试论违反生效要件的合同

第一篇：试论违反生效要件的合同

试论违反生效要件的合同

内容提要：违反生效要件的合同是指合同已经成立，不符合生效要件的特殊的合同。我国现行《合同法》有许多突破性的论点。笔者结合我国现行《民法通则》及《合同法》的相关规定，从合同及其成立和生效入手，对违反生效要件的三类合同（无效合同，可撤消合同，效力待定合同）概念，特征及其救济几方面的相关问题做粗略的论析。

关键词：合同的成立 合同的生效 违反生效要件合同 无效合同 可撤消合同效力待定合同

目录：

一：合同及违反生效要件的合同

二：违反生效要件合同的合同之救济的理论基础及实践意义

三：合同的成立和生效

四：无效合同及救济：概念 原因 范围 救济

五：可撤消合同及其救济 概念 特征 救济

六：无效合同和可撤消合同之比较：二者关系 二者合同被确认无效和撤消后的法律效果

七：效力待定合同及其救济

八：结论

正文

一．合同及违反生效要件的合同

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：合同是平等的自然人，法人及其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间订立.变更.终止民事关系的协议。两个规定对比起来并无任何本质区别，只不过是《合同法》吧《民法通则》中“民事关系”具体指明为“民事权利义务关系”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为改“协议”一词包含两层含义：一为合同，二为合意（1）所以有的学者也认为合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解因该说是比较准确的。合同一旦依法成立，便具有了法律拘束力。依法成立的含义，不仅包括合同订立过程中应符合法律规定，而且包括已经成立的合同因符合法律规定的生效要件。凡不符合生效要件的意思表示，即使已经由当事人达成了合意，而不能产生合同的法律效力，而属于违反生效要件的合同。即无效合同，可撤销合同和效力待定合同三类。合同作为当事人各方进行交易的方式，怎么使这些违反生效条件的合同得到更合理的处理，以便交易，乃是此类合同的救济问题，更是法学理论上和司法实践中值得关注的一个重要课题。

二．违反生效要件的合同之救济的理论基础及实践意义、我们首先必须明确一个基本前提是;《合同法》一个主要目的是保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。而从我们合同立法和司法实践来看，我们既要适应改革开放和发展市场经济的需要，扩大市场主体所应当享有的合同自由，也应当从维护社会公共利益和公共道德及社会经济秩序出发注重诚实信用原则，禁止当事人滥用合同自由和合同权利，使当事人的利益得到充分的维护。同时，从搞活经济，增加社会财富，提高经济效率的需要出发，鼓励交易。由于合同乃是合法的交易，而违法的合同不仅不受到法律的保护，相关当事人还应受到法律的追究。同时。鼓励交易作为合同法的目标，也是我国合同法中所必须具备的方针和规范功能（3），因此《合同法》应当鼓励交易并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度的使一个已经存在的合同合法有效而不是把

大量的合同都认为无效。同时，作为司法领域的一类重要民事法律行为，法律应当充分保护公民的“自愿”，而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：“依法成立的合同，受法律保护。”《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此对违反生效要件的合同的救济不仅符合合同法的基本原则，而且更具有重要的实际意义。再者，鉴于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对违反生效要件的合同在理论认识上的不一致甚至混乱，这是得对其的合理认识及救济的研究更具有强烈的实践指导意义。

三：合同的成立和生效

之所以要对合同的成立和生效作出前置式的讨论，乃是直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。合同的成立和合同的生效常常是密切联系在一起的。当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要使合同对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也失去了订约的目的。所以当事人合意的目的就是要使合同生效。正是基此点，罗马法规定了：同时成立之原则（prinzip der sinultanitot od simuedtane entshung）认为法律行为的成立与其效力同时发生，（4）《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”正是因为这一原因，我国法律和司法实践中，长期以来没有区分合同成立和生效问题，也没有进一步区分合同无效和不成立问题。据此有的学者认为我国《合同法》主张的是合同成立和生效“统一论”（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用：“分离论“（即合同的成立和生效不同时）的理论。笔者认为，合同成立和合同生效是两个完全不同的概念。按照学者的一般见解，合同成立是指合同订立过程的完成。即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。邀约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果，（5）但合同成立只是解决了合同是否存在的问题，对于已经成立的合同是否有效则是合同生效制度所要解决的问题。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律的规定的生效要件，依然不能产生效力。合法合同以成立起具有法律效力，而违法合同虽然已经成立也不会发生法律效力（6）由此可见，合同成立并不是当然生效的。合同若要生效，则取决于国家对已经成立的合同的态度和评价，所以，合同成立制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自愿原则，而合同生效制度则体现了对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。（７）

