合同法常见问题

第一篇：合同法常见问题

合同法常见问题

1、合同应包括哪些主要条款？

答：我国合同法在第12条明文规定的主要有：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③质量和数量；④价款或酬金；⑤履行期限、地点和方式；⑥违约责任；⑦解决争议的方法。

2、买卖合同有哪些主要内容？

答：除去上述合同应包括的主要内容之外，《合同法》第131条规定：“买卖合同的内容除依照本法第12条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”

3、与别人签订合同时应注意哪些事项？

答：一，对方的主体资格合格不合格。不合格导致的结果：一是无效；二是效力待定。二，双方约定的标的物必须合法。三，内容要合法。双方当事人权利、义务体现为不能够有恶意串通的情况、不能违法社会公德的情况、不能欺诈、胁迫对方等的规定。

4、签订合同的主体需要满足什么要求？

答：如果当事人是自然人，需要时年满18周岁的完全行为能力人，或者是16-18周岁并以自己的劳动收入作为生活主要来源的人。

如果是法人，除去注意其工商登记材料外，还需要注意是否满足特定经营的资格，如烟草公司可以进行烟草的交易，建筑公司有资质等级，医药公司能生产什么药都是有规定的，不满足此类规定是不准许签订特定合同的。

5、双方当事人签订合同之后，如果（1)仅仅有双方法定代表人的签字，没有公司公章，那么这个合同是否有效？(2)仅仅有双方公章没有法定代表人签字，这个合同是否有效？(3)双方加盖的公章属实，一方法定代表人的签字是伪造，这个合同是否有效？

答：前两个问题，都是有效的，因为签字和盖章是选其一。至于第三个问题加盖双方公章，且都属实，合同应该已经生效了，就是不知道哪个法定代理人是出于什么目的来伪造，如果符合法定的合同无效的要件，则此合同是无效的，且为自始无效。

6、口头协议具有的法律效力是不是需要第三者的证词，录音是否有效？

答：口头协议是君子协定，不发生争议不需要第三人，如果发生争议就需要其他证据进行佐证，录音是最为常用的。录音也是民事诉讼法规定的证据的种类一种。

7、借款合同没有采用书面形式是否合法？

答：若是银行借款合同，常识上是不可能不采用书面形式；若是民间借贷，不违法，但一旦发生纠纷，无从举证，不利于保护当事人的合法利益。

8、国家是如何规定民间借款约定利息的？

答：最高法院有司法解释：民间借款的利息如果没有约定的话是无息借款，如果约定利率的，不得超过国家法定利率的四倍。超出四倍的部分法律不予保护。

9、关于定金的法律规定？

答：需要注意问题，一是必须使用“定金”两字，其他字样均不使用合同法的定金罚则，二是定金数额不能超过主合同标的的20%，超出部分不予保护，三是收受定金一方违约将双倍返还，支付一方则无权要求返还。

10、关于违约金的法律规定？

答：违约金数额不能超过主合同标的的30%，超出部分不予保护，且违约金与定金不能同时向法院主张，只能选择对自己一方最为有利的情况主张。

11、合同更改时的注意事项？

答：更改是指这个合同的文字上面出现了错误，对文字进行理改。如：应当写的是苹果，写成了水果，只改字，在修改时盖章和按手印时要压住字。

合同变更与更改不同，是当事人的权利义务关系发生了变化，如订的借款是100万，现在是80万。原来期限是5个月，现在是3个月。原来是甲承担义务，现为乙承担义务。更改是对合同文字解释上的解释，不是主体上的改变。

12、像车站、旅店或商厂门口等收费的公共停车点对停放在那里的车辆是否负有保管义务？（包括其他物品）

答：收费的有保管义务。因为他们之间的车辆保管合同成立了。

13、以单位名义对外签订的合同，是否由单位承担责任？

答：如果以单位名义对外签订的合同构成表见代理，则需要由单位承担责任。表见代理具有如下特征：（1）无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。（2）表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代表权的理由。（3）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。（4）表见代理产生有权代理的法律后果。

14、哪些情况下合同无效？

答：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

构成以欺诈应当符合以下四个构成要件：①须有欺诈行为，包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况，一般情况下，欺诈都表现为积极的作为，但依照法律或交易习惯负有告知义务时，沉默也可构成欺诈。②须欺诈人有欺诈的故意，这种故意是指虚构事实的故意和隐瞒事实的故意。③须相对人因欺诈而陷于错误，而这种

错误与欺诈行为之间具有因果联系。④须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同。

所谓胁迫是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

构成恶意串通的合同须具备以下成立要件：①须订立损害国家，集体或者第三人利益的合同。②须合同当事人为恶意，恶意是指当事人明知或者应当知道其所订立的合同会损害国家集体或者第三人利益。③须当事人之间有通谋。

（3）以合法形式掩盖非法目的。

（4）损害社会公共利益。

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

15、哪些情况下合同可以被撤销？

合同撤销的原因有：

（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同。

（2）乘人之危订立合同。构成乘人之危的合同应当具备以下几个构成要件：①须合同相对人处于危难境地。②须乘危之人有乘人之危的行为。③须乘危之人有乘危的故意。④须合同内容对相对人严重不利。

（3）因重大误解而订立合同。构成重大误解的要件有：①合同的一方当事人对于合同的重要事项发生了认识上的错误。其中主要包括对合同性质、合同当事人、合同标的的误解。②该当事人基于误解而与对方当事人订立了合同。③误解是由于误解一方当事人的过失所造成的，而不是因为对方的欺骗或者不正当影响造成的。

（4）因显失公平而订立合同。显失公平的合同的构成要件包括：①该合同必须是有偿合同，无偿合同一般不发生显失公平的问题。②合同内容须明显违反公平原则，双方当事人的权利与义务明显不对等，使一方遭受重大不利。③这种显失公平的结果是由于一方当事人没有经验或者在交易中处于劣势所致。

确认合同无效或者撤销合同，需要到人民法院提起诉讼。

16、对方没有交钱，是否可以不给其发货（或者其他买卖行为）？

答：合同履行中，可以采取自我保护的措施包括：

第一种是双方同时履行就是一手交钱一手交货，绝大多数的民事合同就是这样，法律上称为同时履行抗辩权，即对方没有交钱，就可以不给其发货。

第二是先履行义务方的抗辩权，先履行义务方发现后履行义务方的标的不符或后履行方可能不履行合同义务时可以行使抗辩权。首先解释抗辩不履行就是依法不履行或暂停不履行的义务，必须是依照法律规定的情况不履行。

