第一篇:简论青年律师执业风险防范措施
简论青年律师执业风险的防范措施
——以青年律师修己克己为中心
浙江智仁律师事务所侯二朋律师
1【内容摘要】本文主要从坚定在执业纪律框架下,追求社会公众和个人的共同美好生活,为创造和谐社会做贡献的执业理念;通过持续性地学习提高职业技能水平以及养成严谨、务实的执业习惯等三方面论述了青年律师执业风险的防范措施。
关键词:青年律师执业风险防范措施
有关律师执业风险的研究已有多方面的成果,内容主要涉及律师执业风险的成因、律师执业风险的类型、律师执业风险的防范措施等。就律师执业风险的防范措施方面而言,前人的成果主要集中在通过完善立法、发挥司法行政主管部门和律师协会的作用、加强律师事务所管理等宏观层面,对微观层面涉及不多。笔者作为青年律师的一员,不揣鄙陋,以期从青年律师个人视角出发,结合自身实践经验来研究青年律师执业风险的防范措施。
修己以成事。青年律师要想在律师执业中能不断进步、取得些许成绩,首先在于修己。修己是青年律师凭着自己的意志和能力防范执业风险可以采取的首要措施。青年律师修己应首先从思想意识出发,并以此为指导来提高职业技能水平和形成严谨、务实的工作习惯。从修己克己角度言之,青年律师执业风险的防范措施可以有以下三个方面。
一、坚定在执业纪律框架下,追求社会公众和个人的共同美好生活,为创造和谐社会做贡献的执业理念。这应成为青年律师执业过程中由内心而发的基本出发点,既作为确保青年律师执业方向正确的价值观保障,又作为判断青年律师执业行为的基本标准,是青年律师防范执业风险的最根本,也是最首要的措施。
青年律师的执业理念直接决定了其思考问题并作出具体行为的立足点,具有1 作者简介:侯二朋,浙江智仁律师事务所专职律师,主要从事公司法方面的诉讼与非诉讼业务、企业法律风险管理整体解决方案的设计。联系方式:***,电子邮箱:houerpeng81@126.com/
4原发性。青年律师必须秉持对社会发展具有正面意义的执业理念,才会作出有利于整个社会利益的执业行为。这可以防范青年律师故意作出有悖于社会公众利益的行为,从根本上避免青年律师主动进入执业风险雷区的可能性。
1、青年律师在执业时思想上首先应把行为限定在执业纪律和职业道德所允许的范围内。我国律师制度建立起来虽然只有几十年的时间,但是从《律师法》等法律到部门规章、各类规范性文件等规范律师执业的法规体系已经较为完善。青年律师要牢固树立依法执业的基本观念。违反执业法规的念头不能有,更不能做违反执业法规的行为。青年律师遵守职业道德和执业纪律就是对自身最好的保护,就是防范执业风险的最有效手段。22、青年律师执业所追究的目标应为实现社会公众和个人的共同美好生活,创造和谐社会。这决不是空喊口号,故作崇高。青年律师如果把追求每件案件收多少律师代理费,每年能有多少钱落入口袋,作为执业思考的出发点,极易步入执业风险的雷区。让“钞票”掌控了青年律师的大脑,欲望将会永无止境地膨胀。我们每个人成为社会的一份子存在的根本性价值在于与其他人的互益。这里的“其他人”不是仅指某个确定的对象,而是指整个社会。这样在互益当中,社会才能和谐地发展。青年律师在执业过程中并不能仅仅关注于己方当事人的利益最大化,而要把案件的处理放在更宽广的时间、空间里来看,是否有利于全体社会公众对美好生活的向往。唯有如此思考,青年律师执业才会更加远离执业风险。
二、通过持续性地学习提高职业技能水平。这能帮助青年律师建立执业过程中的底气,是青年律师防范执业风险最为基础的措施。
律师的工作是根据对事实的了解和对法律的理解进行逻辑推理后作出判断和结论的。因此,除客观事实外,律师个人的法律理论水平、实践经验和判断能力成为产生律师执业风险的另一个重要因素。对法律规定的不同理解及运用不同的工作方法,可能会使律师就相同的案件事实得出完全不同的结论。3青年律师由于执业年限短,实践经验欠缺,就可能导致在具体案件的处理上有失偏颇。所以,提高职业技能水平始终是青年律师迫在眉睫的重要任务。
