，或者当事人双方不愿通过协商、调解方式解决纠纷的，而必须通过仲裁或诉讼方式解决，则应当由解决该纠纷的仲裁机构或法院决定是适用合同签定地国，家的法律规范、合同履行地国家的法律规范，还是解决该纠纷的仲裁机构或法院所在地国家的法律规范。无论是由当事人还是由仲裁机构或法院确定适用某一个国家法律规范的，在适用该国法律规范时必须遵循下列顺序：第一、其缔结或参加的国际服务贸易条约(包括双边服务贸易条约、多边服务贸易条约及国际服务贸易公约)；第二、国内服务贸易法律规范(包括成文法和判例法)；第三、国际服务贸易惯例；第四、有关国际服务贸易的一般法律原则。

(3)不得违反公共秩序原则。其具体是指当事人、仲裁机构或法院已确定适用某一国家国际服务贸易法律规范的情形下，该国的相关法律规范不得违反、损害或有损国际服务贸易合同签定地、国际服务贸易行为实施地或仲裁机构、法院所在地国家的法律规范、国家安全、公共利益、社会道德及善良风俗等“禁止性”规定或习惯的一种法律适用原则。该原则是对自由选择法律适用原则和最密切联系法律适用原则进行限制的一项基本法律原则。凡是已确定适用于国际服务贸易合同的某一国家的国际服务贸易法律规范，不符合该原则的，则有关当事人或纠纷解决机构应当重新确定国际服务贸易合同所应适用的国际服务贸易法律规范。

第四篇：标准的国际转贷款合同参考

借款人 关于 项目使用(国家)贷款的转贷协议 年 月 日，鉴于借款人 向中国银行 分行申请使用(贷款名称)贷款，根据中国银行与(国外银行名称)签订的国外贷款协议，借款人 与中国银行 分行于 年 月 日在(签约地)签订本转贷款协议。双方一致同意如下：

第一条 定义

除本协议另有规定外，本协议下列用语的定义如下：

“借款人”指，其法定地址为：

“贷款人”指中国银行总行或中国银行 分行，其法定地址为：;

“担保人”指，其法定地址为;

“项目”指;

“商务合同”指作为买方的(公司名称)公司与作为卖方的(公司名称)公司于 年 月 日签订的有关“ 项目”的商务合同(合同号为);

“国外贷款协议”指为了向“借款人”提供本贷款，“贷款人”同(银行名称)银行签订的本“项目”的信贷协议;

“工作日”指中国银行总行或其分行对外开门营业的日子;

“承保人”指中国人民保险公司总公司或其分公司。

第二条 贷款的金额和用途

“贷款人”在此同意，转贷给“借款人”总金额不超过。

本贷款协议项下的贷款权限用于支付“商务合同”项下的贷款及有关费用。

第三条 贷款的期限

根据“国外贷款协议”的规定，本协议的贷款期限为 年，其中用款期为 年(从 开始至 截止)，宽限期为 年(自用款截止日开始至 年 月 日结束)，还款期为 年(自宽限期结束之日起至 年 月 日最后一次还款后结束)。

第四条 贷款账户

本协议生效后，“借款人”应在“贷款人”的营业部门开立贷款账户和本外币存款账户(包括人民币和外汇还款准备金户)，用于办理用款、还款、付息及付费等。

第五条 贷款的使用及前提条件

一、在具备下列条件后，“借款人”方可在本协议项下使用贷款：

1.“国外贷款协议”业已生效并允许支款;

2.“商务合同”业经有关当局批准生效;

3.“贷款人”已收到“借款人”送交的、按照“商务合同”规定列明用途的用款计划表;

4.“借款人”遵守在本协议十二条中所作各项保证，未发生任何违约事件;