第三种不安抗辩权是自己先履行义务，发现后履行义务方可能或正在丧失履行义

务的能力，我也就不履行了，这时要及时通知对方，或者让对方提供担保。这时如果对方不接受就可以解除合同。

17、在哪些情况下，可以依法解除合同？

答：法定解除权的行使必须依据法律的规定，《合同法》第94条规定了法定解除的五种事由：（1）不可抗力；（2）拒绝履行；（3）履行迟延；（4）不完全履行；（5）法律规定的其他情形。

法定解除权的行使方式在《合同法》第96条做了规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准登记等手续的，依照其规定。

18、在货物交给对方或者交给货运公司之后，货物丢失，此时货款没有收到，货物丢失的责任由谁承担？

答：在买卖合同中买方在合同成立时实际上占有了交易的标的物，合同一成立就算成立了，所有权已经转移给他了，包括由买方负责代办运输，因此时发生货物丢失，其责任由买方承担。

19、欠款人对外有债权，却不积极收取，致使欠我的货款久拖不还，我能怎么办？

答：此时可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利，法律上称为代位权。具体是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利，此时需要向人民法院提起诉讼。

债权人要行使代位权，必须具备以下条件：

（1）债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤销等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。

（2）债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。另外，可代位行使的债权必须非专属于债务人的债权。

（3）债务人怠于行使其到期债权。所谓债务人怠于行使其到期债权，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。

（4）债务人已经履行迟延。

（5）债权人有保全债权之必要。有保全债权的必要，是指债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行为而出现不能实现的危险。

20、合同法上的违约责任都有哪些内容？

答：合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或承担全部以下三种违约责任：（1）继续履行合同。违约方不能履行合同或者不能按时完全履行合同，令相对人不能实现合同预期利益，相对人如果发现违约方具备履行合同义务的条件，并且继续履约对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利。（2）采取补救措施。主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的工作。（3）赔偿损失。赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。所有的民事活动都是追求一定的经济目的的行为，由于当事人的违约给对方造成损失的，予以必要的补偿是整个合同法律制度的核心内容之一，赔偿损失要根据等价交换的原则进行，即损害多少赔偿多少，没有损失就无须赔偿。

第二篇：劳动合同法实施常见问题

——淘天下猎手，网环球英才——

一、如何认定企业制订的规章制度的效力

<劳动合同法》第4条第2款明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在此之前的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。

那么，如果企业制订的规章制度欠缺民主程序，是否一律认定无效呢？在实践中，企业的用工形式各有不同，企业的管理结构、层次、民主管理形式千差万别，企业的规章制度五花八门，真正符合劳动合同法关于规章制度制定程序的，除了国有企业之外，可能不多见。如果仅仅因为制订程序的欠缺而对规章制度一律认定无效，是对资方管理秩序的一种人为干涉，也是对双方当事人合意的一种干涉

因此，在企业规章制度的效力判断上，应按照实体为主、程序为辅的原则予以处理。原则一，只要规章制度的内容违反法律、法规以及政策规定，一律认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则二，企业在2008年1月1日以前制定的规章制度，只要内容合法，并且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则三，企业在2008年1月1日以后制定规章制度，内容合法，未履行制定规章制度的民主程序，以认定无效为原则。但是，如果企业将规章制度向劳动者进行了公示或者告知，而且，组织劳动者进行了规章制度的学习、培训，劳动者未提出异议的，则认定规章制度的效力，可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据

二、劳动者与两个以上用人单位建立用工关系，发生劳动争议如何处理

一般认为，我国的劳动立法体系是不承认双重劳动关系的，即，一个劳动者在同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系，同时与另一个用人单位存在的只能是劳务关系

但是，这种观点受到越来越多的质疑，其中比较有代表性的论据就是《劳动合同法》第39条第1款第（4）项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（用人单位可以解除劳动合同）”。

不过在现阶段，绝大部分劳动法专家仍旧认为我国不适宜承认双重劳动关系。那么，如果劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷，到底应如何处理呢？目前比较统一的意见是：如果双方签订了劳务协议，明确了各自权利义务，应当履行该协议，对劳动者要求工资、加班工资等请求，依法处理，对其要求按照《劳动合同法》的规定支付经济补偿金、赔偿金、签订劳动合同（包括无固定期合同）等请求，不予支持；如果双方没有签订劳务协议，除社会保险、无固定期限劳动合同外，按照《劳动合同法》的规定执行。

三、经济补偿金的计算问题 劳动合同法》第97条第3款对于经济补偿金的计算作出了规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”

实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动

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合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。按照如上规定，经济补偿金的计算应当分两步

1、经济补偿金的基数按离职前12个月的平均工资计算，不分段

2、解除劳动合同经济补偿金的计算分成两段：2007年12月31日前的工作年限，按照《劳动法》及相关规定（劳动部481号文件）计算；2008年1月1日后的年限，按照《劳动合同法》的规定计算

不过这里出现了一个问题，就是：经济补偿的年限是否分段？举个真实的例子，某人2004年9月1日入职，2008年10月被解除，应当支付经济补偿，其经济补偿金为2万元/月。那么，按照《劳动合同法》第47条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，劳动者应当获得4.5个月的经济补偿。2008年1月1日前的补偿按照2万元/月的标准计算，2008年1月1日以后的经济补偿按照劳动者所在地的职工月平均工资三倍计算。可是这4.5个月如何区分呢？按照劳动部481号文件，2004年9月－2007年12月31日应当给付4个月经济补偿，2008年1月1日－2008年10月应当给付1个月经济补偿，总数是5个月，与先前计算的4.5个月存在冲突。产生冲突的根本原因就是《劳动合同法》新增添了“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，而以前的规定是只要超过整年哪怕1天，也要按照1个月计算

1、经济补偿的年限不分段，按照《劳动合同法》第47条的规定处理

2、如果跨越了2008年，且经济补偿受到了社会平均工资三倍的限制，那么向有利于劳动者多拿经济补偿的方案分配

3、结合上面的例子，最终的计算是2004年9月－2007年12月31日应当给付4个月经济补偿，2008年1月1日－2008年10月应当给付0.5个月经济补偿

四、赔偿金的计算问题

《劳动合同法》第87条规定了违法解除双倍赔偿的原则，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。这里又产生了一个问题：2008年1月1日以前的赔偿金是否也适用双倍

确实有一部分仲裁员认为2008年1月1日以前的赔偿金不适用双倍规则，援引的也是《劳动合同法》第97条第3款，《劳动合同法》规定得很明确，赔偿金是以经济补偿金为基础计算，而《劳动合同法》第97条第3款规定的是经济补偿金的分段计算，不涉及赔偿金。因此，赔偿金应先按经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算出赔偿金，不应再分段了 这里附带另一个问题，因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，如果涉及解除劳动合同而应支付经济补偿金或赔偿金的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数