律师的职业技能水平主要体现在法律的理论素养、专业知识、实践经验三个方面。青年律师可以通过整体学习和个案学习相结合的方式来提升职业技能水2司莉:《当代中国律师的执业风险》,《中国律师》,2001年第12期,第65页。沈田丰:《律师的执业风险及其控制》,《中国律师》,2000年第9期,第71页。
平。“整体学习”需要制定一个长期的学习计划,专注于法学理论、某个专业方向知识的学习,目标在于构建合理的、可以满足执业需要的法律知识结构,为青年律师思考法律问题提供理论支持。“个案学习”则在于解决具体案件所涉及的法律问题,满足青年律师日常执业的需要,可以帮助青年律师不断积累实践经验和锻炼执业技巧,同时还可以将“整体学习”获得的理论知识应用于具体实践。“整体学习”与“个案学习”相得益彰。
在“个案学习”中,青年律师应坚持接手案件后在搜集案件事实的基础上,全面整理有关该案件的法律规定、成功案例和实务理论分析文章,做到心中有数。尤其是办理以前没有办理过的案件更应如此。通过整理法律规定,可以搞清楚案件的法律依据以及可以参照文件的内容;通过成功案例,可以发现类似案件的证据形式、司法实践中法院的态度等;通过实务理论分析文章,可以了解同行对法律规定的理解和对类似案件的看法。如此,即便没有办理过的案件,心中也可以有所判断,成为办理该案件的准专家。
三、养成严谨、务实的执业习惯。这可以使青年律师在执业过程中能从细节上把握案件,可以影响青年律师的日常工作行为,是青年律师防范执业风险的最直接有效的措施。
青年律师虽然可以积极控制自己思考问题的方向,也可以通过努力不断提升自己的职业技能水平来防范自身原因引起的执业风险,但是对社会上存在的当事人故意刁难、对律师歧视性认知等客观现象所引起的执业风险还是要采取有效的措施予以防范。这只能靠长期养成的严谨、务实的执业习惯。根据执业经验,青年律师可以在以下几个方面有所作为:
1、青年律师办案应做到事事有记录,再好的记性也不如一个烂笔头。有记录会便于查询、回顾。原浙江工商大学校长胡建淼教授在介绍他本人的办案方法时就提到“记录”是他工作遵循的一个基本原则。
2、签订法律服务合同前充分告知委托人案件存在的法律风险。随着了解案情的深入法律风险变化、增加的,须要及时沟通,并进一步告知。告知内容一定要委托人签字确认存档。
3、与委托人商讨处理案件可以采取的方案,分析利弊,由委托人做出最终选择。严格按照当事人选择的方案实施,不要贪图省事,省略方案中应采取的措
施。一般案件应做谈话笔录,由委托人签字存档。重要案件应制作专门的法律服务方案,由委托人确认签收。
4、接待委托人应留下谈话记录,由委托人签字确认。对案件的重要事实应在谈话笔录中确认,甚至要求委托人提供书面陈述,以防委托人以律师身份在相关部门、司法机关所述事实错误为由追究律师责任。
5、庭外和解或者法院组织调解的案件,一定要取得委托人对案件协商结果的确认。否则即使是特别授权,也不能未经委托人同意擅作主张。
6、律师所做的任一重要行为,要与委托人及时告知、沟通。律师的权利来源于委托人,案件处理的结果也由委托人承受,律师没有理由不小心谨慎地履行职责。一定要防止委托人的权利因律师的过失而丧失。
7、细节决定成败。这是浙江星韵律师事务所主任知名律师吴清旺一再强调的。每个青年律师要根据自己的习惯制定一系列的工作规则,把能程序化的工作全部程序化。依靠程序来管理细节,比靠拍脑袋想细节,要有效得多。
当一系列行为转化成习惯,自然就会避免挂万漏一情况的发生。
总之,青年律师在执业过程中如果能正确认识所面临的执业风险,并从个人角度从执业理念的塑造,到职业技能水平的提高,再到严谨、务实工作习惯的养成,有意识地采取防范措施,就可以成为一名有益于社会公众和委托人的好律师。每一位青年律师不应仅着眼于执业风险,对执业风险有的放矢,而应有更高的社会价值追求。这样不仅可以从根本上防范执业风险,还能改变社会大众对律师的歧视性认识,更能在为社会和谐贡献绵薄之力的同时,实现个人社会价值的最大化。盼望每位青年律师能有如此的大局意识,执业时能一直行在春天里!