至于合同成立的条件，一般认为应具有以下条件：１，订约主体应为双方当事人，２，具备法律规定的要约与承若这两个阶段或过程。３，对主要条款达成一致的意思表示（有些情况还需要某种形式作为载体来进行表现０。此外，对于实践性合同来说，还应把实际交付物作为成立条件（８）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要依法成立的合同都应有效。

四：无效合同及其救济

（一）无效合同概述

无效合同是最典型的违反生效要件的合同。针对无效合同，有的学者认为，无效合同是相对有效合同而言的，它是指合同虽然成立，但因其违反法律，行政性法规或公共利益。因此被确认无效（９）并因此而推断其主要特征有：１，违法性２，无效合同不得履行性，３，无效合同自始无效，无须当事人主张而由法院或仲裁机构主动审查。并指出了无效合同由于没有法律约束力，因此应不属于合同范畴（１０）。还有些学者认为“无效合同”是指不具有合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。（１１）并据此推断具有以下特征：１：不具备合同的有效条件具不能补救 ２：对当事人自始不发生效力 ３：由国家予以取缔（１２）前一种观点是基于合同成立与生效的“分离论”而提出，指出了合同尽管已经成立，但由于违法才导致无效；后一种观点基于合同

成立与生效的“统一论”，认为无效的合同未成立亦未生效。如前所述，笔者认为由于合同成立与生效的“统一论”理论本身存在的观点中的非客观性和逻辑上存在自相矛盾，也无法正确解释附期限，附条件及经特定程序合同才能生效等情形，而且也缺乏合同部分有效部分无效怎样确认其效力的理论基础，所以，笔者对此观点不予赞同。笔者认为，所谓无效合同只指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律，行政法规的强制性规定和社会公共利益而被确认为无效。其特征为：１ 违法性。无效合同种类很多，但都具有违法性，即违反了法律和行政性法规以及社会公共利益。２ 对无效合同的国家干预，由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预。３不得履行性，即当事人在订立合同以后，不得以合同实际履行，也不承担不履行合同的违法责任。４ 无效合同自始无效无效，合同一旦确认无效，将产生溯及力，使合同订立之时就不具有法律效力。

（二）无效合同的原因

关于无效合同所发生的原因，我国《民法通则》第５８条列举了如下几项：１ 当事人无民事行为能力。２ 当事人为限制民事行为能力人。３ 当事人一方有欺诈，胁迫，乘人之危的行为。４ 双方恶意串通行为。５ 违反法律或者社会公益。６ 违反国家指令性计划。７ 以合法的形式掩盖非法的目的。但合同法第５２条却规定：有下列情形之一的合同无效。

（一）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家的利益。

（二）恶意串通，损害国家集体或者第三人的利益。

（三）以合法的形式掩盖非法的目的。

（四）损害社会公共利益。

（五）违反法律，行政性法规的强制性规定。其中一个明显的区别是把《民法通则》第58条规定的：一方以欺诈，胁迫的手段“订立合同的行为分别为两种情形来处理：如果损害了国家利益，属当然无效；如果损害的是合同相对人的利益，则根据《合同法》底54条规定相对方可以要求变更或撤消，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效给社会带来的损失。我认为这一规定是正确的，更符合合同法理论与司法实践的发展方向，同时《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于《合同法》的强制性条款，就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。笔者认为，《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是

第52条第5项的规定，亦即规定了“违反法律，行政法规的强制性规定时该合同或者条款无效，这才是合同无效的根本原因，甚至可以看作是判断一个合同是否有效的法定标准，因此不管怎样，笔者认为，在司法实践中应当严格按照《合同法》的这些规定对合同进行具体的分析，判断，处理。