五、劳动者因追索劳动报酬要求支付25%经济补偿金，或者因追索经济补偿金要求支付50%额外经济补偿金的争议，如何处理

劳动合同法》中没有关于支付25%补偿金及50%额外补偿金的规定，只是在85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”。我们注意到，更多资料下载详见：www.xiexiebang.com 地址：北京市朝阳区东四环中路82号金长安B1-1507 电话：010—87217628

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这个赔偿金的责令主体是劳动行政部门，内容是赔偿金，接受主体是劳动者。支付的前提是在劳动行政部门作出支付工资或经济补偿的责令后逾期的。它的性质不同于罚款

因此，比较明确的是，劳动者要求拖欠劳动报酬的补偿金应向劳动监察部门申请，不应再支付25%补偿金及50%额外经济补偿金。对于类似请求，仲裁或者法院将不会支持

应当说，单纯从法律条文分析，这对劳动者是不利的，至少有“口惠而实不至”之嫌。而且劳动者的救济途径也不明确。假如劳动者的申请被劳动监察部门置之不理，劳动者是否能够提起行政诉讼呢？用人单位已经支付了《劳动合同法》87条项下的双倍赔偿金，劳动者还有权向劳动监察部门申请吗？这些问题本人暂时无能力讨论

六、关于追索加班费的争议

2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》生效后，由于申诉时效由60天变为1年且仲裁不收费等原因，大量劳动者在解除或终止劳动关系后，主张多年前的加班工资极为普遍，给案件处理带来很大难度，并存在集体争议的隐患。其中，对于举证责任、值班、加班工资基数等问题也出现了混乱。以下分述之

（一）举证责任

包括北京市在内，很多关于工资支付的地方性法规都规定了类似“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的条款，因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。以上观点已成主流，无需再述。但是，在两年内，劳动者是否就没有任何举证义务呢？

所谓加班，在实际中无外乎这几种情况：

1、用人单位安排劳动者加班；

2、劳动者迫于工作完不成或竞争压力主动加班（这种情况下，很多劳动者的加班没有相应主管的审批签字）；

3、一些企业的特殊文化导致，比如领导不走，自己就绝对不能走。需要注意的是，只有第1种情况，用人单位才需要支付加班费

也就是说即使用人单位的考勤记录完整地记载劳动者曾经加班，但劳动者是否需要证明其加班属于用人单位安排的呢。这些问题姑且提出，等待高手的指点

（二）加班工资基数如何确定

确定加班工资基数的原则就是要使加班工资数额高于正常工作获取的工资数额，使用人单位承担高额的加班成本，限制用人单位安排加班。加班工资基数原则上应当按照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定确定加班工资基数。但是，当按照劳动合同约定的工资标准为加班工资基数，计算出的加班工资数额，低于劳动者正常工作所得工资数额时，则应按照劳动者正常工作所得为基数计算加班工资。即杜绝因劳动合同中约定的工资标准过低，而实际所得的工资远远高于劳动合同约定的工资标准，造成劳动者加班所得没有正常工作所得高，用人单位以此方法规避《劳动法》第四十四条的规定的现象的发生。在加班工资争议案件中，很多用人单位通过约定过低的加班工资基数，来避免支付劳动者过多的加班工资。但是这种约定与法律强制性相悖，因此无效 三）计件工资的标准如何确定

《劳动法》第37条规定：“实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时规定的工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准”。然而，一些用人单位在制定劳动定额时不是实事求是，从一线职工的工作实际出发，而是有意提高劳动定额和计件产品产量，降低其报酬标准。如何解决这个问题呢，目前尚无特别好的对策。据说北京市一些法院正在探讨，即，以大多数人是否

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能在标准工时制下完成计件底限作为判断计件工资有效与否的标准。这种想法是合理的，但如何操作还需要在具体案例中观察

六、有关社会保险争议

根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》以及仲裁、司法实践，在处理社会保险争议的受理及处理时基本按以下原则，即尽量不干涉社会保险行政机关的事务，这既是专业化配置的考虑，也是司法权与行政权区分。具体的体现是

1、《劳动合同法》实施前，用人单位未按规定缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同的，依法予以支持；要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持

2、《劳动合同法》实施后，用人单位未按规定为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应当受理，但计算经济补偿金的时间应从2008年1月1日起

3、劳动者以用人单位未足额缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果缴费基数与上年工资收入差距较大的，予以支持；如果缴费基数与上年工资收入差距不大的，不予支持。（视具体情况而定，因缴费基数的核定标准不明确

4、用人单位没有为劳动者建立社会保险关系或欠缴社会保险费的，劳动者要求予以补缴的，不属于劳动争议，告知劳动者通过劳动行政部门解决

5、劳动者以用人单位未缴纳社会保险导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的，予以受理，用人单位应依法承担相关待遇及赔偿金给付义务

6、用人单位虽为劳动者缴纳了社会保险，但未按规定的工资基数足额缴纳，劳动者要求补足少缴部分，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决

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第三篇：劳动合同法实施条例常见问题梳理

《劳动合同法实施条例》常见疑问梳理

疑问一：

《劳动合同法实施条例》第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《劳动合同法》第82条

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

若用人单位既不支付2倍工资也不与劳动者订立无固定期限劳动合同怎么办？？用人单位会受到什么惩罚？

很多人肯定会说申请劳动仲裁，但实际对劳动者来说申请仲裁的维权成本太高，先不说钱就是收集资料都要花大功夫！所以有没有更好的实际可用的办法呢？？

疑问二：

《劳动合同法实施条例》第十九条

有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

严重的标准如何衡量？

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；胜任的标准如何衡量？

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第四篇：新劳动合同法下企业常见问题详细解析大汇总

新劳动合同法下企业常见问题详细解析大汇总

1．职工单方不签订劳动合同给用人单位造成损失的在承担赔偿责任后可解除劳动关系

劳动部《关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》（1996年4月26日劳办发[1996]71号）

职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，可在书面申请三十日后解除劳动关系，对于用人单位招（接）收的大中专毕业生，按有关规定签订了服务合同或其它协议的，未到期的仍应继续履行，并应与用人单位签订劳动合同；对于拒绝签订劳动合同又不履行协议的，用人单位可在其提出书面申请三十日后解除劳动关系。劳动关系解除后，如原服务合同、协议约定或用人单位依法规定了赔偿办法的，职工应按服务合同、协议约定和用人单位规定承担赔偿责任；如无约定或规定的，按国家有关规定执行。用人单位与职工解除劳动关系后，应及时将职工档案转到职工新的接收单位；无接收单位的，应转到职工本人户口所在地。

北京市劳动局《关于转发劳动部〈关于固定工签订劳动合同有关问题的复函〉的通知》（1996年5月10日京劳办发[1996]115号）

由于职工单方拒绝与企业签订劳动合同，给企业造成经济损失的，如原服务合同、协议没有约定或企业没有规定赔偿办法的，可比照劳动部《关于发布〈违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法〉的通知》（劳部发[1995]223号）中第四条规定执行。