5.“借款人”已按外汇管理局的要求进行外债登记。

二、本协议项下贷款的用款期为 个月，自 之日起至 之日止。用款期满后借款人不得再用款。

三、“借款人”使用贷款应提前 个工作日通知“贷款人”。

四、如“借款人”申请延长用款期，应在用款期结束前 天提出，由“贷款人”与国外贷款银行联系。如国外贷款银行同意，可以为“借款人”办理延期用款手续。

第六条 利息及费用

一、本贷款的利率为年率 %，一年以360天为基础，按实际发生天数计算，利息每 向“借款人”计收一次，每 年 月 日和 月 日为收息日。

二、承担费为年率 %，一年以360天计算。计算期按贷款的未用余额，自签订“国外贷款协议”之日 天后开始，到每次实际支用贷款日止，每 向“借款人”计收一次，每年 月 日，月 日，月 日和 月 日为收费日。第一次收费日为“国外贷款协议”签订后第 天。

三、管理费费率为 %，按贷款总额于签订“国外贷款协议”后 天内由“借款人”通过“贷款人”对外一次性支付。

四、出口信贷项下发生的保险费用由“贷款人”如数向“借款人”收取。

六、“国外贷款协议”项下发生的任何其他费用(包括协议执行费用等)及国内转贷过程中在本协议项下发生的费用，均由“借款人”负担。

七、“借款人”应以与贷款相同的货币无条件地按期向“贷款人”支付上述利息和所有费用。如“借款人”到期未能支付，“贷款人”则有权从“借款人”在“贷款人”的营业部门或其分支机构开立的任何外汇或人民币账户中主动借记尚未偿付金额。

第七条 贷款的偿还

一、“借款人”应按照“贷款人”提出的还款时间表中列明的金额和日期，按期如数偿还贷款本息和支付费用。“借款人”应提前_______个工作日将应偿付款项支付给“贷款人”以保证“贷款人”按时向国外贷款银行还款。

二、“借款人”应以与贷款货币相同的货币还本付息，支付费用。

第八条 提前还款

一、政府贷款可以提前还款。“借款人”应将提前还款金额、方式事先通知“贷款人”，“贷款人”应在五个工作日内作出答复，如在规定的期限内未作答复，即视为同意“借款人”提前还款。

二、买方信贷提前还款时，“借款人”应提前50天通知“贷款人”。在得到“贷款人”书面同意后，从还款时间表列明的最后一期还款开始倒顺序提前还款。提前还款应在付息日进行，提前还款金额应为一期还款额的完整倍数。

三、“借款人”提前还款的通知为不可撤销的。已提前还款的部分不得要求再贷。

四、因提前还款所发生的费用由“借款人”负担。

第九条 逾期利息

借款人”如未能按本协议第六、七条的规定偿还任何到期的款项(包括本金、利息及费用)，“贷款人”将向“借款人”计收应付未付部分款项的逾期利息。该利息的具体计收方法为：逾期之日起(包括这一日)至“贷款人”实际收到该笔应付款项日止(不包括这一日)，“借款人”按逾期之日“贷款人”公布的半年期现汇贷款利率和适用的买方信贷利率之较高者向“贷款人”支付逾期利息。借款逾期1年以上，贷款人则在上述利率基础上，向借款人收取20%至50%的加息。

第十条 保险

“借款人”在“商务合同”生效后，应向“承保人”就该合同项下的设备在到货、建设和还款期间的风险进行投保。保险金额应不低于“贷款人”贷给“借款人”全部贷款的本金。投保险别包括运输险、安装工程险和财产险。“借款人”在投保后，必须将保险单项下的权益转让给“贷款人”。保险赔款应首先用于偿还贷款本息及费用。但“贷款人”可视“项目”实际情况通知“承保人”将保险赔款付给“借款人”，继续用于本协议项下的项目建设。

第十一条 税收

国家税收部门在“国外贷款协议”及本协议项下征收的任何税收(包括但不限于利息预提税、印花税等)均由“借款人”负担。

第十二条 保证

一、“借款人”在此保证：

1.每年及时向“贷款人”提供的项目建设和资金使用计划;

2.每半年向“贷款人”提供“项目”进度和资金使用的实际情况的资料;

3.随时将可能影响“项目”建设的重大情况、决定和事件以书面形式通知“贷款人”;

4.在每结束后60天以内向“贷款人”提供“借款人”以及“项目”的该的财务报表及有关资料，包括但不限于资产负债表、损益表和项目工程支出决算报告;

