九鹿王商标 北京高院( 2009 )高行终字第727 号 江苏九鹿王服饰有限公司诉商标评审委员会商标行政诉讼案

第一篇：九鹿王商标 北京高院( 2009 )高行终字第727 号 江苏九鹿王服饰有限公司诉商标评审委员会商标行政诉讼案

九鹿王终审判决书

北京市高级人民法院行政判决书(2009)高行终字第727 号

上诉人(原审原告)江苏九鹿王服饰有限公司，住所地江苏省常熟市常福路毛桥。

法定代表人钱仁龙，董事长。

委托代理人顾兆坤，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人张斌，北京市冠腾律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人李祥章，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

原审第二人内蒙古鹿王羊绒有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街东河桥南。

法定代表人康仲奎，董事长。

委托代理人宿华，男，汉族，1947年4月24日出生，内蒙古鹿王羊绒有限公司法律顾问，住内蒙古自治区包头市青山区康乐小区19栋39号。

委托代理人吕西锋，北京市众意达律师事务所律师。

上诉人江苏九鹿王服饰有限公司(简称九鹿王公司)因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第302号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年6月9 日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人九鹿王公司的委托代理人顾兆坤、张斌，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)的委托代理人李祥章，原审第三人内蒙古鹿王羊绒有限公司(简称鹿王公司)的委托代理人宿华、吕西锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

针对九鹿王公司在第25类服装、裤子等商品上注册的第1725087 号“九鹿·王Nine Deer King” 文字组合商标(简称争议商标)，鹿王公司于2005年6月24日以争议商标的注册不符合商标法第十三条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。2008 年11 月14日，商标评审委员会作出商许字(2008)第26104号《关于第1725087 号“九鹿·王Nine Deer King” 商标争议裁定书》(简称第26104号裁定)，对争议商标子以撤销。九鹿王公司不服第26104 号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认定:鹿王公司于争议商标核准注册之日起五年内提起异议，异议权有效。鉴于当事人对于争议商标与引证商标指定使用的商品属于类似商品的事实没有异议，法院予以确认。争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应

当根据争议商标与引证商标的整体情况加以考虑，争议商标与引证商标二(第1186674 号注册商标)均含有中文及英文文字组合，含有相近的“鹿王”含义及呼叫发音，不同之处在于前者比后者多一“九”、“Nine” 字，引证商标还包括“鹿首”图形部分，就一般情况而言，文字与图形组合商标的显著性区别部分为文字部分，在此情况下，争议商标构成与引证商标使用在类似商品上的近似事实。关于争议商标知名度的事实，九鹿王公司在本案审理期间所提交的用以证明争议商标具有一定髓，除其在商标评审期间提交的三篇公司简介宣传网页材料外，余者均为诉讼中新提交的证据。因裁决本身只能对异议提起之前既往发生的事实争议作出评判，评价九鹿王公司所主张的知名度事实，时间因素应当确定在本异议提起之前，九鹿王公司用于证明争议商标具有知名度的证据基本均发生于本异议提起之后，即没有足够且充分的证据证明争议商标在本异议提起之前已属知名，且因知名而具有了显著性识别作用，以致不会导致消费者对争议商标与引证商标使用在相同或类似商品上发生混淆误认，据此，商标评审委员会认定本案争议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，所作判定并无不当。九鹿王公司提交的其他商标注册实例与本案无关，且不是商标评审委员会评审本案的事实依据，不予考虑。商标法第二十八条的规定适用于未经核准注册的商标，本案争议商标已经核准注册，当使用商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条的规定，故予以纠正。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决:维持第26104号裁定。

九鹿王公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决和第26104号裁定，由商标评审委员会重新作出具体行政行为，确认上诉人合法拥有第1725087 号“九鹿·王Nine Deer King”商标。其主要上诉理由为:一审判决认定事实和适用法律均有错误，争议商标与引证商标不具有近似性。

商标评审委员会、鹿王公司服从一审判决。

本院经审理查明:

1996年8月2日，包头市鹿苑羊绒衫厂申请注册“鹿王”及图组合商标，经国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)核准，1997年9月14日获得授权，商标注册证号为1101073，核定使用商品为第25类:羊绒衫;羊绒裤;羊绒内衣;羊绒裙;羊绒大衣;服装;围巾;披肩;帽子;手套，注册有效期限至2017年9月13日止。2005年8月22日，该商标注册人名义变更为鹿王公司。

1997年4月21日，包头市鹿苑羊绒衫厂申请注册“鹿王King Deer” 及图组合商标(即引证商标，见附件一)，经商标局核准，于1998年6月28日获得授权?商标注册证号为1186674，核定使用商品为第25类:服装;羊绒衫;羊绒裤;羊绒内衣;单绒裙;羊绒大衣;围巾;披肩;帽子;手套，专用期限至2018 年6月27日止。1998年6月28日，经商标局核准，该商标让予内蒙古鹿王羊绒(集团)公司。2005年8月22日，该商标注册人名义变更为鹿王公司。

