第一篇：国有资产流失的法律剖析--对物权法责难的回答(江平)
国有资产流失的法律剖析
——对物权法责难的回答
江平中国政法大学终身教授
上传时间:2006-1-9
摘要： 本文是2005年12月19日江平教授在中国政法大学民商经济法学院江平奖学金暨CCELAWS征文大赛颁奖典礼上的讲话
我想借这个机会发表不超过半个小时的论纲。我们知道物权法最近又面临着一个新的挑战，这个挑战并不是说物权法制订得还不完善，物权法里面还有一些缺点，这个挑战和经济学里面从左的角度提出来的批评的声音几乎是差不多。这些来自法学家的向中央反映的意见，就是认为物权法是一个保护私人财产的法律，而我们国家当前最紧迫的不是制订一部保护私有财产的法律，我们国家当前最重要的是制订一部保护国有资产不至于流失的法律。听说这样的意见也受到了上面相当的重视，也有很高的负责人提出来要认真考虑这个问题，包括立法部门也有人说，既然法学家对它都有不同的观点，那么这个问题就不应该不引起注意。那么，我想这样一个观点就是说，当前国有资产流失严重。
我想，谁都承认，国有资产流失确实非常严重。但是在国有资产流失背后的法律剖析，或者说从法律角度来看，它应该是一个什么样的问题呢？我想，可能见仁见智，有各种不同的看法。在这个意义上说，我们可以说国有资产流失不外是三种情况：一种情况就是国有财产被盗窃。被盗窃的情况不仅国有资产有，什么资产都可能被盗窃。如果从我们的银行系统来看，银行的蠹虫，一个银行的负责人或者行长就可能使几亿的国有资产流失。这个显然不是我们法律概念中的过失的问题，而是我们如何执法，使得这样一些现象不会出现。第二个涉及到我们在管理过程中，管理人员的疏忽造成了国有资产的流失。这在我们这次的公司法的修改里面，甚至包括物权法里面，已经提出了一些措施。当然这里面仍然有很多的漏洞。第三个今天需要我们特别来探讨的，有一些人认为我们在改革开放的时候，恰恰是通过企业改制使国有资产产生了重大的流失。这个问题就是我们需要从民法的角度来进行深刻思考的问题。通过企业改制国有资产流失，存在不存在？完完全全存在。通过企业改制国有资产大量流失，严重不严重？确实也非常严重。那么在这种情况下，我们如何来看待改革和国有资产之间的关系？也有人指责，国有资产流失就是因为改革。如果不改革的话，不可能有国有资产流失，所以就把国有资产流失加罪在改革之上。我认为，国有资产改革如果从改制的角度来看，或者从它的机制的完善，应该从完善五个机制来考虑。
第一个机制就是平等的机制，国有企业改制，市场经济的行为首先应该建立在一个平等的机制上才能来考虑。在这个意义上说，我们也可以说，保护私有财产也好，保护国有财产也好，应当放在一个同样的台阶上来考虑。我们物权法也确实，也应当而且也事实上是把它放在同一个平台上来考虑。现在有一种观点仍然想维持国有财产特殊保护的办法，我认为，国有资产如果在我们法典的机制，或者在我们物权法的机制，或者在我们任何一种法律里面，给与国有财产以一种特殊保护的机制，是不符合改制的方针，也不符合市场经济的方针。在前苏联，我在那里学习的时候，就规定了国有资产特殊保护的方法，国有财产不适用诉讼时效，财产推定为国有财产，在今天，如果我们还坚持用这样一种办法来保护国有资产，不应
1该说是走了一个完全正确的道路。前两年，曾经让我开具一个法律意见，3大航空公司和香港的一家公司发生争议。香港的一家公司告我们的三大航空公司，按道理说，被告在内地，应该在我们法院起诉。但是香港的原告坚持在香港起诉。而香港的法律有这样一条规定，如果原告能够证明在原告以外的法院受理了这个案件得不到公平审理的话，那么可以在香港法院受理。许多英美法国家有这样的规定。香港的法院受理这个案子当然有利于香港的公司。香港法院受理了以后，由于这个问题比较复杂，所以要求原告和被告一方各找一个懂得中国大陆法律的专家拿出一个意见，法院提出两个问题，其中一个问题就是，中国大陆企业是不是对国有企业、国有资产有特殊保护？当时原告找了一个在英国和美国都获得了博士学位的学者开具了一个法律意见；而被告的三大航空公司委托了一个香港的律师事务所，请我来写有一个法律意见。我由此看到了原告所请的这位专家的意见，他只从报纸上发表的公开的材料，就能证明我们大陆的法院确确实实对国有财产有特殊保护，也就是法院在保护上是有倾斜性的。他们引用最多的报纸上发表的材料，就是包括我们各级法院院长在公开的场合讲，我们的法院要为国有企业保驾护航。大家看到，过去我们有一段时期，法院院长公开讲话，法院要保护国有财产，法院要为国有企业保驾护航。而最后效果如何呢？结果是人家认为你法院既然是为国有企业保驾护航，你法院不是平等地保护，那么以后我们的案件不到你们的法院上去受理，因为你是专门为了保护国有企业的、专门保护国有财产的。在这个意义上，我们看到法律也好，法院也好，如果你不能秉持一个平等的原则，那么人家仍然可以用一个特殊的办法来对待你。南非就发生过这样一些事件，法院判决国有企业的财产要承担的债务由中国国家来承担。我记得在改革开放的初期出现的这种情况，但是现在我们仍然会碰到这样的情况。所以我们不能搞对于国有企业特殊保护的这样一些规则，如果真正能建立起市场的平等机制，这应该说是对国有企业保护的一个最起码的要求，甚至是真正能使国有企业平等保护的一个最重要的基础。
第二个我认为要使国有财产不至于流失，又有一个第二个重要的机制，就是要建立市场健康的流通机制。现在有人攻击，市场流通恰恰是国有资产流失的最主要的原因。我认为市场经济必然要有流通，不仅私人财产要流通，国有财产也要流通。那么是不是流通就造成流失呢？这个问题很复杂。我们只能说流通可能会造成流失，但是流通并不是流失的最主要的原因。国有资产要增值必须流通，任何财产不流通是不能增值的。当然流通中也可能会出现流失。我们可以拿深圳作为最典型的例子，深圳人很大的骄傲就是深圳的国有财产是最早进入流通领域的，国有财产改制以后都变成国有资本了，国有资本可以流通了，而恰恰深圳的国有资产是在大幅度增值，没有流失。我们现在正在制订国有资产法，或者叫国有财产法，也有人主张叫国有资本法，但是不管怎么说，我们是要把国有财产在流通领域里面、在企业经营里面、在市场里面，要把它变成国有的资产，甚至把它变成国有的资本。我想国有企业改制的核心问题是如何把国有资产变成国有资本。我们现在搞的股权分置，也是要把国有的股权真正变成流通股。在这个意义上说，平等就是流通，流通也就体现了平等。总不能说只有私人的股权或者流通的股权才能流通，而国有股永远不能流通。也不能说，由于国有的财产一块钱是一块钱，而私人的财产的一块钱也许实际上是五块钱出的资，在这种不平等的情况下，永远造成流通股能够流通，国有股永远不能流通。在这个意义上，我可以跟大家说，我们现在的股权分置产生了巨大的分歧。有一位经济学家专门发表了几万言书来批判，认为
现在国有股流通是国有股流失。为什么国有股流通后又对流通股的股东给以这么大的补偿呢？一百块钱要给你三十块钱的补偿呢？我作为一家公司的独立董事，他们最近拿出了一个方案，要赔给私人的流通股的股东几个亿。有人就要说，这不是国有财产流失了么？为什么要补给他们呢？甚至包括证监会内部的工作人员也对于股权分置，国有股要进入流通领域对于流通股的股东以补偿，持很反感的意见。但是这样重大的一个疼痛，或者说我们要真正建立一个市场平等的原则，你就必须让国有股和其他股一样也进入市场流通的领域。只有进入流通的领域，我们才能体现资产的增值、股权的增值，那么，在这个意义上说，我们必须要经过这一步。但是我们要看到，确确实实在流通的过程中，国有资产有严重流失的现象。那么我们需要很好地来分析，在哪些问题上，国有资产进入流通领域里面出现了严重流失的现象。