5.应“贷款人”的要求，向“贷款人”提供其他有关资料;

6.在每次偿还本协议项下到期应付本息前60天，将与应付款项等额的资金存入按第四条规定开立的存款账户中;

7.“借款人”对其与其他银行、金融机构或单位所签贷款协议或担保协议项下所发生的任何违约事件应立即通知“贷款人”。

二、“借款人”在此声明并承诺：

1.“借款人”在其他任何贷款或担保协议项下，未曾给予其他银行和金融机构优惠于本贷款协议的偿还条件。“借款人”在本协议项下及其与“贷款人”签订的所有其他贷款或担保协议项下所欠“贷款人”的全部款项，在偿还方面与“借款人”所有其他债务均处于同等受偿地位;

2.“借款人”今后在其他银行和金融机构签订任何贷款协议和担保协议时，决不接受比本协议项下贷款优先偿还和损害或违背“贷款人”利益的条件和条款;

3.未经“贷款人”书面同意，“借款人”不将其现存的和将来获得的任何资产和权益抵押或转让给他人。

第十三条 违约事件

下列事件之一即构成“借款人”在本协议项下的违约：

一、“借款人”未能按本协议的规定按时偿还到期本金、利息、费用及其他任何应付款项;

二、“借款人”违反了本协议项下的任何规定;

三、“借款人”在其与“贷款人”所签订的其他贷款协议或担保协议项下发生了任何违约事件;、“借款人”在其与其他任何银行或金融机构所签的贷款或担保协议项下发生了任何违约事件。

五、“贷款人”有理由判定本协议下贷款的担保人已丧失担保能力或担保资格时，在发生上述违约事件之一的情况下，“贷款人”有权采取下述一项或几项措施：

1.限期“借款人”纠正违约事件;

2.中止用款;3.宣布全部贷款立即到期并要求偿还全部借款。

第十四条 放弃

一、“商务合同”项下买卖双方如发生争执或发生其他事件，将不影响“借款人”在本协议项下应承担的全部义务。即“借款人”在本协议项下的义务具有独立性，不受其他事件的影响。

二、“贷款人”在本协议执行过程中未行使或延迟行使本协议项下的任何权利，不应视为放弃该项权利，并且不影响“借款人”在本协议项下应承担的任何义务。

第十五条 转让

一、未征得“贷款人”书面同意，“借款人”不得将其在本协议项下的任何权利、义务转让给第三者。

二、如经“贷款人”书面同意，“借款人”将其在本协议项下的权利、义务转让给第三者时，则任何继承人、代理人、受让人或接管人应无条件地遵守本协议的任何条款，并应无条件地承担“借款人”在本协议下的全部义务。