参考文献:
[1] 司莉:《当代中国律师的执业风险》,《中国律师》,2001年第12期。
[2] 沈田丰:《律师的执业风险及其控制》,《中国律师》,2000年第9期。
[3] 关洁玫:《律师的执业风险与保护》,《河北法学》,2001年第1期。
[4] 吴淞豫:《新时期律师执业风险浅析》,《洛阳大学学报》,2002年第1期。
[5] 朱峰:《律师执业风险及防范措施的思考》,《法制与经济》,2009年第4期。
第二篇:律师执业风险
律师执业风险
(2010-08-23 14:10:35)转载标签: 风险辩护律师被告人律师执业案卷杂谈
律师该怎么做?做律师的底线在哪里?哪些界限是律师执业的红线?此前我并没有认真、系统地思考这些问题。这些天来,看到很多法律人在提及这些问题,但是没有哪个提出问题的人确实地把律师执业所可能遇到的问题具体化,仅仅停留在口号式的宣讲和发泄上,这对律师以后的司法实践并没有什么具体的帮助。哪些情况是我们每一个律师在执业过程中都会遇到,而界限还不清的问题呢?这是一个非常值得思考的问题。
2010年1月13日,在我参加一个学术研讨会时曾对到会的上百名律师提出建议,希望大家分工将律师执业过程中遇到的但立法尚未明确规定的问题开展充分的研讨,形成统一的认识,并且在立法滞后的情况下通过媒体将我们的研讨结果公布,以便让所有的律师、所有的法律人能形成一些基本的共识。这样不仅为立法做好准备,也让律师们知道我们的界限在哪里,让我们的执业风险变小一些。
前不久,司法部组织全国律协、北京律协召开了一个会议,在这个会上同样谈到了类似的问题。究竟有多少困扰律师执业的界限问题还没有明确?究竟有多少问题需要明确?应当怎样明确?
静下心来思考这个问题时,才猛然发现这种情况原比自己认识到的更为复杂。在自己以往的执业过程中,只是朦胧地根据自己对法律精神的理解、对公平正义的朴素认知、对法治的社会价值的判断,履行自己的职责。现在看来这样的“自我创新”也许很危险!因为有些问题自以为是没有争议的,答案很简单也明确而顺理成章地去执行,但在立法缺失的状态下,很可能因为另一个观点的产生而被指责为错误的行为,没有立法明文规定这一标杆,谁敢妄言对错?!事实上也是如此,在我看来,有些问题很明显是不对的,但是实践中确实在这样实施(甚至我也在其中),虽然现在没出问题,可谁又能保证下一次被追究责任的不是我自己? 所以,我迫切地将自己的看到的问题提出来,希望引起同行的重视、希望引起大家的研讨、希望有人补充自己认识到的问题!
关于律师阅卷:
1、是否可以使用照相机、录像机、扫描仪等电子设备复制案卷材料?
2、辩护律师是否可以根据案卷材料的多少,决定请几名助手帮忙复制案卷材料?
3、二审辩护律师是否可以从一审辩护律师手中直接复制案卷材料?
4、同案不同被告的辩护律师是否可以直接从已经取得案卷材料的律师的手中复制案卷材料?
5、分案处理、或者两个不相干的案件,不同被告人的辩护律师之间能否接受对方调查?能否出示、提供案卷材料?
6、开庭时提交辩护人手续的第二辩护律师,能否在此之前就从第一辩护律师处阅读案卷材料?
关于通信:
1、被告人与其所请的辩护律师之间可否通信、通讯?
2、目前一些看守所允许被告人给辩护律师寄明信片,告诉辩护律师需要会见、需要生活费、案件已经延期审理等信息,是否合法?
3、一些看守所允许被告人给辩护律师打电话,告诉辩护律师需要会见、需要生活费、案件已经延期审理等信息,是否合法?
4、辩护律师将案件的程序性决定,比如重新鉴定、退回补充侦查、重新计算羁押期限等,通过信件的形式寄给看守所,通知被告人是否合法?