这就是我说的要确立的第三个机制。防止国有资产流失，使国有企业改制能够健康的第三个重要机制，是主体机制。我认为主体机制是我们亟需更好地来确立的一个重要方面，当然现在已经比较完善了，但是过去不能完善的仍然存在问题。首先，我们可以看到既然流通就是转让，而转让实际上就是买卖，而买卖就必然要有买主和卖主。国有企业改制本质说来是把国有财产卖掉，或者把国有企业的财产按照转制的办法变成国有股股权，而股权显然不能百分之百是国有股股权。那或者是职工持股，或者是法人持股，或者管理层持股，或者其他人持股。在这个意义上说，我们在相当长的期间里面，出现了主体缺位的问题。刚才听到了其中有一片获奖的论文，讲了管理层收购究竟是什么，下面用的词是很厉害的，我们现在确实有一些管理层收购是掠夺国家财产，但是我们怎么来看待这样一个问题呀？我想首先的问题在于，谁是卖者？任何一个买卖关系里面首先要有明确的卖主和买主。买主在改制里面是明确了，可能是民营企业家，可能是职工，可能是管理者阶层，但是谁是卖主呢？长期以来，我们国有企业改制弄不好变成了自己卖自己。企业把企业的财产由高级管理人员决定，以比较低的价格甚至白送的价格卖给自己。那么在这个问题上，关键在哪里？关键在于国有企业改制中，卖主的缺位。我们国家能够代表国有企业或者国有股权的单位，长期以来是很混乱的。以前的国有资产管理局只是管理部门，并不代表产权部门；而产权部门相当长时间是在主管部门；而主管部门后来又都撤销了。商业企业在商业局，机械企业在机械局，这些是来行使产权的机构，那你怎么能够很好的体现呢？这些机构都是很快要消亡的，连这些机构本身、工作人员，就没有来代表国家行使权力的意识，也没有这种责任感，那你怎么能够使国有财产不流失呢？今天我们建立了国有资产监督管理委员会，但是现在是中央169家企业比较明确了管理的部门，但是地方呢？到底一个区政府，区下面的一个国有企业，谁能够代表国家的产权，作为产权人来行使卖主的权力呢？也是比较混乱的。可能一个区长就能决定，或者其他一个人就能决定。所以现在有人建议，国有财产行使的权力应该更明确，有的主张国资委，有的主张各级人大的专门委员会来行使，我想，无非大家都在研讨一个问题，究竟在国有企业改制中，国有企业的卖主究竟是谁？我们现在有巨额的金融资产，我们的金融资产的权利现在谁来行使啊？金融资产没有一个国资委啊。你有了汇金银行，有了这样的银行，谁来行使啊？也仍然是在争论。财政部说我是金融资产中代表国有资产的产权人，我是产权的代表，但是财政部他能管得过来这么多的金融资产的产权人么？金融资产尚且好说，因为金融企业——银行，它都是全国统一的，现在归于省级的银行。但是其他的企业，很大一部分地方的国有企业，很大一部分地方的亏损企业，它的国有资产行使的权力也就是卖主的权力仍然是不够明确的。
如果我们卖主到位了，面临的第四个问题是，国有企业改制的时候，这样一个产权的转让，这样一个产权的改制，这样一个产权的买卖，它的价格机制如何形成？我想一个产权的转让，一个产权的买卖，核心的问题是价格的问题。价格的问题是现在争议最大的。我们现在有一股子理论，认为中国现在是在搞银行贱卖论。大家现在看到，有一些的经济学家、有一些的学者指责，中国现在已经把银行贱卖给外国人了。理由很简单，就是我们的建设银行改制了以后，在香港发行的股票，发行时的价格比较低，但是一上市的时候价格涨了一倍多。有人说，这不是国有资产的严重的流失么？为什么你卖一块多的股份为什么一上市就卖三、四块了？这不是证明你国有资产流失么？你不是贱卖给了外国人么？但是我们银监会的主席、我们人民银行的负责人，包括吴敬琏教授，还有其他人认为，银行根本就不存在贱卖的问题。现在我们国家主要的负责人还有我们著名的经济学家，为什么会有相反的看法呢？甚至吴敬琏教授发出这么一句狠话：那些今天指责我们把银行贱卖的人，就是过去把银行搞垮的那些人。话说得很重啊。今天批评我们把银行贱卖的人，就是过去把银行搞成这样一个乱摊子的人。那么究竟银行是贱卖了还是没有贱卖啊？国有资产是流失了还是没有流失啊？这个问题我们只有从价格的体系才能分析清楚啊。那么为什么银行上市了，建行、中国银行，都要改制上市，都要在境外上市啊？为什么股价不提得很高啊？有人说股价都能够和市场的都一样么？过去我们上市的股票，可能招股说明书的价格一开始是五块钱，但是一旦到卖的时候一下变成十几块了。据有关人员讲，我们现在为了能使外国资本能够在我们银行里面来收购一定的股权，参与一定的经营，如果我们股价定得过高的话，最后一旦上市了以后，没人买的话，那么国家银行的信誉就会大大降低。我们刚刚搞了股票的改制，一上市了以后股票没人要，一上市就价格大跌，这怎么能使我们银行的改制有更大的信用呢？从这个角度来讲，我发行的角度哪怕低一点，一上市价格高了，这才能说明我们国有资产的信誉在提高，因为人家都想买你的股票。我今天给大家提的问题就是价格究竟应该怎样来确定？在上市公司的股票定价方面，是一个极其复杂的问题。恐怕很难说你上市的价格一出来，然后价格一涨就是流失；你恐怕也不能够绝对得说，你的上市的价格一去就跌了，那么就是国有资产赚了、增值了，因为发行价格高于市场价格了。这个很难办，市场价格是不断在变动的。那么我们国有企业改制的时候，有一段时间可能股价很高，而现在股价又很低了，难道你认为股价高了就是国有资产流失了，股价低了就是国有资产增值了么？显然也不能完全这样来说。那么能不能用评估价格来确定国有资产流失不流失？我也希望这是经济学界和法学界共同思考的问题。好在财政部去年颁布了一些资产评估的准则性意见。按照这样一种评估的意见，他做了一个很重要的规定，就是任何机构所作出的价值的评估，只能作为一个交易的参考，而不能作为一个交易的准据。因为我们大家都知道，国有资产的财产的评估是根据它的账面的净值评估出来的，而我们有些国有资产，要从折旧来说，早就没了，多少年早就折旧完了，但是现在资产负债表上还有价值。如果这个机器在资产负债表上还有500万，难道就是说明这个机器就是值500万么，你卖出去应该卖500万么？这下难说了。因为你要按净值来说，你来卖，可能没人买。市场的价格是由买卖双方来形成的，由买卖双方的需求关系来确定的，而不是从一个评估价格里面能够评估出来的。国有企业改制有得有失，或者说国有企业改制
里面，有国家占便宜的也有国家吃亏的。国家占便宜在哪里呢？随便举一个例子，国有企业改制的时候，把原来国有企业的有些东西剥离了以后，国有企业是连带它的债权和债务一起改制。大家知道，国有企业有的债权是呆帐。我们在公司法中可以知道，债权是不能作为出资的。但是国有企业改制后，债权一股脑就成为转制以后的资本金了。如果从这个意义上说，国有企业的改制的过程中，国家在这一点上还是占了便宜了。它甚至把以前的呆账、不能实现的债权，可能也会变成资本金。而这在民营企业是不可能的，怎么可能一个民营企业把别人欠他的钱，这个钱实现不了，作为出资呢？所以，我们要看到，在这里面，我们是有得有失的。国有资产也可能在改制里面有些是占了便宜。国有企业在改制里面，肯定也有些问题，也确实存在一些低估，因为一改制价格很可能被低估。被低估的现象是普遍的，被低估的情况也是很严重的，当然这是由价格体制来完成。现在看起来在买卖的过程中，在国有资产改制的过程中，国有资产转让的过程中，最好的机制显然是竞价的机制、拍卖的机制。我们国有土地现在已经改变成这样。如果按照我们最早的国有土地出让的办法，那个出让金弊病简直太大了。有地方一块土地比较低的价格就给你，现在有人告诉我，现在有些县里面，土地根本就无偿给人。你只要在这里投资，我土地白给你都可能。这种机制下去，国有资产还不流失呀？现在我们改正了，我们要采取挂牌制了，招标了，拍卖了，采取竞价的制度。只有采取竞价的制度，我们才能找到一个最合理的、最高的，国有土地、国有资产的出卖的价格。我们从改革里面不断地失败、不断地出现问题来总结。在我们法律完善的时候，我们又流失了不少国有财产。所以价格机制是我们国有资产里面及其关键的一个问题，如何能够确定好价格，买卖的价格如何确定，土地的价格如何确定？