（三）无效合同的范围

从我国《民法通则》第58条列举无效合同发生的原因来看（以上已列）我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，即扩大了无效合同的范围，将一些可撤消的合同（如受胁迫，欺诈等意思表示不真实的合同）规定为无效合同，同时将一些效力待定的合同（如限制行为能力的人未经允许而订立的合同）也规定为无效合同。尽管这样有利于加强国家对合同关系的干预以及对一些不法行为（如胁迫，欺诈等）的行为人予以制裁，但由于对无效合同范围规定的过宽，使一些不应当为无效合同也作为无效合同对待，尤其是法院在实践中不适当地扩大了无效合同的范围，以至于在实务中无效合同的数目达到了惊人的程度（13）这种情况已经产生了一些消极作用，具体表现在（一）造成财产不必要的损失和浪费

（二）不利于尊重和保护当事人的意志和利益。

（三）不利于鼓励交易。鉴于原合同立法关于无效合同范围过于

宽泛，我国新《合同法》作出了适当修改，从而也有利于消除原由的合同制度所产生的消极作用。根据《合同法》第52条，无效合同重要包括以下几种：1 一方的欺诈，胁迫的手段订立合同损害国家利益。如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条的规定只能是可变更或可撤消的合同 2 恶意串通损害国家，集体或者第三人利益。至于对此行为作出正确界定，根据《合同法》第54的规定来看有两个显著特征 A当事人处于（）B当事人之间相互串通。由于其行为具有明显的不法性，因此应当确认无效 3以合法形式掩盖非法目的 这种合同尽管在形式上是合法的，但由于其内容上的不法性，所以法律也应予以制裁，作无效合同处理。4损害社会公共利益，由于公序良俗原则（也就是“社会公共利益原则“）是现代各果法中的一项基本原则，所以

第二篇：技术转让合同生效应该满足哪些要件

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技术转让合同生效应该满足哪些要件

在现实的商业事务中，一个企业想通过一种技术，可以向技术拥有人购买以增强企业自身的竞争力。在购买技术时一般会签订一份技术转让合同，那么这种合同生效，要满足哪些要件呢?赢了网为大家解答。

一、技术转让合同生效应该满足哪些要件

根据《技术合同认定规定》的规定，技术转让合同的认定条件是：

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(1)合同标的当事人订立合同时已经掌握的技术成果，包括发明创造专利、技术秘密及其他知识产权成果。

(2)合同标的具有完整性和实用性，相关技术内容应构成一项产品、工艺、材料、品种及其他改进的技术方案。

(3)当事人对合同标的有明确的知识产权权属约定。

同时《技术合同认定规则》还规定，技术合同的标的为技术秘密，该项技术秘密应具备以下条件：

(1)不为公众所知悉。

(2)能为权利人带来经济效益。

(3)具有实用性。

(4)权利人采取了保密措施。

技术秘密的全部或实质性部分已经公开，即可以直接从公共信息渠道中直接得到的，不应认定为技术转让合同。

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技术转让合同中的“使用范围”条款

《合同法》第343条规定，技术转让合同可以约定让与人和受让方实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。一般来说，技术转让合同可以就下列几个方面的使用范围作出约定：

(1)使用权限的限制：技术转让合同的当事人可以约定专利或者技术秘密的使用权限。专利与技术秘密的使用权限以让与方是否可以再详谈的地域范围内自己使用或许可他人使用为标准，分为普通许可、排他许可和独占许可。

(2)使用期限的限制：技术转让合同的当事人可以约定专利或者技术秘密的使用期限。合同未约定期限或者约定不明确的，受让方实施专利或使用技术秘密不受期限限制。但合同约定的专利实施许可的期限不能超过整个专利权期限。

(3)使用地区限制：技术合同的当事人可以约定实施专利技术或者使用技术秘密的地区，并可同时约定与实施专利技术或者使用技术秘密相联系的产品制造、使用和销售地区。如果合同没有此方面的约定，则视为受让方享有授予该专利的国家或地区的任何地域内实施专利技术，以及在世界上任何地域内使用该技术秘密的权利。