2．职工给用人单位造成经济损失要求不签订劳动合同的劳动部《关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》（1996年4月26日劳办发[1996]71号）

职工给用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其它问题在被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系。

3．职工不签订劳动合同但仍要求保持劳动关系

劳动部《关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》（1996年4月26日劳办发[1996]71号）

对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续。

北京市劳动局《关于转发劳动部〈关于固定工签订劳动合同有关问题的复函〉的通知》（1996年5月10日京劳办发[1996]115号）

对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，自本通知下发后，经企业劳动争议调解委员会或工会调解，仍不签订劳动合同的，企业可解除劳动关系。4．职工不签订劳动合同按自动离职处理

北京市劳动局《关于转发劳动部〈关于固定工签订劳动合同有关问题的复函〉的通知》（1996年5月10日京劳办发〔1996]115号）

由于职工不与企业签订劳动合同而解除劳动关系的，按自动离职处理。职工有新的接收单位的，企业应将劳动关系转移到接收单位；职工无接收单位的，企业应自劳动关系解除之日起15日内将其档案转移到职工本人户口所在区、县劳动局。5．职工下落不明可通过新闻媒介通知职工

劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（1995年7月31日劳办发[1995]179号 按照《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

北京市劳动局《关于转发劳动部〈关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函〉的通知》（1995年8月2日京劳关发[1995]260号）

企业与职工已达成请假、放长假及停薪留职协议，应按协议约定的内容履行，对逾期未归的职工按《复函》中规定执行。

对因故通知停薪留职职工提前回单位而未归的职工，按复函中规定执行。6．职工不辞而别的处理

北京市劳动局《关于转发劳动部〈关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函〉的通知》（1995年8月22日京劳关发[1995]260号）

对不辞而别的职工按《复函》中规定的程序办理；给企业造成经济损失的，按北京市劳动局《关于转发劳动部办公厅〈关于企业处理擅自离职职工问题的复函〉的通知》（京劳企发字[1993]385号）追究赔偿责任，做自动离职处理。

附：北京市劳动局《关于转发劳动部办公厅〈关于企业处理擅自离职职工问题的复函〉的通知》（1993年10月11日京劳企发字[1993]385号）

凡未经企业同意擅自离职的职工，属劳动合同制职工（含全员劳动合同制职工），均按双方签订的劳动合同书有关规定赔偿经济损失；未签合同的职工最低赔偿500元经济损失，给企业造成损失超过500元，企业可根据造成损失的大小决定经济赔偿金额。

职工不与用人单位签订劳动合同，用人单位如何解除劳动关系？

《劳动法》明确规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》进一步规定：“在国有企业固定工转制过程中，劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工”。根据以上精神，对企业固定工在转制过程中遇到的问题，可按下述办法处理：

一是对职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，可在书面申请三十日后解除劳动关系。对于用人单位招（接）收的大中专毕业生，按有关规定签订了服务合同或其他协议的，未到期的仍应继续履行，并应与用人单位签订劳动合同；对于拒绝签订劳动合同又不履行协议的，用人单位可在其提出书面申请三十日后解除劳动关系。劳动关系解除后，如原服务合同、协议约定或用人单位依法规定了赔偿办法的，职工应按服务合同、协议约定和用人单位规定承担赔偿责任；如无约定或规定的，按国家有关规定执行。用人单位与职工解除劳动关系后，应及时将职工档案转到职工新的接收单位；无接收单位的，应转到职工本人户口所在地。

二是对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关

不合法生育，合同到期能终止吗？

问：我公司一女工生育第三胎，属不合法生育，哺乳期已过了10个月未够12个月，如该员工合同到期时能否给予终止？

答：可以终止，无须顺延劳动合同至哺乳期满。女职工生育派生出来的劳动保护权利，与其生育是否合法是有紧密联系的。《女职工劳动保护规定》第十五条规定：女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。《劳动部就处理劳动争议有关政策问题解答》

二十、怎样理解《女职工劳动保护规定》的第四条规定？答：《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同”。对此，1989年劳动部在《女职工劳动保护规定问题解答》(劳安字(1989)1号)中规定“实行劳动合同制的女职工，在合同期未满的情况下，任何企业和个人都不得以怀孕、生育和哺乳为由，解除其劳动合同”。1990年劳动部办公厅在《对关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间解除、终止劳动合同问题的请示复函》(劳办计字(1990)21号)中进一步明确“对实行计划生育的女职工，在‘三期’内劳动合同期虽满，也不解除其劳动合同，必须延续到哺乳期满。”在处理有关女职工在“三期”内发生的劳动争议时，应全面理解、适用以上有关法规和文件。劳动部上述解答针对女职工特别加了一个定语“实行计划生育的”，可见符合计划生育政策是合同续延到哺乳期满的条件。

劳动定额应让九成人能完成

每个工作日干多少活算够？记者17日从静安区获悉，根据刚刚下发的文件，很多企业里由老板说了算的劳动定额标准，今后将由职工集体说了算。该文件还首次对“一线职工”进行了界定。

在17日召开的静安区劳动关系协调联席会议上，下发了《关于规范企业内部工资分配、切实提高一线职工工资的指导意见》，明确规定：“实行计件定额制的企业，应当按照科学合理的要求制定符合本企业实际的劳动定额标准和计件单价。劳动定额应使同岗位90％以上劳动者在法定劳动时间或者劳动合同约定的时间内能够完成，并应随着企业发展、技术进步和劳动技能的提高及时修订。计件单价应随企业经济效益的增长适时提高，两年未调整计件单价的企业，必须经工资集体协商等民主程序讨论通过。”

据总工会的一项调查显示，本市的纺织、玩具、灯具等行业近80％的企业实行计件工资，这类劳动密集型企业大多存在着劳动定额标准偏高、职工工资报酬偏低以及确定劳动定额、工资报酬过程中民主程序不到位等问题。由于没有合理的定额标准，员工合法权益受侵害的情况较为普遍。

文件还首次对“一线职工”按行业门类和通用岗位进行了界定。比如在制造业，“一线职工”一般指除企业经营管理者、部门经理、车间主任（或相当于该级别的中层管理人员）之外的，从事生产制造任务的在职职工。

什么是欠薪保障金? 工商年审的时候要交纳一笔欠薪保障金,请问这是笔什么性质的费用?这笔费用还会返还吗? 问题补充：是深圳地区小规模商业企业的,我们企业缴了567元,这费用是根据算出来的?