最后，我想说明的一个问题就是，国有企业改制还依然要有一个激励的机制。原来的国有企业最大的一个问题是缺乏激励的机制，干好干坏一个样。那么国有企业改制以后，要增加他的活力，必然要有激励的机制，激励机制怎么办？现在看起来，激励机制有几大渠道。第一个渠道，我们也可以看到，公司的高级管理人员、公司的职工，在公司的改制过程中，不能有赠股，不能有干股，不能高级管理人员以他的管理技能来入股，也不能笼统来提赠股。因为股权是国家的，我怎么随便赠送给你高级管理人员呢？赠送给高级管理人员肯定也是国有资产的流失，但是就像我们前面说的，尽管我们主体往往缺位，而主体一旦缺位之后，公司的高级管理人员可以自己来决定以什么价格卖给自己，或者以非常低的价格来卖给自己，在这个意义上说，这个问题是很严重的。但是能不能对公司的高级管理人员实行MBO或者激励的期权制呢？这是现在争论最大的问题。首先，我们可以看看期股制，期股制在这次公司法中已经明确讲了，为了在公司里面实行奖励职工的制度，股份公司可以从上市的证券交易所里面，买回自己的股票。这已经是明确了，国有企业改制也好，现在公司里面的国有独资公司，或者是国有控股公司，都可以来实行这种激励的机制。但是这样的激励的机制，在现在的公司法里面写得非常明确的三点：第一，你从市场里面买来的股票作为奖励的话，不能超过你总发行的在市场上的股票的5%；第二，非常明确地规定，拿这一部分股票来奖励职工，必须从税后的利润你要拿出来。你要纳税，企业纳完税后，你可以作为奖金。这个又非常明确了。第三，公司如果从市场里面买自己的股票来作为职工的奖励，你不能无限期地拥有，你必须在一年之内来实行奖励，公司不能长期拥有自己的股票，这也是违法的。所以对于期股制，我们从法律上逐渐完善。关键在于执行时，要严格按照这个法律来执行，你不
能从税前的利润中拿出来，那就是违法的。我想从这个意义上说，期股制这种奖励机制是肯定的。第二个就提到了高级管理层的收购。我们有论文论到这个问题。这里面确实存在着很多弊病，但是我们要看到这仍然还是一个激励的机制。公司的高级管理人员如果主体明确、价格合理，他是出钱而不是白送，而不是自己卖给自己，又有何不可呢？如果高层管理人员也是要花钱去买，而且他们自己有经验，让高级管理人员持有的股份比一般的职工多一点，职工一般也没有很多的能力买很多的股份，在这样一个合理的差距里面，让高级管理人员占有比较大的比例，来买公司自己的股票，是用合理的价格去买，又何尝不可以呢？这并不等于必然使国有资产流失。所以国资委在大家，特别是香港大学郎咸平指出MBO收购的问题以后，我们现在只不过在中小企业还可以继续实行，在大型的国有企业改制暂时不实行，也不是说绝对不能实行。我想这些问题我们要用理智去思考哪些是对的，哪些是不对的。这里面还有两个公司方面的问题：一个是高级管理人员的薪酬会不会过高？那么薪酬过高了，比职工高出几十倍上百倍，人们会认为这样一个公司，这样一个劳动分配，或者说是这样的分配机制不合理。这个问题也是实际存在的。但是也有限制问题，中国现在差距到多少算合理？很简单一个问题，银行改制后，招了一个境外的人，能够很善意地管理这个公司，又创造了很好的银行的效益，那么他的工资如果比一般的职工高出二十倍、三十倍，合理不合理？如果他创造的价值会大大超过这个工资可以不可以？这是一个工资确定的体系。那么最后还剩下一个问题，能不能把公司的利润切出一部分，按照智力的要素分配给公司的高级管理人员，或者有贡献的技术人员。这个问题在北京市人大常委会通过的《中关村科技园区条例》已经讲了，在中关村科技园区，可以实行期股制，可以实行年薪制，也可以实行按照智力要素来参与分配的方法。用智力要素来代替投资不行，我高级管理人员按照我的管理技能，要占5%的股权，我要把握作价为500万，显然不行；但是公司效益好了，我从里面拿出一部分来，按照智力要素来分配，这还是合理的。这不是白拿到这个股权，这是从分配里面拿出一部分的奖励基金来，这仍然符合我们国家的激励的机制。
所以最后我的意见是，我们国家在防止国有资产流失时，首先必须完善这五大机制，而五大机制完善了以后，还要来看哪些是机制的问题，哪些是机制规定好了，执行中的问题，不能把执行中的问题认为是机制中出现的问题。而机制是最根本的。这五个机制再说一遍，要建立国有资产的平等机制，真正平等的机制；要建立国有资产的流通机制，包括流通的市场、股权转让的市场；要建立主体的机制，谁是代表国有资产的卖方？要建立价格形成的机制，怎么样形成的价格才能认为是合法的、合理的？最后，如何建立一个真正合适的激励机制？又不要收入差距过大，又要体现对于智力要素对于公共国家做出贡献的激励的政策。这就是我今天在这么一个会上谈到我个人的观点。谢谢大家。
出处：法大民商经济法网
第二篇：对国有资产流失法律调查报告
关于国有资产的法律调查报告
一、国有资产的概念
(一)定义
根据《国有资产评估管理办法施行细则》、《国有资产评估管理办法》相关规定，国有资产是指国家依据法律取得的，国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其他形态的资产。”
(二)国有资产占有单位
根据《国有资产评估管理办法施行细则》 的物是企业有形资产，则企业本身为转让方，如果转让标的物是企业股权，则企业的投资方即股东为转让方。
2.转让方案形成决议。企业国有产权转让应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。这一环节属于企业内部决策程序，即制定的资产转让方案需经不同企业的不同决策层审议，如国有独资企业由总经理办公会审议；国有独资公司由董事会审议，没有设立董事会的由总经理办公会审议。同时转让方案还应听取职工代表大会的意见。
3.将转让方案形成的决议向主管部门申请批准。
(二)决定或批准
必须将企业的转让方案形成的决议报经主管部门审批。这一环节是国有资产管理部门对资产转让事项的首次审批，主要是对企业内部资产转让决议的审核。转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。
(三)清产核资及财务审计
清产核资应编制资产负债表和资产移交清册，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致，要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有资产。财务审计由委托的会计师事务所实施，包括对企业法定代表人的离任审计。
(四)必须经有资质的评估机构评估
由转让方按照《国有资产评估管理办法》聘请具备资格的资产评估事务所，评估范围包括企业的有形资产如机器、房产、土地使用权和无形资产如专利权、非专利技术、商标权、商誉等，另外还包括股权。评估基础是清产核资和财务审计结果。
(五)公告
公告期为20个工作日，由产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。
(六)选择受让方
经公告产生两个以上受让方时，以拍卖或招投标方式进行产权交易。只有一个受让方的，可采取协议方式转让。
(七)签订合同
转让成交后，转让方和受让方签订国有资产转让合同，取得产权交易机构出具的产权交易凭证。如果是以协议方式转让的，应当将双方草签的协议提交公司决策层审议，如国有独资企业由总经理办公会审议；国有独资公司由董事会审议，没有设立董事会的由总经理办公会审议。