第十六条 协议的修改、补充和解释

一、本协议在“贷款人”和“借款人”双方书面同意的情况下，可以予以修改和补充，但在修改或补充协议生效之前，原协议仍然有效。

二、如因国家法律、法规或规章发生变化，而影响本协议的正常履行时，则应按国家当时的法律、法规或规章修改或补充本协议。

三、经“贷款人”和“借款人”双方确认后，对本协议的任何修改或补充均构成本协议不可分割的部分，与本协议同等有效。

四、本转贷协议中未明确的内容，应按“国外贷款协议”有关条款的规定解释。

第十七条 争执

一、借贷双方在执行本协议过程中如发生任何争执，应首先通过友好协商解决。如协商无效时，当事人的任何一方可依法直接向有管辖权的人民法院起诉，通过司法诉讼程序解决。

二、诉讼费用，按人民法院的调解书或判决书的规定办理。

三、在诉讼期间，本协议凡不涉及争议部分的条款仍继续有效，任何一方不得借口解决争执而拒不执行本协议的具体条款。

第十八条 协议生效

一、在下列条件具备时，本协议正式生效，生效时间以迟者为准：

1.本协议业经借贷双方有权签字人签署并加盖公章。

2.“国外贷款协议”业经有关当局批准生效。

二、对本协议的任何修改或补充应经借贷双方授权代表签字或盖章并加盖公章后生效。

三、本协议正本一式两份，由“借款人”和“贷款人”各执一份，副本分送_________________。

四、本协议项下未尽事宜，均按照中国人民银行及中国银行总行的有关规定办理。

借款人：(公章)______________

法定代表人：__________________

贷款人：(公章)______________

法定代表人：__________________

第五篇：论《国际商事合同通则》的抵销制度评析

论《国际商事合同通则》的抵销制度评析论文摘要：抵销豍由于具有简化债务清偿，便利当事人的功能，在国际商事交往中得到了越来越广泛的应用，2004年版的《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）在1994年版的基础上增加了抵销的规定，并独立成章，2010年版《通则》又在增加的第十一章中规定了复数债务人与复数债权人的抵销权行使。其中，在抵销的效力、时效期间届满后抵销权的行使、复数债务人和复数债权人的抵销权三个方面，《通则》的规定具有非常鲜明的特色，值得我们借鉴与学习。

论文关键词：国际商事合同通则,抵销,时效届满,复数债权人,复数债务人

抵销制度主要被规定在《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）的第八章中，是2004年版《通则》的新增内容，其中包括五条，分别规定了抵销的条件、外国货币的抵销、以通知方式抵销、通知的内容以及抵销的效力。另外还有一些关于抵销的规定散见于其他章节中，如10.10条中时效期间届满后抵销权的行使，以及2010年版《通则》新增的第十一章中复数债务人和复数债权人的抵销权的行使。本文主要就《通则》对于抵销的效力、时效期间届满后抵销权的行使、复数债务人和复数债权人的抵销权三方面的规定进行评析。

一、抵销的效力

《通则》第8.5条规定了抵销的效力：“（1）抵销具有清偿债务的效力。（2）当事人互负不同数量债务的，抵销清偿的债务额以较少数量的债务的数额为限。（3）抵销自通知之时起生效。”

根据8.5条及其后的注释，《通则》规定的抵销具有清偿债务的效力，这里值得注意的是，《通则》并没有承认抵销通知的溯及效力，而是规定抵销自通知之时起生效，否定了抵销的溯及力，采用了抵销的完全形式主义。根据《通则》专家组主席Bonell所说，《通则》之所以这样规定，是因为通知的时间比抵销适状的时间更容易确定。与《通则》类似，《欧洲合同法原则》也进行了类似的规定。

无论是自动抵销主义，还是抵销溯及力理论，都认为抵销的效力从抵销适状开始，可以说，二者都是一种抵销的实质主义。三种理论究竟会对商事实践产生何种影响？差别主要体现在利息的计算上，因为抵销一旦生效，双方的债权债务消灭，就消灭的债权就不再产生支付利息的义务。

举个例子来说明，A与B互负债务，但是由于某种原因，A在抵销适状三个月后才向B主张抵销。若采用的是完全形式主义，则抵销的效力

从A向B主张抵销时开始，A、B之间的债权债务关系在A主张时消灭，那么A、B之间抵销的债务就包含了这三个月的利息。若采用的是自动抵销主义或抵销溯及力理论，则抵销的效力从三个月前即抵销适状时开始，因此A、B之间抵销的债务不包含三个月的利息。

稍加分析便知，采用自动抵销主义或抵销溯及力理论将会导致不合理的结论。尽管抵销是否清偿还存在争议，但毋庸置疑的是抵销会产生与债务清偿一样的法律效果，如梅迪库斯的《德国债法总论》就将抵销作为清偿代用方法予以介绍。还是用上面的例子，所不同的是，A不向B主张抵销，而是在三个月后向B履行债务，则其清偿的债务中必然包括三个月的利息。既然抵销可以产生与清偿一样的法律效果，那么在这种情况下抵销的债务中也应当包含三个月的利息。所以，从这一角度来说，完全形式主义比自动抵销主义和抵销溯及力理论更为合理。此外，从民法体系和制度宗旨上来说，自动抵销主义和抵销溯及力理论也存在诸多不合理之处，对此已有学者提出意见，建议我国未来的立法采用完全形式主义。

二、时效期间届满后抵销权的行使

《通则》第10.10条规定：“义务人主张时效期间届满后，权利人不能行使抵销权。”意即，在义务人以时效届满为理由提出抗辩前，权利人可以行使抵销权。《通则》的这条规定是对传统以《德国民法典》为代表的“附抗辩权债权不得抵销”规则的突破，反映了世界合同法理论的走向。