5、通过看守所的网站传递上述信息的合法性?
6、被告人、辩护人之间能否就证据分析、质证意见、重现鉴定的申请、要求证人出庭的申请、上诉状、辩护意见等文件通过通信的方式传递?
关于律师会见:
1、庭审前会见,作为辩护律师能否让在押的被告人全面阅卷,核对、辨认证据?
2、能否区别对待,即客观证据(比如书证)、派生证据(鉴定结论)可以让被告人审阅,而主观证据(证人证言、同案被告人的供述等)不能让被告人审阅?
3、庭审前会见,能否详细宣读、或者只能简要介绍,客观证据、主观证据、派生证据?
4、辩护律师是否可以询问被告人关于对案卷材料的意见?
5、庭审前会见,将案卷材料留在羁押场所以便被告人充分阅卷?
6、庭审前会见,能否将自己对案件情况的汇总意见讲给被告人听?或留给被告人文字材料?(包括:证言表述矛盾对比表表格、资金流线图、法人关系图、案情发生时间表)
7、庭审前会见,能否将分析证据以及质证意见讲给被告人听或留给被告人看?
8、庭审前会见,能否将辩护意见给被告人看(如果辩护意见中含有质证意见、含有对比的表格)?
9、被告人是否可以将自己的要求律师调查证据的意见、质证意见、辩护意见等书面文件交给自己的辩护律师?
10、辩护律师是否应该详细介绍庭审的过程和规则?对于法庭询问、举证质证、法庭辩论、最后陈述是否能进行指导、培训?
11、一审宣判后二审开始前,是否允许一审律师回访会见?
12、一审宣判后,二审律师是否可以凭三证会见(此时可能二审法院还没有收到一审转上来的材料)?
13、辩护律师一人会见被告人的合法性?
14、一名辩护律师会见时,出于安全、监督、记录、翻译语言等工作需要,能否邀请其他律师陪同会见?包括异地律师、不同所律师的情况是否合法?
关于庭审过程:
1、被告人、辩护人是否有权要求辨认证据?
2、被告人对于公诉人、辩护人没有全面宣读的证据进行补充宣读的合法性?
3、根据质证的情况,被告人要求对已经质证过的证据重新比对、辨认和质证的合法性?
4、被告人在辨认证据过程中,需要与辩护律师进行协商的合法性?
5、被告人认为证据对比、核对、辨认不能在短时间内完成,要求休庭的合法性?
6、被告人认为自己有罪时,辩护人能否做无罪辩护?
7、被告人认为自己无罪时,辩护人能否做有罪辩护?
这些内容,都是我在办理刑事案件中遇到的最具普遍意义的疑惑,在没有法律明确规定的时候,和我的同行所采取的策略一样,都会根据个案,在不同的地域、对不同的承办机关或人员而采取不同的做法。至今尚未出现差错,想来也真是万幸。希望有更多的人关注这些问题!
第三篇:律师执业风险与防范[推荐]
律师执业风险与防范
律师更多的时候要先保护好自己,才能做好当事人权利的捍卫者。但这绝非易事。
现行各种规范和行业规则对律师的约束很多,其实这是有利于律师业形成一个严谨的事业,只有这样,才更加能取得当事人的信任,取得社会对律师业的高度信任、高度认同和高度尊敬。
一、风险
1、刑事责任:
1)、《刑法》第306条 在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。第307条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。
2)偷税罪。
3)泄露国家机密罪。散布、遗失材料
4)私分国有资产罪。国企改制中,律师参与
5)行贿罪。与法官间多发
2、民事责任
1)工作失职造成当事人损失的赔偿。
2)对法律问题理解的偏差,造成错误
3)专业化程度低,不可能全知全能,造成风险
3、行政责任
因律师本身的职业风险大,行政主管部门反而宽容一些,所以实际上行政责任相对小些。
4、行业处分风险
5、个人人身安全
有的素质较的当事人、或对方当事人,可能会发生肢体冲突。
6、执业声誉、道德评价的风险
二、风险形成原因
1、职业性质
律师职业处于是非、矛盾、漩涡的中心。
2、职业歧视