为小企业买份“工资保险”

小企业欠薪保障金，就是小企业的一种员工工资保险制度，所以有些概念一定要弄清。

“小企业”在这里的定义是：在工商行政管理部门登记注册过的，人员在300人以下的企业。一般而言，只要是在上海的小企业都应该参加。当然也有例外，有两类企业可以暂不参加：一是符合《中小企业标准暂行规定》中大中型企业标准的；二是市级经济开发区管理单位。

“欠薪”，指的是保障范围，包括：①企业应付而逾期未付的工资；②企业未缴足的社会保险费。

“保障金”在这里要解释的是保障条件。所谓欠薪保障，并不是说一个或者是一批职工被拖欠工资了，就马上可以来要求垫付。它的垫付（也可理解为“理赔”）有一定的申请条件。主要是指：

一、企业因歇业、宣告破产进入清算程序，但资产暂时无法变现，或其资产不足以偿付欠付工资或欠缴社会保险费的。

二、企业法定代表人（或经营者）隐匿，停止经营而形成以上相同后果的。

缴费企业的权利和义务

小企业要成为欠薪保障金制度的保护对象，要尽的唯一义务是缴费。每年缴一次，原则上讲就是一个员工一个月的工资，工资标准是本市上年职工月平均工资。

具体地介绍，分四个标准，可称为新一档，老三档。新一档，新企业，缴费是平均工资的30％。老三档是指老企业按用工人数分，100人以下一档，缴平均工资的60％，100－200人的，按平均工资80％缴；200－300人的，按100％缴。

如果按今年缴费标准算，去年本市职工月平均工资是1623元。一个新企业，无论多少员工今年只要缴486.9元；老三档的，则分别缴973.8元，1298.4元和1623元，都在成本费列支。这就是企业的“保费”，缴了就可以享受保障了。

就像人们生活中的投保一样，当然并不希望真的有意外发生。但是如果真的发生了符合小企业欠薪保障的条件和范围的意外，可以享受什么权利呢？

一、保障金办公室会根据企业现有劳动合同关系的员工人数和实际情况核定垫付企业欠发的工资和欠缴的社会保险费数额。人数最多不超过300人（因为你的投保人数本来就不超过300人），核发数额可达6个月，垫付的月工资标准按本市职工月最低工资标准确定，垫付的社会保险费（含单位及个人缴费部分）缴费基数按本市月职工最低工资标准确定，最长也是垫缴6个月。

如果一个300人的小企业，缴了5年保障金（约为7000多元，按今年标准计，以下测算方法相同），那么如果5年后在发生欠薪意外时，保障金将垫付多少呢？大约是96万欠薪和不到44万的欠缴费，共140万左右，“赔率”是够高的。

一个不算多余的提醒

设立小企业欠薪保障制度，是市政府为促进小企业健康发展、畅通小企业市场进出渠道和保障职工合法权益、维护社会稳定的一次重要举措，应该是一件利民为民的大好事。

有一个现成的小例子。一个姓吴的小姐，在一家小公司任职，被拖欠8个月的工资后，法人突然逃匿。于是，她去打官司，法院也判她胜了，但无法执行。后来，她偶然在帐册中看到一张“上海市小企业欠薪保障金专用收据”。开始不知道怎么回事，经多方咨询，才知道自己公司是缴过欠薪保障金的，于是找到欠薪办公室。办公室核实后，让她领回了3210元欠薪补偿。

但是，我们对于求职者要提个醒，有一些小企业的老板、经营者似乎另有算盘，对参加“小企业欠薪保障金”的积极性不高，有的千方百计想逃避。事实证明，越是这类企业，经营风险也越大。所以如果一个普通劳动者，要避免发生辛辛苦苦却一无所获的倒霉事，请一定要注意关心一下，你想去打工的这个小企业是否缴纳了“小企业欠薪保障金”。

公司分立后 如何处理劳动争议

我和甲公司签订了5年期限的劳动合同，但在第一年就被甲公司以严重违纪的名义开除，我认为开除的决定违法，遂申请了劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会作出裁决后，我决定起诉，但在起诉前甲公司分立为乙公司和丙公司。现在甲公司已不存在，我不知道该起诉谁。如果胜诉的话，又该在哪个公司继续工作呢？

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，用人单位与其他单位合并的，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。第二十条规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞职等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。

所以，你起诉时应当将乙公司和丙公司共同作为被告，因为甲公司分立时，你已经被开除，没有明确的接收单位，承受劳动权利义务的单位不明确。如果开除的决定确有错误，法院会依法撤销该决定。但撤销并不意味着劳动关系的继续，法院也不能直接判决乙公司或丙公司与你建立或者恢复劳动关系，用人单位是有用工自主权的，法院不能强制其恢复劳动关系，现实中也无法履行。所以，人民法院判决撤销用人单位的决定后，劳动者与用人单位应就劳动争议内容重新进行协商调解，法院也可以向劳动行政部门提出司法建议，由其监督解决。

职工可享受的假期及相关规定

一、根据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：用人单位在下列日期应当依法安排劳动者休假：

1、元旦；

2、春节；

3、国际劳动节；

4、国庆节；

5、法律、法规规定的其他休假节日。《全国年节及纪念日放假办法》（国务院第270号令）对此作了具体规定。其中规定，全体公民放假的节日是新年（一天）、春节（三天）、劳动节（三天）和国庆节（三天）；部分公民放假的节日是妇女节（半天）、青年节（半天）、儿童节（一天）、解放军建军节（半天）等；全体公民放假的假日，若适逢休息日，应当在工作日补假，而部分公民放假的假日适逢休息日，则不补假。

二、《中华人民共和国劳动法》第六十二条规定：女职工生育享受不少于90天的产假。《女职工劳动保护规定》第八条规定：女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。第九条规定：有不满一岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。

三、《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中规定：本条应理解为：用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。

四、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。

1、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。第四条规定：医疗期三个月的按六个月累计时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

五、《关于职工探亲待遇的规定》（国发[1981]36号）已有较全面的规定。其中规定，劳动者探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为30日；未婚者探望父母的，每年给假一次、20天，若两年休假一次，则可给假45天；已婚者探望父母的，每4年给假一次、20天。还规定，可给予路程假；上述假期均包括休息日和法定节日在内；凡实行休假制度的劳动者（例如教师所休的寒、暑假），应在休假期间探亲，若休假期较短，可予补差，探亲假与路程假按照本人的标准工资（或称基本工资）发给。国务院上述规定发布较早，对于三资、民营、私营企、事业单位是否适用该规定未作规定；集体所有制企业是否适用，由省级人民政府自行规定。

六、年休假。按照劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第72条的规定，企业职工原有的年休假制度仍然实行，在新规定未出台之前，企业可按《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》（中发电[1991]2号）安排劳动者休假。该文件规定，劳动者休假天数要根据其资历、岗位等情况有所区别，最多不超过两周；一般以就地休息为主；不搞公费旅游，也不得以不休假为由向劳动者发放或变相发放钱物。这一规定适用于中华人民共和国境内所有的企业。