1999年12月29日，商标局商标监(1999)660 号《关于认定“鹿王”商标为驰名商标的通知》

载明:鹿王公司注册并使用在羊绒衫商品上的“鹿王”商标为驰名商标。为此，商标局向鹿王公司颁发了中国驰名商标匾牌，其上为鹿头图形、文字“鹿王King Deer”。

2000年12月12日，海城市中小镇源丰服装加工厂申请注册“九鹿·王Nine Deer King” 文字组合商标(即争议商标，见附件二)，经商标局核准，于2002年3月7日获得授权，商标权人为海城市中小镇源丰服装力口工厂，商标注册号为1725087，核定使用商品为第25 类:服装;裤子。

2004年9月14日，经商标局核准，争议商标让予张俊锋。同年10月28日，经商标局核准，该商标让予九鹿王公司。

2005年6月24日，鹿王公司以争议商标不符合商标法第十三条的规定为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标注册申请。

九鹿王公司对于争议商标与引证商标指定使用的商品属于类品以及引证商标属于知名商标的事实没有异议。

在商标争议审查阶段，九鹿王公司为证明其争议商标具备一定的知名度，共向商标评审委员会提交了公司简介宣传网页材料三篇，题目分别为“公司简介”创业永无止尽-访江苏九鹿王服饰有限公司总经理钱仁龙先生”、“九鹿.王启动品牌战略”。在上述宣传网页中记载有九鹿王公司创建于1997 年，前身为常熟欧曼服饰有限责任公司，于2004年创建九鹿王公司的内容。

2008年11月14日，商标评审委员会作出第26104号裁定。商标评审委员会认为:就本案而言，争议商标与引证商标指定使用的商品属于类似商品，引证商标不需要适用驰名商标的特殊保护，鹿王公司请求适用的法律有误，商标评审委员会予以纠正。根据鹿王公司主张的撤销理由和评审请求以及九鹿王公司的答辩，本案争议焦点为，争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标?从而违反商标法第二十八条的规定。争议商标由汉字“九鹿·王”和英文“Nine Deer King” 组成，鹿王公司第1186674 号注册商标(引证商标)由汉字“鹿王”和英文“King Deer” 及图组成。虽然争议商标中的“九鹿·王”中间有一分隔符，但仍然可以读成“九鹿王”。两商标相比较，二者在文字构成、读音及含义上区别不大，加上引证商标注册使用在报装等商品上有一定的知名度，争议商标指定使用在服装等相同或类似商品上易使相关公众误认为其与引证商标存在某种关联或为系列商标，从而产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标应予撤销。

依照商标法第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

在本案一审审理期间，九鹿王公司提交了其许可8家企业使用争议商标的合同备案公告、大量评定与获奖证书及广告宣传等复印件。其中，8家企业商标使用许可合同备案公告中最早的备案公告日为2005年12月14日，最晚的备案公告日为2008年7月13日，有5家合同期限目前已届满。获奖证书中最早的为2005年8月，九鹿王公司的“九鹿王抗菌羽绒服”产品获得中国抗菌材料及制品行业协会颁发的中国抗菌标志产品审定证书；2005年9月，争议商标获得中国中轻产品质量保障中心的“中国著名品牌(重点推广单位)”证书；2005年12月，“九鹿王牌休闲装押被苏州市名牌产品认定委员会认定为”苏州名牌产品“;2006年12月

25日，争议商标及”WORTHY“ 商标被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标等;广告宣传包括2007年以展销、如卜电祯!形式宣传制作广告所付费用汇总表、2008 年电视台、户外广告付款排列表。此外，九鹿王公司还提交了如下证据2007年货架制作明细、2008 年1-10月的货架制作”对账单“.常熟市统计局有关九鹿王公司2004、2005、2006 年度销售量及销售额证明型江苏省常熟市国家税务局、常熟市地方税务局有关九鹿王公司2004、2 005、2006 年度纳税证明，用以证明”九鹿，王”商标产品销售业绩；2005 年以来参与慈善及公益活动获得的荣誉证书，其中最早一份是2004 年元月姚江县民族宗教事务局颁发给九鹿王公司的捐助20万元的荣誉证书;湖南省益阳市中级人民法院于2007年3月20日作出的(2007)益法民一初字第4 号民事判决书，该判夹认定了“九鹿·王”商标为中国驰名商标的事实。

商标评审委员会认为，上述证据的形成时间为2005 年以后，均在鹿王公司提起撤销争议商标注册申请之后，其中广告付费汇总表、货架制作明细、“对账单“属于自述证据，对于证明争议商标在本异议提起之前即具有知名度的事实没有证明力。

上述事实商评字(2008)第26104 号裁定、《商标档案》、商标报告、九鹿王公司在本案诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