(八)审批备案
转让方将股权转让的相关文字书面材料报国有产权主管部门审批或备案登记。
(九)产权变更登记
转让方和受让方凭产权交易机构出具的产权交易凭证以及相应的材料办理产权变更登记手续。
三、国有资产流失
(一)定义
目前，我国对国有资产流失还没有明确的法律解释。根据国资委工作人员解释，国有资产流失是指对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人，在履行其职责的过程中，违反法律、法规和有关规定，致使国有资产财产权遭受损失。
(二)认定国有资产流失的条件
根据国家国有资产管理局出台的《关于国有资产流失工作若干问题的通知》（该《通知》是1998年由国有资产管理局颁布，国资委法规局工作人员表示现对该通知效力其无法确定）规定，认定为国有资产流失的条件是：
1.造成国有资产流失的违法主体必须是国有资产的经营者、占用者、出资者或管理者；
2.违法主体必须对违法行为的发生具有主观故意或者过失，即具有过错；
3.必须是违反法律、行政法规和规章的行为；
4.必须有国有资产流失的结果发生，或不加制止必然产生国有资产流失的后果。
(三)造成国有资产损失的行为
根据国家国有资产管理局出台的《关于国有资产流失工作若干问题的通知》规定，造成国有资产损失的行为主要有以下几种：
1.在发生应当进行资产评估的情形时，不按规定进行评估，或者在评估中故意压低资产评估价值，造成国有资产权益损失的行为；
2.在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的行为；
3.在处置国有有形资产或无形资产时，违反国家规定或超越法定权限，擅自处置，造成国有资产权益损失的行为；
4.在国有企业承包或租赁经营中，违反国家规定，低价发包或出租，造成国有资产权益损失的行为；
5.在国有企业股份制改造时，违反国家规定将国有资产低价折股、低价出售、或者无偿分给个人，造成国有资产权益损失的行为；
6.在公司制企业、中外合资、合作企业设立或经营管理过程中，国有股持股单位或其委派的股权代表、中方出资者、合作者与他人恶意串通，损害国家所有者权益或对损害国家所有者权益的行为不反对、不制止，造成国有资产权益损失的行为；
7.国有企业经营者在行使经营权时，不受所有者约束，滥用企业经营权，造成国有资产权益损失的行为；
8.国有资产运营、管理机构在行使出资权、管理监督权时，违反规定，非法干预企业经营权，造成国有资产权益损失的行为；
9.在企业重组中，不依法办理资产转移手续，或借机逃避国家债务，造成国有资产权益损失的行为。
(四)国有资产流失的法律责任
1.根据《关于国有资产流失工作若干问题的通知》规定，对认定为国有资产流失案件的，应当责令造成国有资产流失的单位纠正违法行为、依法挽回或制止国有资产的流失，并按照行政处罚的有关法规对有关责任人给予行政处罚。对上级交办的或有关机关移送的流失案件的调查处理情况，要及时通报有关部门。
2.3.《企业国有产权转让管理暂行办法》在（7）受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的；
（8）受让方在产权转让竞价、拍卖中，恶意串通压低价格，造成国有资产流失的。
4.5.国资委法规局工作人员表示，假设受让方在与国有资产占有单位交易后又将受让的国有资产转让给 由于受让方的责任造成国有资产流失的，受让方应当依法赔偿转让方的经济损失；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。往会给国有资产造成一定的损失，因而不能将所有国有资产的损失都视作国有资产流失来认定。只有履行职责过程中的违法违规行为所造成的国有资产损失，才算是国有资产流失。国有资产流失起因于特定主体履行其职责过程中的违法违规行为，包括作为和不作为两种形式。作为是指实施违法行为；不作为是指不履行法定职责，如负有管理国有资产的单位或个人，不去履行管理国有资产的职责，致使国有资产权益受损，就属于不作为。
3.国资委法规局工作人员表示，国有资产流失通常由国资委或检察院进行查办。
四、国有资产评估
(一)国有资产评估范围
根据《国有资产评估管理办法》（2）企业兼并是指一个企业以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接收其他企业的产权，使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体；
（3）企业出售是指独立核算的企业或企业内部的分厂、车间及其他整体性资产的出售；
（4）企业联营是指国内企业、单位之间以固定资产、流动资产、无形资产和其他资产投入组成的各种形式的联合经营；
（5）股份经营是指企业实行股份制，包括法人持股企业、内部职工持股企业、向社会公开发行股票(不上市)企业和股票上市交易的企业；
（6）联营、股份经营的企业进行资产评估时，应对联营及合股各方投入的资产进行全面评估；
（7）企业清算是指依据中华人民共和国企业破产法的规定，宣告企业破产，并进行清算；或依照国家有关规定对改组、合并、撤销法人资格的企业资产进行的清算；或企业按照合同、契约、协议规定终止经济活动的结业清算；
3.根据《国有资产评估管理办法》 或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构（以下统称资产评估机构），可以授受国有资产占有单位的委托，从事国有资产评估业务。
2.根据《国有资产评估管理办法实施细则》 机构评估资产。
5.受占有单位委托的资产评估机构应当根据本办法的规定，对委托单位被评估资产的价值进行评定和估算，并向委托单位提出资产评估结果报告书。委托单位收到资产评估机构的资产评估结果报告书后，应当报其主管部门审查。主管部门审查同意后，报同级国有资产管理行政主管部门确认资产评估结果。经国有资产管理行政主管部门授权或者委托，国有资产占有单位的主管部门可以确认资产评估结果。
6.国有资产管理行政主管部门应当自收到国有资产占有单位报送的资产评估结果报告书之日起四十五日内组织审核、验证、协商，确认资产评估结果，并下达确认通知书。
四、总结
综上所述，评估机构对国有资产进行评估，其主体须先经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格同时还需经过国资委的认可并持有国有资产评估资格证书。国有资产占有单位如果要处理其占有的国有资产须按相关法律、法规规定对国有资产进行评估，然后该评估结果还需国有资产行政主管部门进行确认，否则，不发生法律效力。
国资委法规局工作人员表示，假设评估的结果明显低于国有资产自身价值，则构成国有资产流失。至于该“明显低于”如何进行确定则没有明确书面解释，也就是说怎样理解“明显低于”只能在实际操作中由相关处理人员自己认定。同时相关部门还需分析国有资产占有的主体或负责人是否有过错或主观是否有故意。
第三篇：对防止国有资产流失的几点思考
对防止国有资产流失的几点思考
田 刚
〔内容摘要〕 在国有企业改革发展的新形势下，国有企业中国有资产的流失已成为了人们关注的焦点，本文仅就国有资产是如何流失、原因分析以及防止国有资产流失的对策作一个肤浅的探讨。
〔关 键 词〕 国有资产流失 原因分析 基本对策
〔作者简介〕 水城矿业集团公司 高级政工师
如何从制度上防止国有资产流失？笔者主要从国有资产流失途径、原因分析以及防止国有资产流失的对策进行初浅的探讨。
一、目前国有资产流失的主要途径