七、其他休假。除上述假期外，劳动者根据自己的具体情况还可享受婚假、丧假和产假等。

职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位领导批准，酌情给予一至三天的婚、丧假。职工结婚时双方不在一地工作的，职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人前去料理丧事的，可以根据路程远近，给予路程假。在批准的婚、丧假和路程假期间，照发职工工资。这一规定最早见于劳动部颁发的《对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇问题的意见》（1959年6月1日，[59]中劳薪字第67号）和国家劳动总局颁发的《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》（1980年2月20日，[80]劳总薪字29号、[80]财企字41号）。

劳动合同法：劳动维权 利剑出鞘

主管部门 行政不作为将受严惩

山西“黑砖窑”事件，暴露出当地主管部门对企业用工监管不到位的问题。失职渎职者应该受到怎样的行政处罚？社会各界十分关注。

全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰说，“黑砖窑”这样的事件，即使没有劳动合同法，现行法律如刑法也有充足的依据来处理。刚刚通过的劳动合同法，对劳动主管部门不作为的法律责任作了明确规定：劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守，不履行法定职责，给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任，直接负责的主管人员，给予行政处分，甚至依法追究刑事责任。劳动合同法明年1月1日起施行后，无疑会加大对行政不作为的监督力度。

用人单位 超一月不订合同付双倍工资

如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，怎么办？

劳动和社会保障部副部长孙宝树表示，首先，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。其次，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，只要在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。第三，劳动合同法加重了用人单位违法的法律责任，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

劳动保障部门表示，2008年底，可实现各类企业与劳动者普遍依法签订劳动合同。

书面合同 可促进维权成本降低

近年来，一些劳动者维权的极端案件频发，有些劳动者因工资无法讨到又无法证明自己的劳动关系，最终酿成刑事案件。

劳动合同法要解决的主要问题之一就是维护劳动者权益。劳动者维权之所以成本高，没有书面劳动合同是重要原因。一旦发生纠纷，很多劳动者没有证据来主张权利。基于降低维权成本的考虑，劳动合同法明确要求订立书面劳动合同。

此外，劳动合同法还在多个层面为劳动者合法权益保驾。例如：规定用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物；劳动合同必备条款中还增加了社会保险条款，以强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识；增加了职业危害防护条款，等等。

守法企业 不会增加劳动成本

有些人认为，劳动合同法可能导致用工成本提高，影响我国对外资的吸引力，这种担心是不必要的。

在劳动合同法一年多的审议中，立法机关收到并充分听取了用人单位和劳动者双方大量的建议和意见。调研发现，如果企业守法，这部法律不会增加劳动成本；如果企业违法侵犯工人权利，那么劳动成本将会大大增加。

近年来，我国劳动领域最突出的问题是权益被侵犯的劳动者缺乏救济渠道。劳动合同法能够在这方面发挥矫正作用。在任何国家，一个违法的、不尊重劳动者的企业，其寿命和利润是不会持久的。劳动合同法的制定不会影响外国企业在我国投资，因为一个企业最终的利益和效益一定与其是否守法成正比。

单位不按月及时支付工资，怎么办？

刘某与受聘公司签订的劳动合同约定：刘某年薪为3万人民币，公司按年支付工资。工作几个月后，刘某发现该公司已经负债累累，随时有倒闭的危险。刘某害怕公司一旦破产，自己到年底可能会一分钱都拿不到，于是向公司提出要求支付已工作的几个月工资，并要求以后的工资不再按年支付，改为按月支付。公司却以双方已有劳动合同约定为由予以拒绝。刘某该怎么办？

该贸易公司的做法违反了劳动法关于按月支付工资的规定。《劳动法》第15条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。”工资必须在用人单位与劳动者约定的每月发放工资的日期按月支付，工资的最长支付周期为一个月，也就是至少每月支付一次，超过当月规定的日期发放工资是违法的。

为保障工资及时支付，有关法律规定，如遇节假日或休息日，工资应提前在最近的工作日支付；实行周、日、小时工作制的，可按周、日、小时支付；对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定，在劳动任务完成后即支付工资；劳动者与用人单位在依法解除或终止劳动合同时，用人单位应同时一次付清劳动者工资；用人单位依法破产时，应将欠付的劳动者工资列入第一清偿顺序，首先支付。

刘某可向当地劳动及社会保障部门反映此事，或者直接向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求纠正公司的错误做法，废除劳动合同中按年支付工资的条款，改为按月支付，并要求公司一次性全部支付王某已工作的几个月工资。解读十：大力推行集体合同制度

关联条款：

“第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。„„”

解读：

新法第五章第一节是关于集体合同制度的规定。

目前我国在集体合同立法中存在的主要问题在于：

一、法律规定过于分散，缺乏可操作性；

二、主要依据是劳动和社会保障部制定的集体合同规定，规章的立法层次低，缺乏法律的权威性；

三、对企业不进行集体协商、不签订集体合同的责任没有规定。

我国劳动关系领域出现的矛盾，本质在于劳动者与用人单位的力量和地位相差悬殊，依靠双方自主调整只能使情况进一步恶化。因此，需要建立多层次的法律调整机制。在这一多层次的法律调整机制中，由于法律只能规定最低标准，普通劳动合同更多体现用人单位单方意志，集体合同制度无疑成为协调劳动关系至关重要的法律制度。

最新劳动合同法系列解读之九：对劳务派遣的规范与限制

解读九：对劳务派遣的规范与限制

关联条款：

“第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。„„”

解读：

劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，新法在第五章中整整用了第二节共十一个条款来规范劳务派遣。

有关劳务派遣的条款，也一直是劳动合同法立法过程中最大的争议焦点之一。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：

1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；

2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；

3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。

从这些新规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规模也将缩小。

最新劳动合同法系列解读之八：劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加

解读八：劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加

关联条款：

“第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

解读：

本条主要规定了劳动合同解除或终止的工龄经济补偿金问题，总体上看，基本增加了用人单位在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付补偿金。而劳动合同到期自然终止则不用支付补偿金(个别地区规定须支付生活补助费或补偿金)。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。因此，第四十六条第(五)项做了相应规定。同时，个人认为，从合理性角度讲，合同期满或其他情况下终止劳动合同的，用人单位需要按工龄向员工支付的经济补偿金，作为对员工对用人单位服务年限的一种嘉奖和鼓励，也可以理解。

另外，在经济补偿金的计算标准上，第四十七条区分了高端劳动者和一般劳动者。对高收入者进行了两个高额限定，一个是月平均工资标准的限定，另一个是经济补偿金总额的限定。把高端劳动者和一般劳动者区分开，进行两种经济补偿，体现出劳动合同法对于一般劳动者的倾斜保护，避免在经济补偿金标准上出现过分悬殊，同时也对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡。