依据《德国民法典》的规定，附抗辩权的债权不能作为主动债权进行抵销。这一规定一百多年来被大陆法系的各个国家所继受，我国台湾和内地尽管没有在立法上对此进行明文规定，但有关合同法的学术论著、教材等都坚持了这一观点。按此规则，附时效抗辩权的债权也不可作为主动债权进行抵销。

传统民法理论排除附抗辩权债权的抵销适用，然而在笔者看来，这一规则至少存在以下两点不合理之处：

1.附抗辩权的债权不等于已被抗辩权阻却效力的债权。众所周知，抗辩权的效力为阻却请求权的效力，不发生消灭请求权的效力。而抗辩权效力的发挥需由权利人主张其抗辩权，没有主张则不能产生阻却请求权的效力。以时效为例，对于已过诉讼时效的债权，债务人享有时效抗辩权，因此可视为一种附抗辩权的债权，当债务人主张时效抗辩时，才可阻却债权的效力，否则，则不能阻碍债权效力的发生。如果债务人没有主张抗辩权，此债权仍可获得清偿，即自然债务。同理，附抗辩权的债权在债务人没有主张抗辩权时，债权是可以进行抵销的。所以说，附抗辩权的债权并不等于已被抗辩权阻却效力的债权，将附抗辩权的债权理解为已被抗辩权阻却效力的债权，从而得出附抗辩权的债权不能进行抵销的观点是不严谨的。

2.禁止附抗辩权的债权进行抵销没有必要。关于抵销的效力，在世界上主要由三种立法例：一是以法国法为代表的自动抵销主义，又称当然抵销主义；二是以德国法为代表的抵销溯及力主义，又称单独抵销主义；三是以英美法为代表的诉讼抵销主义，又称完全形式主义抵销理论。在采取自动抵销主义的国家，只要双方的债权债务符合抵销的条件，不需通知，抵销即自动发生。在这种情况下，如果允许附有抗辩权的债权进行抵销，则无疑剥夺了债务人主张抗辩权的机会，显然是不公平的。因此，采用自动抵销主义的国家禁止附抗辩权的债权进行抵销是必然的，但采用抵销溯及力理论的德国禁止附抗辩权的债权进行抵销则显得没有道理。实际上，正是由于禁止附抗辩权的债权进行抵销，导致了抵销时已过诉讼时效，而抵销适状时未过诉讼时效的情况下不得进行抵销的情形，为了解决这种不合理的现象，德国才规定抵销的效力溯及于抵销适状时，由此产生了抵销溯及力主义。因此，抵销溯及力主义在某种程度上可视为是德国对自己“附抗辩权债权不得抵销”规定的一种修正。由上可见，禁止附抗辩权债权抵销的规则是不符合法理的，有违抗辩权的本质特征，之所以延续至今只是由于德国法的强大影响力，而《通则》对此规则的突破不仅是附抗辩权债权抵销问题回复到抗辩权的本质理论体系上的一个尝试，也是新时期合同法的发展趋势所在。

三、复数债务人和复数债权人的抵销权

复数债务人与复数债权人是2010年版《通则》的新增内容，被作为第十一章放置在《通则》文本的最后面。该章区分了连带之债和按份之债，由于按份之债的抵销法律关系十分清晰简单，《通则（2010）》仅对连带之债的抵销问题进行了规定。

（一）连带债务人的抵销问题

1.《通则（2010）》对连带债务人抵销权的规定。《通则（2010）》第11.1.4规定了连带债务人抗辩权和抵销权的行使：“连带债务人可以对债权人的请求主张个人的抗辩权和抵销权，也可主张所有连带债务人所共有的抗辩权和抵销权，但不得主张属于其他一个或多个连带债务人的个人抗辩权或抵销权。”