本案中，鹿王公司向商标评审委员会申请撤销争议商标时主的是商标法第十二条对驰名商标的规定，而商标评审委员会在政审查过程中认为争议商标与引证商标所指定使用的商品属于类似商品，故无需适用商标法关于驰名商标的特殊保护的规定，因此，主动变更为适用商标法第二十八条、第四十一条第二款和第四十二条进行审查。一审法院认为商标法第二十八条的规定适用于未经核准注册的商标，本案争议商标已经核准注册，应当适用商标法第四十一条第二款及商标法实施条例第二十九条的规定，对此，本院认为，在法律适用方面，本案存在三个层次的问题:首先是商标评审委员会可否变更当事人请求适用的法律;其次是本案应适用商标法第二十八条的规定还是商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条的规定;第三是本案是否因法律适用问题而发回重做。关于第一个问题，本院认为，在商标争议案件中，商标评审委员会一般应依据请求原则对争议商标进行审查，即依据申请和答辩的事实、理由及请求对争议商标进行评审，一般不应主动行使行政职权变更法律适用。就第二个问题，应围绕商标法的立法原意和内在逻辑进行理解。我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第四十一条第一款规定:已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。第二款规定：已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标法实施条例第二十九条规定：商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。综合上述规定才知，商标法第二十八条是商标申请审查的实体性条款，该条规定了对申请商标是否可以核准注册的实体性条件，商标法第四十一条是提起商标争议的程序性条款，而商标法实施第二十九条对商标法去第四十一条第三款所称的“已经注册的商标有争议”的解释，即符合商标法实施条例规定的情形的，可以依据商标

法第四十一条第三款提起商标争议，但是对于商标争议如何处理，商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条并未作出规定，因此，商标评审委员会适用商标法第二十八条对本案进行审查，并无不当。一审法院认为应适用商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条不妥，本院予以纠正。对于第三个问题，商标法第十三条与商标法第二十八条所规范的内容及法律后果不同，故商标评审委员会直接变更法律适用，通常情况下可能影响当事人的实体权利。但是本案中，当事人对引证商标与争议商标所核定使用的商品属类似商品不持异议，而商标评审委员会及一审法院均依据商标法的是规定对本案的实质性争议问题即引证商标与争议商标是否构成使用在相同或者类似商品上的近似商标问题进行了审查，因此，并未影响当事人的实体权利，且鹿王公司对商标评审委员会的做法未提出异议，本院如仅因商标评审委员会直接变更法律适用即判决发回商标评审委员会重做而对本案实质性争议不做审理，将使当事人之间的争议不能得到及时有效地解决，亦会造成当事人陷于无谓的循环往复的诉讼之中，显系不妥。

对行政决定进行司法审查，旨在为行政相对人提供司法救济途径，其目的就是保护行政相对人的合法权益，因此，对行政相讨人未在行政审查阶段提交雨在行政诉讼过程中提交的证据如一概不予考虑，有违司法审查之宗旨.本案中，九鹿王公司向一审院提交了证明争议商标具有一定知名度的证据，应予适当考虑。根据上述证据，九鹿王公司早在2004年初即以“江苏九鹿王服饰有限公司”的企业名称从事相关商业活动;其于2004年10月受让争议商标后，许可多家企业使用争议商标，扩大了争议商标的影响，继而”九鹿王“品牌于2005 年8月、9月获得一定荣誉，2 005年12月”九鹿王牌休闲装“又被认定为”苏州名牌产品“足以说明”九鹿王“品牌在客观上具有一定知名度。

如前所述，本案的实质性争议是引证商标与争议商标是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。对此，本院认为，商标近似是指商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认。在商标近似的判断中，标识近似与商标近似是不同的，标识近似仅指两商标图样本身相近，而商标近似不仅包括商标标识的近似，还包括因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成公众的混淆和误认。所以在商标近似判断中，应当考虑是否造成混淆、误认，如果仅有标识近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不应认定构成近似商标。本案中，引证商标”鹿王King Deer 及图“由汉字”鹿王“和英文”King Deer“ 及鹿头图形组成，核定使用在第25类服装商品上，而争议商标为“九鹿·王Nine Deer King”，核定使用在第25类服装、裤子商品上，两者所指定使用的商品属类似商品，对此当事人均不持异议，本院予以确认。争议商标与引证商标的商标标识部分除同样包括中文”鹿王字、图文结构、整体排列等方面均存在较明显区别。并且，由于双方对各自商标的使用，使得引证商标、争议商标各自均有一定知名度，且引证商标主要使用在羊绒衫等商品上，而争议商标主要使用在男装、裤子商品上，两者在商品、消费群体、销售渠道上有一定差别，相关公众可以将两者区分开，不足以造成混淆、误认，故两者不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会、一审法院认为两者构成近似商标有误，本院予以纠正。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，其认定引证商标、争议商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标错误，本院予以纠正。九鹿王公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)、（三)项之规定，判决如下:

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字(2008)第26104 号《关于第1725087 号"九鹿·王Nine Deer King商标争议裁定书》;

二、撤销北京市第一中级人民法院作出的(2009)一中行初字第302号行政判决。

本案一审、二审案件受理费各一百元，均由江苏九鹿王服饰有限公司负担(均已交纳)。

本判决为终审判决。

审判长张雪松

代理审判员李燕蓉

代理审判员张冬梅

2009-9-28