最新劳动合同法系列解读之七：扩大经济性裁员的范围

解读七：扩大经济性裁员的范围

关联条款：

“第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的；

(二)生产经营发生严重困难的；

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

解读：

本条是有关经济性裁员的规定。

根据现行《劳动法》的规定，经济性裁员仅限于用人单位濒临破产或生产经营状况发生严重困难两种情形。用人单位生产经营过程中，会遇到各种各样的困难，因此，本条增加规定了几种新的可以进行经济性裁员的情形，以适应现实的需要。同时，本条也对经济性裁员应当优先留用谁的问题做了强制性规定。

笔者认为，企业实施经济性裁员的目的是减员增效，因此必然是留用能力强、绩效好的员工，淘汰能力相对较弱、绩效相对较差的员工。而能力高低、绩效好坏，并不以员工的合同期限为依据。强制规定经济性裁员须优先留用本单位订立较长或无固定期限劳动合同的员工，可能会减员不增效，达不到让企业起死回生的作用。因此，经济性裁员，用人单位优先留用谁，应该根据劳动者工作能力由用人单位自主决定。至于那些合同期限长或者属于无固定合同期限的被裁减的人员，应该通过完善国家的社会保障制度来保障其权利。

最新劳动合同法系列解读之六：用人单位单方解除劳动合同将有更多法定条件

解读六：用人单位单方解除劳动合同将有更多法定条件

关联条款：

“第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；„„”

解读：

本条是关于用人单位可以解除劳动合同的法定条件的规定。

与现行规定相比，该条主要增加了第(四)项和第(五)项情形。第(四)项，何谓“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”，有待将来配套规定的进一步解释。第(五)项，何谓“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下”，需要用人单位来举证。上述两种情形，对用人单位均较为有利，但用人单位须把握好新规定的具体要求，灵活应用。比如，将来用人单位在招聘员工、与员工订立或变更劳动合同时，与员工书面确认用人单位的招聘要求、招聘意图、合同变更意图等就显得格外重要，否则无从举证证明单位的“真实意思”。

劳动合同法实施前我们该做些什么

随着上周五劳动合同法经由十届人大第二十八次会议审议通过，人们将关注的焦点转向了这部与劳动者切身利益息息相关的法律如何很好地实施上。

“到明年1月1日劳动合同法实施还有半年时间，劳动者、用人单位以及有关劳动行政管理部门，都要加强学习，以维护自身的合法权益，将企业的用工风险降到最低，避免该法实施后付出巨大的违法成本。”多位劳动法律专家在劳动合同法刚通过时，便做出了具有前瞻性的提醒。

劳动者——加强对劳动合同重要性的认识

“只要按时发工钱，签不签合同无所谓”，正是受这种观点的影响，农民工们看重的是实实在在拿到手中的工资，而对劳动合同这种“形式”上的东西，往往不那么较真。

专家指出，普及法律教育、强化劳动者的法律意识、提升他们的自我保护能力是一个普遍性问题。规范劳动关系，以合同方式约束劳资双方的权利义务，是劳动合同法实施的关键环节。

“8小时工作制、每周加班时间的限制、加班工资的支付等有关劳动权利的法律法规规定，多年来并没有得到有效遵守，但鲜有劳动者为此将用人单位告上法庭。”业内人士称，劳动合同法的实施也存在类似问题，如果劳动者自身都不在意自己的权益，靠用人单位自觉遵守，靠行政机关主动监督，也难以落到实处。

用人单位——违法成本加大不如守法

近年来，由于缺少一部比较全面的、能真正制约用工不合法行为的法律法规，一些企业采取各种手段不与工人签订合同，或缓签合同。为了逃避法律责任和经济责任，也为了少付工人工资，赚取更大的利润。

劳动合同应当以书面形式订立；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。同时规定，用人单位自用工之日起，超过一个月但不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者每月支付两倍的工资。专家称，劳动合同法的这些规定，试图破解劳动合同短期化、用人单位拒签书面合同、滥用试用期、随意设立违约金等诸多难题。

有关专家表示，新规定导向明显：企业想省下这笔钱，最好的办法就是尽量保持稳定的劳动关系。劳动合同法对守法企业来说，不会增加企业的劳动成本。但是“如果是一个违法侵犯工人权利的企业，那么劳动成本将大大增加”。也就是说，企业还不如按照法律规定，老老实实签订劳动合同的好。

实施细则——劳动合同法顺利实施的保障

河南财经学院公共管理学院副院长叶建新认为，出台劳动合同法，是国家对劳动者的一种纵深保护。但缺少具体细则，实施起来可能会有难度。

他说，比如关于不签劳动合同、赔付工资的规定，这里的“工资”是劳动者基本底薪还是包括福利待遇在内？是企业还是当地的平均工资？

他认为，在如何界定用人单位和劳动者的劳动关系上也是个难题。劳动合同法规定，如果用工单位在用工一年内都未与劳动者签订书面劳动合同，则视为用人单位与劳动者订立了无固定期限的劳动合同。“这对私营企业几乎没有约束力，如果私营企业倒闭、转让，即使双方订立了无固定期限的劳动合同，也没有任何实际意义。”

河南九同律师事务所律师宋宇认为，劳动合同法颁布后，各省要尽快出台实施细则，比如细化企业用工违规行为、明确处罚标准等。将这些与劳动者切身利益相关的条款细化后，有利于劳动监察部门拿起法律武器去执法，更有利于劳动者合法权益的维护。

最新劳动合同法系列解读之五：严格界定出资培训并限制违约金的适用范围

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最新劳动合同法系列解读之五：严格界定出资培训并限制违约金的适用范围-----------------转自：法制网 时间：2007年7月5日9:15

解读五：严格界定出资培训并限制违约金的适用范围

关联条款：

“第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

解读：

本条严格限制了用人单位与员工约定由员工承担违约金的条件，同时对能约定违约金的“培训”做了具体的定义。

何谓“出资培训”，在学界一直存有争议，本次立法从一审、二审、三审到四审的过程当中，也一直是最大的几个争议焦点之一。如今的定稿，比较合理。但有关违约金的门槛，笔者认为，应降低或适当放宽条件。

劳动合同中违约金的设定和支付，是劳动争议中最常见、最敏感也是最复杂的问题之一。现行《劳动法》没有关于违约金的条款，各省市的地方劳动合同法规对违约金做了各种各样的规定，有提倡的，也有限制的。因此，该条对于统一全国各地的劳动合同违约金制度有着重大贡献。