2.连带债务人抵销权问题具体分析。连带债务的抵销分为两种情况，一种是连带债务人共同对债权人享有债权，此时连带债务人可看作为一

方当事人，连带债务人中任何一人都可向债权人主张抵销；另一种是连带债务人中的一人对债权人享有债权，这种情况下应如何抵销则是一个比较复杂的问题。

假设债务人A、B、C对债权人X负有连带债务，C对X享有债权，则会产生以下几个问题：

（1）C能否以其对X的债权抵销三人对X的连带债务？答案是肯定的，抵销是债务清偿的方式之一，C以其对X的债权抵销连带债务，实际上就是对连带债务的清偿。按照民法的一般理论，连带债务的任何一个债务人都可以对债务进行清偿，对其他债务人发生同样的债务清偿的效力。同时C的抵销行为也符合抵销的相互性原理，因此，C可以对X的债权抵销三人的连带债务，其抵销对A、B两人也发生同样的效力。

（2）X能否以其对三人的债权抵销对C的债务？X以其对三人的债权抵销对C的债务实际上就是要求连带债务人C履行债务，依连带之债的原理，X可以向A、B、C任意一人要求清偿债务。X向C要求抵销即意味着C清偿债务，C因此成为负责履行连带债务的债务人。所以，X可以以对C的债务抵销对A、B、C的债权。

（3）A、B能否以C对X的债权抵销三人对X的连带债务？对于这种抵销，存在两种观点：一是肯定说，如我国台湾地区民法典，日本民法典，以及我国民法典专家建议稿。其立法理由主要是为简略法律关系，使债务清偿更有效率，如史尚宽先生所言：“”。二是否定说，以德国民法典和法国民法典为代表。

肯定说从理论上来说存在两个问题：

首先，肯定说允许连带债务人以其他的连带债务人对债权人的个人债权来抵销连带债务，实则是对无权处分行为的一种认可，有违民法意思自治原则。

其次，抵销的前提条件之一为债权的相互性，相互性即抵销的双方必须互负债务，互相债权，一般说来，相互性有两个方面的要求，一是涉及抵销的双方当事人必须保持身份同一，二是双方必须都是对方的债权人和债务人。然而，肯定说允许除C之外A、B用C对X的债权抵销A、B、C对X的债务，产生了抵销的主体不是债权债务的主体的问题，明显违反了抵销的相互性要求。

因此，在这一问题上，笔者认为否定说是比较合理的。《通则（2010）》第11.1.4条“（连带债务人）不得主张属于其他一个或多个连带债务人的个人抗辩权或抵销权”的规定符合民法理论要求，值得我国借鉴。

2.连带债权人的抵销问题。《通则（2010）》第11.2.3规定：“（1）

债务人可以对任一连带债权人主张双方之间个人性质的抗辩权和抵销权，也可以对该债权人主张对所有债权人的共同的抗辩权和抵销权，但是债务人不能以其对其他的一个或多个债权人的个人债权主张对上述债权人的抗辩权和抵销权。……”

假设A、B、C对X享有债权，A、B、C是连带债权人，X是债务人，且X又对C享有债权。则第11.2.3条的规定可总结为：（1）X可以其对C享有债权抵销其与C之间的个人债务；（2）X也可以其对C的债权抵销对A、B、C三人的债务；（3）X不能以其对C的个人债权抵销对A或B的个人债务。

与连带债务类似，连带债权人的抵销同样会产生以下问题：（1）X能否以其对C的债权抵销对A、B、C的债务？（2）C能否以三人对X的债权抵销对X的债务？（3）A、B能否以连带债权抵销C对X的债务？对于第（1）和第（2）个问题，与前述债务人的抵销问题类似，应当都予以肯定的回答，因为抵销的效力相当于债务得到履行，根据连带之债的法理，债务人可向任一连带债权人履行债务，任一连带债权人也可要求债务人向其履行债务，两种方式都可导致连带债权的消灭。而第（3）个问题由于不符合抵销的相互性要求，因而不能算作抵销。但与前面连带债务人的抵销问题中的第（3）点不同，由于A、B对连带债权也有处分权，因而A、B是可以以连带债权来清偿C对X的债务的，但其本质并不是抵销，而是第三人清偿，也正是由于这个原因，《通则（2010）》并未将这种情况列入第十一章的规定。