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技术转让合同中的地域限制条款与专利权本身的地域限制不同。专利权本身的地域限制是指专利仅在授予国有效，这是一条法定原则，无须在合同中约定。技术转让合同所说的地域限制一般是指受让方有权使用专利实施许可合同的技术标的去从事生产制造或销售活动的地区限制。

(4)实施方式的限制：技术转让合同的当事人可以约定专利技术和实施方式。作为技术转让合同标的技术成果即可以是技术方法，也可以是技术产品。当技术转让合同的标的为技术方法，而该技术可以用于多种目的和用途时，让与方可以在合同中限制受让方只能将其用于某一种或者几种目的或用途。当技术转让合同的标的为技术产品时，转让方可以在合同中限制受让方在产品制造、使用、销售、进口上的权利中的一种或几种，还可以限制该产品的具体使用的目的和用途。

技术合同当事人可以约定使用范围，但并不意味着当事人可以滥用权利，以种种不合理的条款妨碍技术竞争和技术发展。

二、签订技术转让合同时的注意事项

1、要注意专利与技术秘密的有效性

专利的有效性主要体现转让的专利或者许可实施的专利应当在有效期限内;超过有限期限的，不受法律保护。技术秘密的有效性主要体

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现保密性上，即不为社会公众所知，是所有人的独家所有。如果是已为公众所知的技术，就谈不上是技术秘密，当然也就不存在转让问题。

2、技术的有关情况应当约定清楚

技术是技术转让合同的标的，技术的有关情况应当在合同中详细规定，便于履行。技术的有关情况包括：技术项目的名称，技术的主要指标、作用或者用途，关键技术，生产工序流程，注意事项等。这些数据表明了技术的内在的特征，是有效的，同时也是当事人计算使用费或者转让费的依据。

3、转让或者许可的范围

转让技术或者许可他人实施技术，都应当明确范围。合同中可供选择的条款包括：专利转让的，涉及专利权人的变更，因而其范围及于全国;专利许可的，则要明确在什么区域内可以使用该专利，超过的就是违约;技术秘密转让的，让与人要承担保密责任，其使用范围可以及于全国，也可以只是某个地区。

4、转让费用的约定

转让费用包括转让费和使用费。在专利转让情况下，受让人应当支付

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转让费。转让费根据技术能够产生的实际价值计算，通常规定一个比例，便于操作。在实施许可的情况下，则根据使用的范围和生产能力以及是否是独家等因素考虑转让费或者使用费的数额。受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金;不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任。实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任;违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

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第三篇：商品房预售合同的生效要件

商品房预售合同的生效要件

在商品房预售中，一般认为，商品房预售合同的生效要件是以下几个要件：

1、预售方主体资格条件

预售方主体分为两种情况：（1）开发企业自行销售；（2）开发企业委托中介机构销售。自行销售的开发企业必须是具有独立法人资格，取得房地产开发主管部门核发的资质证书的房地产开发企业。对于委托房地产中介服务机构进行商品房预售的，房地产开发企业对中介服务机构的销售行为承担责任。受委托的房地产中介服务机构必须取得相应的资格。房地产中介服务机构在预售商品房或进行商品房预售宣传时，要出示房地产开发企业的委托书，委托书必须载明委托单位的权限。此外商品房预售的开发企业还必须满足我国1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房主体资格所作的严格限定：（1）预售方必须是经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房开发项目的土地使用权；（2）商品房屋的开发项目已经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证；

（3）持有建设工程规划许可证；（4）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和峻工交付日期；

（5）预售方已向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得了《商品房预售许可证》。

2、商品房预售合同双方意思表示真实一致

由于合同双方对于预售商品房的真实情况的信息的知情不对称，承购方往往处于弱势地位。因此预售方应按照预售合同所规定的有关内容向承购方真实、完整地披露有关承购方所要购买的商品房的真实情况。由于是预售，承购方不可能真实地感受到商品房的客观存在，也不可能对商品房作任何的评价，所以这就更要要求预售方按照诚实信用的原则履行自己的告知义务，以保护承购人的合法权益。也只有如此，承购人才能在知情的基础上作出自己真实的意思表示。任何一方尤其是开发企业都不得采取胁迫、欺诈、乘人之危等签订商品房预售合同，否则此合同为无效合同，并不受到国家法律的保护。