公、检、法、党政部门对律师的态度是---自尊而又自卑。他们认为律师唯利是图,而自己有一种职业优越感;他们从来不把律师当作“法律职业共同体”的一员,这只是律师一厢情愿;他们对律师采取的是机会主义心态---趋利避害;他们常常可能对律师进行职业报复,行使对律师的“合法伤害权”。
这种职业歧视无法消除,只能化解。
3、当事人素质与他所处环境
个人客户特别是素质低的个人客户,极容易与律师间产生纠纷;越大的客户特别是企业客户,不容易发生
麻烦。
另当事人有时的处境十分悲惨,仇恨社会,容易成为与律师矛盾的导火索。
4、收费混乱引起
协商收费,容易引起争议。
5、市场环境的混乱
法律工作者、退休的法检人员等,扰乱法律服务市场秩序,导致当事人与律师间存在误解产生矛盾。
三、风险防范
1、低调做事,平和做人。保持风度,得饶人处且饶人。对公检法及同行的尖锐表现只会损害自己形象。
2、严格把握自己的底限。包括道德底限、执业底限等,绝不对案件结果轻易承诺。是在对证据的搜集、对证人的辅导方面,千万千万把握好底限。
3、与公、检、法工作人员间应把握如下准则:对事不对人,就事论事;礼节周到,态度诚挚;得理之时,适可而止,把道理讲透则已。针对“滑、拖、耍”等行为,书生意气不足取,要适用示弱和示强。
4、避免与当事人之间风险的做法:只做一般代理,要求当事人出庭;适当时候签订“风险告知书”“备忘录”;多强调不利因素,不断传达可能败诉的信息,防止裁判结果对当事人造成过度刺激;不与当事人交朋友,神秘感产生威信;始终以适当形式表示对当事人的关注,主动打电话报告情况。
5、收费中的风险避免:不要过度承诺,特别不能轻易答应当事人搞定法院的要求;对单位客户尽可能是提供收费表作为自己收费的依据。
6、不要贬低同行。“狗咬狗,一嘴狗毛”,说人是非者,必定是非人。
7、构建关系网,为自己提供保护。律师的渗透力是很强的,灵活建立社会关系网络,以备不时之需。掌握人际关系生态循环,“烧热灶”成本高,“烧冷灶”成本低。
8、心理控制在实务中的适当应用。实践中好好总结并提高这方面的能力。
第四篇:律师执业风险防范心得体会
律师执业风险防范心得体会
在行外人看来律师是个高收入的行业,风光无限,但在风光的背后,其实律师行业也是个高风险的行业,在律师执业过程中,会伴随着极大的执业风险。因此,应当高度重视、认真分析研究律师执业风险及其个人防范问题。学习了有关律师执业风险防范的相关规定后,本人有如下心得体会。
一、律师执业风险的含义及其主要表现
(一)律师执业风险的含义。一般地讲,律师执业风险是指律师在执业中因其执业行为而可能承担的一切法律责任或后果。
(二)律师执业风险的主要表现。律师执业风险主要表现在以下五个方面:
1、民事方面的风险。律师在从事诉讼和非诉讼业务过程中,因自身过错行为或者案件本身的复杂性等诸多方面的原因致使当事人利益受到损害、或者当事人的要求未得到满足
2、行政方面的风险。行业处分风险律师在执业中违反律师法或者律师职业道德和执业纪律而受到司法行政机关或者律师协会组织的行政制裁。如因私自收案和收费、同行之间恶意竞争、双方代理、提供伪证等违法违纪行为而受到警告、停止执业、吊销律师执业证等行政处罚。
3、刑事方面的风险。一个国家律师业的发展水平与该国法治进程休戚相关,更是一个社会高度文明发达的标志。但在我国辩护律师的处境每况愈下,举步维艰。甚至到了望刑(辩)生畏的地步。辩护律师既要受到司法行政部门的监控,又要受制于公检法三家的管制与刁难。稍有不慎,便会成为另一宗刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人。辩护律师就像戴着镣铐的舞者,在刑事诉讼中扮演着极其尴尬的角色。如律师在调查取证中涉嫌伪证罪、泄露国家机密罪、包庇罪,特别是《律师法》、《刑诉法》、《新刑法》相继的颁布施行,律师因违法执业而被追究刑事责任的案例越来越多,律师执业遭遇到前所未有的巨大风险。