首先企业财务管理、经营管理中的流失。一是处置固定资产不入账。二是应收账款不入账。三是通过投资转移资金。四是在担保中的国有资产流失。五是购销环节的国有资产流失。六是在工程发包过程中国有资产流失。七是私设“小金库”。八是偷漏国家税款，利用虚假发票报销，虚列成本。
其次是企业改制重组、产权转让过程中的流失。具体表现为：１、财产清查不彻底。２、资产评估不规范。３、资产剥离不严格。４、产权交易不透明。５、执行优惠政策不严肃。６、逃废债务。
第三是国有资产隐性流失。国有资产的隐性流失，是当前国资流失的一种新形式。一是“三产”企业无偿占用国有资产。一些国有企业投入资金、技术、物资开办大集体等各类“三产”产业。或让出适销产品的经营权给“三产”公司，或将国有企业的某个车间整建制地划出成为“三产”公司，或者为没有产权关系的“三产”公司提供贷款担保。在进行这些产权转移程序时，仅凭协商或领导意见确定，手续不全，资产转移无账可查，造成国有资产大量流失。二是国企“寄生公司”侵吞国有资产及其收益。主要表现是：一些国有企业，特别是垄断行业、高利润企业，把主营业务中高收益部分独立出来，由企业领导、员工私人投资成立的“民营”公司经营，获取的高额利润就成了职工特别是中高层管理人员的“福利”。这类“寄生公司”不仅会造成巨额隐性国有资产流失，而且因其脱离监管易成为腐败行为的多发地带，但由于相关法规不完备、监管层认识不到位等原因，在刑法中仍是空白，这在客观上造成“寄生公司”的蔓延。三是国有企业无形资产的流失。无形资产专利权、商标权、非专利技术、商誉等无实物形态，有的尚未资本化，管理难度大，也容易流失。这在一些经济状况良好，企业品牌效益好的国有企业转制中尤为突出。
第四是决策失误导致的流失。决策失误有多种原因，如局部利益或区域利益驱动、个人利益驱动、决策不符合程序、不民主、个人说了算、盲目决策等。决策失误往往体现在盲目跟进、重复建设、项目流产、没有市场竞争力的项目建设方面等等，导致国有资产大量流失。
第五是资金帐外运作导致的国有资产流失。一些企业通过转移或截留收入、利用虚假发票等虚列成本，设立“小金库”或“寄生公司”，使大量国有资产帐外运作，减少收益。如前几年查处的山西电科院山西省电力公司下属分公司在1998年到2003年间，就通过此法以发放各种奖金、为职工投资民营公司等将截留收入4285万元私分给个人，造成国有资产流失。
第六是经营管理者能力局限导致的国有资产流失。有些国有企业经营者受其经营管理能力所限，对企业经营管理不善，财务管理混乱，缺乏必要的内控制度或制度执行不力，导致生产效率低下、形成大量坏帐、担保损失、生产成本失控、债务到期不能支付等，使得企业连年亏损，甚至破产，造成国有资产流失。
第七是企业高管人员渎职造成国有资产流失。企业高级管理人员为了个人利益，利用职权，侵吞国有资产。如涉嫌广东省较大国有资产流失案的珠海某集团房产案，在其集团旗下的压缩机公司总经理采取各种方式套取企业资金，侵吞企业资产，涉案金额超过5000万元。
第八是有关主管部门和地方政府的不当行政行为造成国有资产流失。国有资产运营或监督、管理机构等在行使出资权、监督权、管理权时，越位干预企业自主经营权，或政府其他有关部门的不当行政行为，造成企业决策失误、经营不善等，导致国有资产流失。
二、导致国有资产流失的原因分析
透过以上国有资产流失的种种现象，可以分析得出国有资产流失的主要原因，包括国有资产管理制度不健全、国有资产经营者的有效配置与激励机制欠缺、国有资产流转的相关中介市场发育不完善、企业管理者素质低下、企业内部管理混乱、国有资产监督不到位、国有资产流失的责任追究制度不力等。主要表现在：
一是国有资产产权不明晰。这些年，国有资产产权不明晰，出资人不明确，全民所有制的实质是，谁也不真正拥有产权。出资者不够明晰化、人格化，出资人代表的责、权、利也没有一个具体的承担者，这种所有者的缺位为一些人挥霍、私分、转移国有资产敞开了大门。这是整个国有资产流失的一个根本原因。
二是对国有资产的宏观管理力度不够。国家针对国有资产管理的法律环境有待建设与优化，如何规范市场主体、维护市场秩序、建立社会保障、促进国有资产有序流转等还在探索中。而过去对国有资产的具体管理是“婆出多门”，出资者的权力被不同部门分割，与所有者的其他权能割裂，这些部门各自行使出资者的职能，使出资者的权能逐渐演变成各部门自己的权能。这种行政部门管理企业的方式，直接影响政府对国有资产的宏观管理力度和效果。国有资产管理有关法律、法规的不健全，相关行为人在国有资产管理、经营中的经济责任和法律责任不明确，给不法之徒利用现行法律法规的漏洞，大肆吞噬国有资产。
三是企业经营者的有效配置与激励机制欠缺。选择、激励与约束经营者是现代企业管理的核心问题。也正是国有企业管理最薄弱的地方。目前有的地方国有企业的领导人还是按传统体制选择和任命，有效的激励机制尚未真正建立，造成经营者原动力不足。这种上级组织部门考察任命的公司董事和企业经营者的方式，无法减少被选择者的“道德风险”和“逆向选择”。
四是企业法人治理结构不健全。实事求是地讲，国有企业进行公司制改革后，其大部分国有企业仍是政府主导型的治理模式，股权高度集中。大多数国有企业在政府主导下建立了董事会、经营管理层和监事会。但现状是董事会与经理层往往是大面积交叉任职，监事会工作滞后。董事会与经理层并不能真正分离，之间的制衡关系也就名存实亡，从而影响董事议事规则及决策权力的分配，导致决策程序缺乏制约，决策不够科学、民主，出现投资或担保等损失。
五是经营者素质低下企业管理混乱。有些经营者因专业能力有限，企业管理不善，财务管理等内控制度不完善或执行不力，导致国有资产的流失。
六是对国有资产运营的监督与评价不到位。监督是直接的约束，离开约束与监督，激励必然偏失方向。随着国有企业监事会制度的实施，监督有了主体，但监督检查在时间上相对滞后，监督质量、时效与效果方面仍有待提高。而由财政部门组织的企业和任期考评仍是形式重于实质，企业往往以账面上的赢利来获取政府部门考核时的优良成绩。考核指标的合理性和科学性、考评结果的真实性一直备受争议，考评效果欠佳。所有者的监督与考评都不到位，企业会计信息失真，国有资产流失也就不足为奇了。
七是责任追究不力。责任追究不力包括责任追究制度与追究力度两个方面。因为产权不清晰，缺乏责任追究制度，没有一个明确的责任主体对国有资产流失负责。由于不承担责任，经营者和国有资产管理部门都存在着行为偏离股东利益和盲目决策的冲动，这也是导致国有资产流失严重的主要原因之一。
三、防止国有资产流失的几点对策
第一，构建科学的国有资产管理体系。首先要建立科学、可量度的国有资产经营责任制指标体系。这个评价体系要建立体现企业的效益、发展与个性包括行业、规模、经营难度、相关的宏观经济环境等，更要结合企业的发展来确定一些量化或非量化指标。如签订经营责任制前，可由企业提出当年及未来三年的滚动发展计划。其次是建立完善的人才管理机制。以能力和业绩为导向，拓宽渠道，广纳贤才，建立能者上、庸者下的灵活用人机制。三是建立改革企业分配制度。要进行制度创新，探索实现国家、企业、员工多赢局面的国有企业经营者和员工的分配制度，用机制约束人力成本，激励人力资源，确保经营者及员工的行为不偏离出资者利益。
第二，建立健全国有资产监督约束机制。在国有资产的经营中，缺乏监督与约束的权力必然导致国有资产的流失。因此，在构建国有资产管理体系的同时，必须建立健全国有资产监督约束机制。首先，建立派出监事会制度。监事会是公司制企业法定组织机构之一，它代表出资者权益对企业进行监督检查。因此，健全国有企业的监督机制，必须重视监事会工作，加强监事会的工作力度，充分利用监事会的工作成果，达到对企业财务、资产、生产经营管理及企业负责人经营行为进行监督的目的。其次，加强政府审计监督。政府审计监督主要对大型国有企业进行不定期和定期审计来实现。通过定期、不定期的政府审计，不仅使企业置身于社会公众的监督之中，而且也能保证监督结果真正做到客观、公正，增强对企业经营者的约束与监督。