遗憾的是，该条对违约金的适用范围做了非常严格的限制，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。在当前就业环境不宽松、劳动者处于绝对弱势地位的情况下，细化违约金有关条款的具体法律规定，对于保护劳动者的合法权益确实将起到重要作用。但对于用人单位来说，如何在不能约定违约金的大多数情形下，通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证，来合法有效的维护单位的合法权益，将成为用人单位新的研究课题。

最新劳动合同法系列解读之四：竞业限制与保密条款“意思自治”

解读四：竞业限制与保密条款“意思自治”

关联条款：

“第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

解读：

本条是关于在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条的主要变化在于：

1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年；

2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；

3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

本条对竞业限制作出的明确具体的规定，较为清晰合理，对用人单位与员工双方都会起到制约和保护的双重作用。

第五篇：劳动合同法解读：企业调岗九大常见问题辨析

劳动合同法解读：企业调岗九大常见问题辨析

劳动合同履行的最佳状态是“有效订立，到期终止”，但由于企业经营管理的复杂性，合同内容随经营需要和员工个人情况变化而产生变更往往在所难免，从现实情况看，调岗调薪已成为劳动争议高发地带，调岗调薪该如何操作？现就常见问题作一分析，以期对读者有所裨益。

问题一：企业做出调岗决定，员工是否应无条件服从？

工作岗位通常决定了员工的工作内容，其具有相对的稳定性和可预见性，在劳动合同缔约当初，员工即把工作岗位的名称、内容等作为决定“是否签约”的重要依据，在劳动合同签订以后，劳动者和用人单位从缔约当初的“平等”地位转化为身份上的“隶属关系”，这种管理与被管理的关系也使劳动者一方相对处于劣势地位，为了防止用人单位滥用优势地位，劳动法将单位变更合同的权利限制在合理的范围，对劳动合同的变更提出了严格的要求。

《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：

1、双方协商一致；

2、采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。

问题二：合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效？

根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。这意味着，假如合同约定“可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示。劳动合同条款具有拘束力，双方均应履行。

纵然如此，合同的约定也并不代表企业可随意进行单方调岗，在操作岗位调整时，企业依然应当遵守以下规则：

1、调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺合理性。

2、劳动者被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育，以使劳动者能适应新的工作岗位。

3、调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。

问题三：员工不胜任现有工作岗位，可否随意调岗？

不胜任工作是企业调岗的常见理由，根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下企业有单方调岗的权利。

但该单方调岗的权利也不是不受任何约束，企业在操作不胜任调岗时应当把握：

1、用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位，即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量，在实践当中需要以“岗位说明书”“目标责任书”等文件予以佐证；

2、调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。

问题四：员工不服调岗拒不到岗，可否认定为旷工？

由于调岗往往涉及员工的切身利益，譬如薪酬标准，所以往往会受到员工的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度也比较强硬的情况下，一些职工最常见的做法就是“以调岗不合理为由拒绝上班”。在这种情况下，企业可否以“旷工”之名对员工进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同？

首先，以旷工之名行使合同解除权需要基于两个重要前提：第一，岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。第二，员工的行为属于“旷工”，旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班即属于旷工。

所以，对于员工不服从调岗，企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，同时不急于做出处分决定，在双方处于争议状态（特别是员工已申请仲裁）的情况下，单方的处分行为往往会被认定为无效。

问题五：保密协议规定“涉秘人员合同终止／解除前公司有权调岗”是否合法？

根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。保密条款的内容当属于双方当事人意思自治的范畴，如果合同中约定掌握商业秘密的职工提出解除劳动合同前一段时间内，公司有权调整其岗位。这样的约定对合同当事人均有约束力，劳动者一方必须履行。

另根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。这也为合同约定保密调岗事项提供了法律依据。

问题六：不胜任工作的调岗，可否同时调薪？

企业调岗的目的之一就是合理的调整薪酬，否则对许多企业而言，调整岗位就失去了意义。对于劳动者不胜任工作的情形，法律规定了用人单位有合理调岗的权利，但用人单位调岗的同时是否可以调整劳动者的薪酬呢？

从现有的法律规定来看，劳动报酬也是劳动合同的重要内容，其数额的变更是否需要经过协商一致才能生效？如果员工同意调岗但不同意调薪怎么办？调岗是否意味着必然调薪？

我们认为，岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，法律规定了企业在员工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权，该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，为了防止企业调薪权利的滥用，企业在调薪操作时应当基于以下前提：

1、有明确的岗位职系和薪酬对应标准；若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不能由用人单位单方确定。

2、与员工书面确定新的岗位与报酬标准。

问题七：实行岗位聘任制的企业，调岗可否随意进行？

岗聘分离原为机关事业单位的岗位管理举措，目的是通过竞聘上岗的方式发挥员工积极性。通常在聘用合同中不明确规定岗位，仅约定“以岗位聘任书”为准。

相比较在劳动合同中明确规定工作岗位的单位而言，实行岗聘分离的企业将约定内容转化为规定内容即把岗位的确认权收归企业，这样的做法并不违法，也当属于企业自主管理权的范畴，员工既认可岗位通过聘任书确定，应当参照执行。

然而，这是否意味着那些实行岗聘分离的企业，其单方调岗的行为就不受任何限制了呢？

答案是否定的。企业实行岗聘分离当以有明确的岗位竞聘、聘任标准，待岗管理办法为前提，若没有这些铺垫，仅仅单方发布聘任书来随意调整岗位，极有可能造成劳动者一方利益的损失。在没有任何制度铺垫的前提下，第一份岗位聘任书应当视为劳动合同的重要组成部分，非经协商一致不得改换工作岗位。

问题八：部门取消可否成为企业单方调岗的合法理由？

《劳动合同法》规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。依此规定，许多单位认为，部门取消所导致的岗位消失，应属于客观情况发生重大变化，企业不仅可以调岗还可以解除合同，这种理解是否正确呢？

根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，所谓的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。由此可见，客观情况的界定应以“非主观因素”为标准，关于部门取消，得根据取消之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，取消当属客观情况；而若是管理层单方决定取消部门，则应当理解为“企业自主管理”

范畴，不属于客观情况。

问题九：再次录用的员工，调岗后可否重新约定试用期？

员工离职后重回原公司的情况并不少见，特别是在流动率比较高的餐饮服装零售业等，对于同一员工第二次进同一家企业，单位在调整工作岗位后可否约定试用期呢？

参考《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。另根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。因此，根据原规定，员工二次入职要区分两种情况：

1、对于重新入职但从事原工作岗位的员工，用人单位不得再设试用期；

2、对于重新入职但从事他种岗位的员工，用人单位可以根据合同期限再行约定试用期。

但是，《劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

这从根本上限制了用人单位重复约定试用期的行为，即便对于岗位有所调整的重新录用行为，试用期约定仍被禁止。这与原先的规定相比更为严格。