3、商品房预售合同内容的合法性

预售合同必须遵守我国现行法律、法规的规定，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。

4、商品房预售合同形式的合法性

商品房预售合同属不动产买卖合同，涉及金额较大，履行期限较长，且内容比较复杂。为保护当事人合法权益，我国法律法规规定，双方应当签订书面合同并履行登记备案手续。《城市房地产开发经营管理条例》明确规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同”，我国《城市房地产管理法》规定，商品房预售合同签订后，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，建设部1994年11月15日发布的《城市商品房预售管理办法》也明确规定：“商品房预售，房地产开发

经营企业应与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。

张律师说明：

1预售登记不是商品房预售合同生效的要件。法律依据，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条：

当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释

（一）第九条规定，“依据法律行政法规规定应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当事人未办理登记手续的不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移。”

从法理分析来看：

开发商在没有取得预售许可证的情况下预售商品房，实际上属于企业法人超越经营范围订立合同。最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释<一>》

第十条专门就此作出了规定：“企业法人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但是违反国家特许经营、限制经营或法律、法规禁止经营规定的除外。”既然我国法律规定了商品房预售应当具备的条件，那么，商品房预售应当属于国家特许经营的范围。因此，开发商在没有取得预售许可证的情况下，与买受人签订的预售合同是无效的。

我们可以把商品房的预售看作是一种需要政府发放许可证的特许经营行为，没有取得预售许可证的情况下预售商品房，就是违法行为，其对外签订的合同因违法而无效。

2从司法解释来看，商品房预售合同生效的要件与一般的买卖合同的相比，只有一个特别要件，其他要件完全一样。即根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条：

出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

第四篇：以交付为质押合同生效要件的权利质押（定稿）

以交付为质押合同生效要件的权利质押

与动产质押合同生效以质权人占有标的为特殊要件不同的是，权利质押合同的生效要件以不同权利质押的公示方法不同而分为两种：即以交付作为质押合同生效要件和以登记作为质押合同生效要件。

以交付作为质押合同生效要件的权利质押类型为证券债权质押，包括有价证券债权质押和以权利凭证或者合同书所代表的财产权利所设定的一般债权质押，这些财产权利的凭证，都可以经背书加以处分，权利凭证的持有人可以对抗任何第三人对权利凭证所代表的财产权利的主张，这些债权与债权证书不可分，权利证书的交付就是权利的交付。以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效，其中以一般债权出质的，出质人和质权人还有通知其债务人的义务。

尽管证券债权质押以权利证书的交付作为质押合同和质押设定生效的要件，但质押之后如果善意第三人受让被质押的权利，就存在保护善意第三人的问题。实践中应注意以下几个问题：

一是，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。

二是，以公司债券出质的，出质人与质权人，没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

三是，以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，签发银行应承担民事责任。来源网址：

第五篇：合同有效要件

合同的有效要件

1、当事人具有相应的民事行为能力

民事行为能力包括合同行为能力和相应的缔约行为能力，这是当事人了解和把握合同的发展状况及法律效果的基本条件。

自然人签订合同，原则上须有完全行为能力，限制行为能力人和无行为能力人不得亲自签订合同，而应由其法定代理人代为签订。

2、当事人意思表示真实

缔约人的表示行为应真实地反映其内心的效果意思，即其效果意思与表示行为相一致。

意思表示不真实，对合同效力的影响应视具体情况而定。

在一般误解等情况下，合同仍为有效。

在重大误解时，合同则可被变更或者撤销。

在乘人之危致使合同显失公平的情况下，合同可被变更或者撤销。

在因欺诈、胁迫而成立合同场合，若损害国家利益，合同无效；若未损害国家利益，合同可被变更或撤销。

3、不违反法律或社会公共利益

4、合同标的须确定和可能

合同标的决定着合同权利义务的质和量，没有它，合同就失去目的，失去积极的意义，应归于无效。

合同标的可能，是指合同给付可能实现。

合同标的确定，是指合同标的自始确定，或可得确定。

深圳律师：黄华(12年律师经验)

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执业律所：广东蛇口律师事务所(中国首家律所)

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