第三，进行社会审计监督。加强社会中介机构的监督力度。对审计中发现的企业舞弊或不正当交易等行为及时曝光。真正发挥社会中介审计的独立性、公正性和客观性，使其成为企业监督的有效管道之一。
第四，加大企业内部监督力度。对公司内部控制做出切实的评价，对管理中存在的缺陷或失败进行快速报告，促使高级管理层做出快速反应，并且及时地采取防范、纠正措施，使内部审计工作有机地融入公司治理和风险管理过程中。
第五，健全国有企业内部管理制度。一是加强企业制度建设，以制度规范行为。加强企业制度建设，必须规范企业决策程序，健全内部控制制度，包括财务核算制度、成本费用管理制度、预算管理制度、资产管理制度、购销管理制度、投资管理制度等。以制度来规范并约束员工的行为，制度化管理是企业管理的必由之路，制度也是企业文化的重要体现。二是规范企业内部产权管理。建立企业内部产权制度，明晰产权关系。改变过去行政管理方式，以产权为纽带对所投资公司进行治理型管理。促进所属企业建立现代企业制度。规范所投资公司董事会的决策程序以及派出高管人员的职务行为，通过代表出资者意志的产权代表在所投资公司的股东会、董事会上对投资公司的投资、分配、管理制度和人事任免方案等方面的表决，有效维护出资人权益。另外，对企业所属国有资产要严格按权限进行处置。三是建立并执行企业内部审计制度。建立相对独立的内部审计机构，配备相应的专职审计工作人员。建立健全内审工作规章制度，有效开展内部审计工作，及时发现问题，明确经济责任，纠正违规行为，检查内部控制程序的有效性，防范和化解经营风险，维护企业正常生产经营秩序，促进企业提高经营管理水平，实现国有资产的保值增值。四是严格企业担保制度。要强化自我保护与防范意识，从企业整体角度出发，制订对内、对外担保管理制度，对担保程序、单笔担保额度、担保总额、甚至担保责任人需承担的责任等做出详细的规定。通过严格担保制度，跟踪担保制度的执行情况，有效化解担保风险，保证国有企业的财产安全和出资人的合法权益。
第六，健全国有资产流失的责任追究制度。对已发生的国有资产流失或损失问题应当弄清事实，认真分析，分清责任，区别不同情况予以处理。一是纪律处分。对确实导致国有资产流失的事件要专案调查，明晰责任。对造成国有资产流失的责任人。应承担相应的经济责任，并视情节给予经济处罚和行政处分。二是司法追偿。司法追偿是指通过检察机关和审判机关依照法律程序行使检察权、审判权来确认、保护国有资产的所有权和完整性。通过健全对国有资产流失的责任追究制度，加大对造成国有资产流失行为的惩处力度，以有效遏制国有资产流失的势头，保障国有资产的安全。
第四篇：对职务犯罪引起国有资产流失现象的剖析及预防对策
对职务犯罪引起国有资产流失现象的剖析及预防对策
发布日期：2007-10-9 来源：海阳市院 阅读人数：794
近年来，私分国有资产、利用企业改制之机侵吞国有资产等案件呈现上升的发展趋势，造成了国有资产的大量流失，影响了社会的稳定。这些案件主要是企业的“一把手”犯罪为主，涉案金额大，造成的损失大。从2004年以来我院共查处国有企业案件19起20人，占立案总数的48、7%涉及犯罪金额440多万元。国有资产的流失情况让人触目惊心，要遏制这种现状的继续恶化，就必须坚持打防结合、标本兼治，从源头上遏制国有资产流失案件的发生。
一、职务犯罪导致国有资产流失的主要形式
（一）直接私分，是国有资产流失的主渠道。私分国有资产通常是经单位领导或领导集体决定，将单位的钱以职工福利、奖金、考核奖等名义私分给职工，有的甚至无需任何名义，直接登记造册，将公款私分给职工。特别一些事业单位由于工资是财政发一部分，自已收入发一部分，因此往往以为自已挣出来了就可以以各种名义随便发，单位的负责人更是明知是国有资产，却钻“法难责众”的空子，大肆私分国有资产。如我们今年查处的海阳农业局经管站私分国有资产30万元案，就是站长一句话，将各村会计培训费由站长、副站长、会计四人按官职大小款额不等予以私分。
（二）利用企业改制侵吞，是国有资产流失的另一主渠道。企业负责人在企业改制、出售、转让过程中，为了贱卖低买国有资产，在清产核资时，利用管理机构和评估机构对财务信息不了解所带来的优势，故意隐瞒债权，压低、漏报、隐匿国有资产，造成资产评估不实，国有净资产在评估中被人为减少，评估后企业负责人通过自卖自买，以达到侵吞国有资产的目的。如2004年我们查处的某公司经理徐某侵占一案，徐某就是利用改制之机，将公司的一套门面房及现金合计19、5万余元予以隐匿，后企业自卖自买，从中侵吞国有资产。有的则虚假出资，在无法筹足资金的情况下，往往采取“空手套白狼”的办法，贪污挪用原企业的资金来实现个人收购。如我们去年查处的粮食局副局长兼某公司经理王某贪污一案，王某乘公司改制之机，先后两次指使会计提取现金150万元自已注册一公司，又用此款购买原公司股份，自已从中取得了61%的股份占为已有，合计人民币87、6万元。
（三）私设“小金库”，是国有资产流失的温床。近几年来，企业私设“小金库”的现象越来越普遍，成为诱发国有资产流失的温床。许多犯罪分子也都是利用“小金库”作案的，他们置国家，集体利益而不顾，视法律为而戏，大肆聚敛，将“小金库”视为已有任意挥霍，请客送礼、更有甚者，合伙私分贪污，坑了国家，肥了自己，使国有资产大量流失。如今年我们查处的某局监察大队大队长王某贪污、挪用公款一案，私设“小金库”达十年之久，每年金额约100多万元，自已则通过截留收入，贪污挪用30余万元，造成国有资产大量流失。
（四）滥用职权，玩忽职守，是国有资产流失的暗沟。在企业改制过程中，会计师事务所、审计师事务所以及评估机构对工作严重不负责任，与企业负责人内外勾结，搞虚假评估，违法暗箱操作，对部分国有资产尤其是无形资产或者正处于不确定状态的资产进行低评、少评或者不评，有的甚至帮助隐匿资产，致使国有资产流失，而自已从中捞得好处。
二、职务犯罪导致国有资产流失的原因
（一）法律意识淡薄，是诱发私分国有资产案件导致国有资产流失的一个最主要的原因。大多私分国有资产案件，其单位的负责人都是事后才知道是构成了犯罪，事前均认为是为单位职工谋“福利”，而且是单位领导集体研究决定的，钱是大家的，也是大家参与分的，领导没有将公款私下放入自己的腰包，不认为是犯罪。如我们查处的农业局经管站私分公款案，站长于某就说：“我以前以为我们单位是自负应亏，挣了钱为大家搞福利很正常，没想到这是犯罪。”
（二）管理失控，监管体制不完善，是导致国有资产流失的直接原因。国企改制易发职务犯罪，说到底是有些主管部门未尽监督、管理职责，致使改制成了企业负责人以国有资产为对象的掠夺战，他们利用企业改制中存在的不完善、不配套的漏洞，将国有资产大肆截留、隐瞒、转移、变卖存入帐外帐，再进行侵吞。
（三）违章操作，私设“小金库”，是国有资产流失的一个客观原因。虽然国家三令五申严禁私设“小金库”，但有的企业仍然我行我素，私设 “小金库”，隐匿帐外资金，自行掌握，长期运作，打着为职工谋福利和送礼办事的幌子，以“小金库”为中介，实现国有资产向个人的转移，“小金库”成了他们的私人银行，为他们的犯罪提供了“温床”。如我们上面提到的粮食局兼某公司经理王某指使会计提出的150万就是小金库的资金。
（四）打击渎职犯罪的力度不够，是国有资产流失发案上升的又一原因。一些中介机构工作人员在企业改制时，滥用职权，对工作严重不负责任，造成国有资产的流失，应追究其渎职责任，但人们往往对这种过失犯罪有更大的宽容，从而导致对渎职犯罪的打击力度不够。有的人员的身份很难确定，加之证据难以查找，导致有罪难究，使得犯罪分子心存侥幸。
三、防止国有资产流失的对策
国有资产流失速度之惊人，流失量之大，已形成严重制约市场经济发展的障碍，因此，防止国有资产流失已刻不容缓。只有加强综合治理，运用行政的、经济的和法律的手段，加大打击的力度，才能有效地防范和减少国有资产流失案件上升和蔓延的势头。
1、加强法制宣传，普及法律知识。在各种经济体制转轨时期，人心浮躁不宁，腐朽的思想观念不时地冲击着人们的经济欲望，特别是一些基层单位的主要领导，他们财、物、权聚集一身，纵向失去控制，横向缺乏监督，内心缺少决策的民主意识，加之思想观念上有些失控、劣变，他们不把违法当违法，不把犯罪当犯罪，进行疯狂索取国家财物，最终走向犯罪道路时，还为自己“不知道是犯罪”提供理由借口。为减少国有资产的流失，预防职务犯罪的发生，应从教育入手，提高人们的思想认识，开展多种形式的有针对性宣传教育，特别对于私分国有资产案件在正确地认清罪与非罪、此罪与彼罪的界限。要通过多方位的教育，警钟长鸣，从思想深处筑牢拒腐防变的堤坝，切实提高班子成员和干部职工的法制意识，做到学法、守法、用法，自觉维护法律尊严。
2、完善管理制度，强化监督机制。要针对单位存在的各种漏洞，健全、完善管理制度，要严格各项财经制度，主管部门和行政执法部门要严格履行职责，加强审核监督，对单位的一切资金都应置于财会、审计等部门的监督之下。企业在改制中要加强对有关档案的移交和保管工作，特别是原始会计资料的清理整理，要有专人负责。评估时选择有良好信誉的评估机构，企业资产评估中要严格按照《国有资产评估管理办法》等规定，将评估、审计情况向上级主管部门上报，并将有关信息定期向社会及职工公开，增强国有资产管理的透明度，国有企业改制监督办公室组织审计力量对中介机构的评估报告进行再监督，对“漏评”、“错评”的责令重新评估，以确保评估结果的客观公正。企业的转让要通过招标、拍卖、竞价等市场手段进行国有资产定价，取消负责人的优先权，以排除人为因素的干扰，保证国有资产保值增值。
3、加大对“小金库”的制裁，铲除滋生腐败的“温床”。国有资金一旦被巧立名目转入“小金库”，就完全脱离了财务制度的监督和控制，无人知晓，资金使用随意，且账目不透明，腐败分子以“小金库”为中饱私囊的中转站，并进一步将“小金库”资金转入个人腰包。“小金库”为腐败分子逃避审计、纪检和检察机关查处提供了方便，为其贪污、挪用、行受贿提供了方便，成为诱发和滋生腐败犯罪的“温床”。因此应采取相应措施，定期检查，加强审计监督，严防因此而引发的犯罪，对私设的小金库、搞帐外帐的单位和个人应从经济上从严制裁，以真正杜绝“小金库”的存在。
4、加大查处造成国有资产流失案件的力度，充分发挥法律震慑作用。“打”是为了更好的预防犯罪，对犯罪案件进行快速有效的打击，既可以震慑有犯罪苗头的不法分子，防止对企业财产造成更大损失，又可及时加强企业管理中的堵漏建制工作，充分发挥预防工作的作用。首先，加大惩处力度和提高犯罪成本，灵活运用财产刑。在对腐败分子判处主刑的同时，附加没收财产和罚金，让贪婪者在经济上占不到任何便宜，从而不敢犯罪。其次，要从法律上正确界定国有资产流失的范围、明确划分有关部门对国有资产流失案件查处的职责权限，明确应查处案件的条件和处罚规则等，并明确违规改制及资产处理协议无效制度和资产追索赔偿制度，为防范和处理国有资产流失问题提供法制保证；三对中介机构建立起有效的监督和惩罚机制，确保注册会计师遵守职业道德，对中介机构隐瞒事实，故意“压价评估”、“串通评估”的要予以法律制裁，从而有效地防止国有资产的流失。
5、关口前移，加大预防力度。检察机关可利用已经建立起的社会化预防网络、成熟的行业预防经验，将反腐败的关口前移。坚持打击与预防相结合，教育与监督相结合，制度建设与源头治理相结合，检察机关与监控部门相结合，齐抓共管，才能真正保护国有资产免受不法分子的侵害。在国企改制中提前介入，帮助企业规范改制中的工作制度和监督制度，共同研究可能出现职务犯罪的机会和环节，然后有针对性地建立预防机制和开展法制宣传、警示教育，将苗头性、倾向性问题消灭在萌芽状态，从源头上加以预防。并针对国有资产流失案件深入调查研究，结合具体案件，切实找准国有资产流失的原因，并充分发挥检察职能，寓打击、教育、预防、服务为一体，通过提出切实有效的检察建议，帮助发案单位健全机制，遏制职务犯罪，最大限度的减少国有资产的流失。
第五篇：关于企业国有资产流失的现状分析及法律对策
关于企业国有资产流失的现状分析及法律
对策
据统计，截至XX年，我国共有国有企业11.5万户，资产总额达到了35.5万亿元之巨。但自从1984年扩大国企经营自主权之日起，虚假评估、低价转让、关联交易等等致使国有资产流失的情况就一直伴随着国企改制的历程，如影随行。国有资产流失的原因何在？大量的学者在研究如何以立法方式从根本上遏制国有资产流失的同时，本文从另一个角度来探讨这个问题，即构建公益诉讼制度，利用这种司法救济制度来遏制国有资产的流失。
一、企业国有资产管理中存在的法律问题
企业国有资产流失的法律界定、现状及严重后果
1、国有资产流失的法律界定。从法学意义上来说国有资产流失可界定为：国有资产的投资者、占用者和管理者，出于故意或过失，违反法律、法规及国家有关国有资产管理、监督、经营的规定，造成国有资产损失或者使国有资产处于流失危险的行为。
2、企业国有资产流失的现状及严重后果。据来自原国有资产管理局的官方统计，从20世纪80年代以来，由于各种原因造成国有资产流失累计达6000多亿元，相当于国有财产收入的19.5％，约相当于1992年全国国有资产总量 26000多亿元的1/5。即便按这个比较保守的数据计算，我国目前每年平均流失的国有资产也达500多亿，这就意味着我国每天流失的国有资产在1.3亿元以上。国有经济是我国国民经济的支柱，国有资产大量流失将直接影响到经济和社会的稳定，影响到民众对政府的信任度且还会引发一系列其他社会问题。因此，为有效防范、遏制企业国有资产的流失，必须找到其原因所在。
企业国有资产流失的原因分析
1、根本法律原因在于我国的国家财产所有权不能被清晰地界定。我国的国家财产所有权是一种界区模糊的权利，使得国有资产在法律上的具体归属难以明确，从而导致了国家财产所有权派生的各种权利无法受到对称的法律义务或责任的制衡。因此，各类主体不仅容易对国有资产产生觊觑之心，而且有大量的机会和操作空间以及多种手段来实施侵吞国有资产的行为。
2、实体法上，关于国有资产的法律法规不尽完善。党的十四届三中全会的文件指出建立现代企业制度，党的十五大和十五届四中全会指出国有经济要有进有退、进行战略性调整，但在关系国民经济命脉的重要行业和关键领域占支配地位。这3个里程碑式的文件指明了改革的路径，但实践证明，路径的落实并不如人意，一个重要的原因即文件中的有关论述没有及时制定成为更具约束力的法律条文。XX年10 月28日在全国人大获得通过的《中华人民共和国企业国有资产法》是在经历了15年的立法历程才千呼万唤而出的，且还要等到XX年5月1日才能开始实施。
3、程序法上，国有资产缺乏司法保障。国有资产流失是一种非常复杂的社会现象，在现实生活中，从国有资产流失追究责任的情况来看，处以刑事责任的少，给予行政责任也只是隔靴搔痒，流失的国有资产依然无法恢复原状。国有资产也有一个所有权，而对所有权最有效的保护方式是民法保护，可不幸的是我国的国有资产保护中恰好缺少的就是对造成国有资产流失的人员追究民事责任，这不得不说是国有资产保护中存在的一大法律漏洞。
企业国有资产流失防范机制的局限性
1、企业国有资产出资人监督动力不足。政府作为国有资产所有权的代理人，也是资产的出资人、资产运营的委托人。政府既是委托机构，也是一个代理机构，是一个有着自身利益的人组成的群体。行为中发生自利性本位主义会使国有资产所有权权益得不到有效落实，存在国有资产监督动力不足、监管弱化的可能性。
2、国资委的局限性。一直以来，国资委既是政府部门的资产监管者，又是经营企业的出资人代表。作为出资人代表，意味着它与其他股东一样，依照《公司法》从事私权利的资本经营；作为政府国有资产的监管部门，其监督管理职 责必定隐含一定的公权力的管理职能。出资人代表与监管者身份的冲突，使责任追究机制难以有效行使。所幸，在即将施行的《中华人民共和国企业国有资产法》中明确界定了国资委作为出资人的法律地位，不再做监管者。立法中专门用一章规定国有资产的监督管理。第一是人大监督；第二是国务院以及本级人民政府的监督；第三是审计监督。可是它的问题恰恰就在于并没有明确规定由哪个具体的部门代表国务院对国有资产进行监督。
3、司法救济方式的缺失。目前，我国企业国有资产流失防范是以经营人自律、出资人监督、政府监管、党政纪检、监察、审计作为常规手段，以检察院司法审查、追究为最后屏障。不存在一个可由公民、法人提起国有资产流失诉讼的制度性规定。现行三大诉讼法，无法对企业国有资产流失实施有效的司法保障。可见，企业国有资产流失防范法律机制设定存在制度缺陷，应拓展一条新路径。本文认为，利用公益诉讼制度，建立广泛的监督防范机制是一条可行之路。
二、公益诉讼——防范企业国有资产流失的新路径
公益诉讼概述
1、公益诉讼的概念。“公益”，现代汉语解释是“公共利益”。多数学者认为“公益”应包括3个方面，即社会公共利益和国家利益、弱势群体的利益。本文赞同多数学者的看法，认为公益诉讼是指特定的国家机关和相关的组织及 个人，根据法律的授权，对违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行政、民事违法行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。
2、公益诉讼的价值评价。建立公益诉讼制度有助于用法律手段维护社会公共秩序、公共安全、公共利益，把社会民众的法律监督权与司法机关对违法行为的审判权有机结合起来。公益诉讼制度在我国兴起，将有助于弥补国家行政管理的漏洞，是一种保障法律实施的有效监督方式和一项重要的司法程序制度。
公益诉讼在防范企业国有资产流失中的作用
1、能够提供司法保障。大量事实显示，侵害国有资产违法犯罪问题的暴露，许多是源于民众举报、投诉的结果。可见，仅靠政府行政机关对国有资产监管并不能有效遏制住国有资产的大量流失，在规范政府行为的同时，必须建立国有资产流失公益诉讼监督制约机制，改变行政机关单向监管格局，赋予国家有关机关、社会团体、公民对国有资产运营的有效监督权，增大国有资产运营的透明度和可预见性，增强企业国有资产经营者行为的规范性，为追究国有资产流失行为人的法律责任提供司法保障，构建全方位、立体综合的防范体系。
2、能够弥补现有机制的局限性。首先，建立公益诉讼制度最大的优势在于发挥社会的力量，包括国家机关、社会 团体、自然人，构成一个全方位的社会监督、追究系统，为国有资产保护提供法律程序。其次，有助于切实发挥企业职工、国有股东对企业高管人员的监督、制约。促进企业内部治理结构完善，使经营行为走向法制化。再次，对国有资产所有者代表的不作为、违规行使权力也存在监督、诉讼的权利，即所谓民告官。最后，能够弥补现行诉讼法存在的缺陷，推动诉讼制度改革，促成体现现代法治理念的程序法体系的构建。
三、构建企业国有资产流失公益诉讼制度的可行性
企业国有资产流失公益诉讼的现状
1、企业国有资产流失责任的相关规定。近些年来，我国已经颁布了一系列防止国有资产流失的法律规章，包括企业法、公司法、证券法、企业国有资产法、国有资产评估、产权、监管、清产核资、国有股权管理、国有企业改制、国企的财务、会计、审计、税收、国企领导人、国企职工权益、劳动人事、破产清算等一系列法律法规，对加强国有资产的管理，规范市场秩序起到了有力的推动和保障作用。这些法制建设的成果，为责任追究建立了基础，是建立企业国有资产流失公益诉讼制度的制度条件。
2、股东代表诉讼是公司内部公益诉求的尝试。XX年，新修订的《公司法》第152条规定了对股东权益的保护，借鉴的是国外股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度，是指当 公司的正当权益受到他人，尤其是受到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司不能或者怠于追究侵害人的责任及实现其他权利时，符合法定条件的股东为了公司的利益，依据法定程序，以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。这是公司内部权益诉求的重要体现。股东派生诉讼与公益诉讼具有一定的共同点：都是非直接利害关系主体起诉；诉讼目的是非起诉人自己的利益，特别是在股份公司股东广泛的情况下，可视为一种社会利益。股东派生诉讼制度在中国的实施可以被看作公益诉讼的一种尝试。
建立企业国有资产流失公益诉讼制度面临的问题
1、诉讼积极性的缺乏。中国传统法律文化倡导“无讼是求，教化为先”的精神，现实生活中国民的法律维权意识淡薄。由于受诉讼费用、风险、专业知识、传统等因素影响，对国有资产流失谴责、观望者多，举报揭露者少。如果民众、社会团体、国家机关不具备提起公益诉讼的热情，那么公益诉讼制度就只是一种虚设。
2、现行诉讼制度的限制。法的可诉性必须以一定的程序规范为保证，否则在实务中将无所适从。国有资产流失公益诉讼面对的困境是现行诉讼制度的束缚，主要表现为：“直接利害关系原则”在我国程序立法中有明确的要求。如《民事诉讼法》第108条规定：“原告必须是与本案有直接利害 关系的公民、法人和其他组织”。《行政诉讼法》第41条第1项规定的起诉条件是：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”“直接利害关系原则”对于避免当事人滥用诉权，节约司法资源具有一定的意义，但社会进步和现代法治的发展，使公共利益和公共安全保护提上日程。以公益诉讼方式追究国有资产流失的法律责任，必须调整现有程序法理论，设定一种具有针对性的司法制度，解决目前救济手段严重不足的问题，并且在一定的必要程度上扩张诉讼主体资格，使更多的社会主体参与到公共利益的保护中来。
3、诉权滥用的可能性。允许任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，否定了诉权的“直接利害关系原则”，扩大了诉权主体，必须考虑出现诉权滥用的可能性。为避免出现诉讼提起随意性，审中缺席、随意放弃诉权等种种现象，避免甚至可能出现个别恶意行为，避免由此导致公益诉讼法律程序的威望以及社会对公益司法程序的信心受损，只有有效地防范诉权滥用，才能真正保证诉讼的公正性和效益性，真正实现公益诉讼的价值追求。
参考文献：
1、顾功耘.经济法教程[M].上海人民出版社,XX.2、白永秀,严汉平.走出国有企业退出中国有资产流失 的误区[J].福建论坛,XX(2).3、胡富林.企业改制中防止国有资产流失的措施[J].理论学习,XX(7).4、聂佳.我国国有资产流失的法律原因探析[J].广西政法管理干部学院学报,XX(2).5、颜运秋.公益诉讼理念研究[M].中国检察出版社,XX.
点击咨询 