4、个人人身安全方面:有的素质较差的当事人、或对方当事人,可能会发生肢体冲突。
5、执业声誉、道德评价的风险
二、律师执业风险的防范
既然,律师的执业风险如此之大,应该如何防范呢?本人认为可以考虑从以下几个方面着手:
(一)加强业务学习和道德修养,提高律师的执业水平和道德素质。依法执业,严格自律是律师防范执业风险的最有效手段。
1、严格把握自己的底限。包括道德底限、执业底限等,绝不对案件结果向当事人轻易承诺。在对证据的搜集、对证人的辅导方面,千万千万把握好底限。
2、与公、检、法工作人员间应把握如下准则:对事不对人,就事论事;礼节周到,态度诚挚;得理之时,适可而止,把道理讲透则已。
3、注意几类多发案件。宅基地案件、各类伤害案件、对方当事人为群体案件、对方当事人明显素质很差的等案件。
(二)提高警惕,未雨绸缪,防微杜渐.建立行之有效的风险防范机制。
(1)文本风险的控制。
此类风险主要有:一是文本中的当事人的名字、名称是否发生错误、是否准确、是否一致;二是文本中所涉及到的法律条文的引用是否准确;三是文本中所引用的法规条文是否为现行的、有效的条款;四是文本中所引用的法规条文是否适合文本中的法律事实;五是文本中是否点明了律师的但书条款,也即律师在本中的哪些情况下应当负法律责任;六是文本中应当有的签名处是否为黑色中性笔或黑色墨水书写的;七是送寄给他人的文本,如果是多页,如果以单位名义发出,是否有骑缝章;如果以个人名义发出,在页脚处是否有制作人的每页签名。
(2)开庭风险的控制。
开庭前三天需要准备:1.证据的目录是否清晰;2.证据之间的逻辑关系;3.各个证据与案件事实的关联度各是多少;4.案件的焦点;5.案件的重点、关键点;6.案件所涉及的重要法条;7.代理词;8.证据、法律法规、法律事实、诉讼请求之间的对应关系;9.在法庭辩论时向对方当事人或代理人提问的提纲;10.审查对方所提供的证据的证明力;11.审查对方证据之间的逻辑关系;12.审查对方的诉讼请求或答辩的理由、观点、法律事实;13.审查对方引用的法律条款的准确性、背后的意图。
开庭前一天需要检查:1.需要准备的诉讼材料是否已经齐全;2.需要准备的诉讼材料中的文本是否有逻辑上的、或文字上的错误或不准确;3.再一次确认开庭的时间、地点及行车路线;4.开庭所用的诉讼材料是否能够在开庭是很有次序、很方便的查阅。
开庭后裁决或判决出现前需要做的是事情:1.及时关注案子的发展,当出现问题时要及时调整应对的策略去说服法官或仲裁员;2.关注对方的状况变化及心态。比如对方是否会利用程序,滥用诉权采取拖延战术或策略,以打击你的当事人的心理或者转移资金、财产以达到合法逃避履行判决、裁决的目的。(3)接案风险的控制。
1.杜绝向准委托人夸口案件100%能赢。这是因为一个案子是否能够胜诉则至少取决于三个方面的因素:一是你的委托人所提供的证据、所要求的诉讼请求、所阐述的法律事实;二是对方所提供的证据、所阐述的法律事实;三是本案的法官对诉讼双方的证据的理解、对本案涉及到的法律法规的理解。此外,管辖本案的法院的审判习惯或实践、本案的当事人是否动采取了非正当的手段等等许多看不到的因素、有的甚至是偶然的突发的因素对本案也可能会产生重要甚至是决定性的影响。
2.不论所接的案子是否为诉讼案子,都要向你的委托人明示该案子的具体的法律风险。
3.收费既不能低于一般标准,也不能高于法律严格明确的标准。4.要在与委托人签订的律师聘请合同中明确具体的收费方式、收费时间。
律师风险无时不在,我们必须高度重视,在执业过程中,尽量避免执业风险。
第五篇:主要风险及防范措施
主要风险及防范措施
(一)技术与环境方面的风险
公司千辛万苦中标,按业主要求进场后,存在以下风险,且会给企业带来很大损失。
一是征地拆迁不落实,许多建设项目仓促上马,大量的征地拆迁未解决,施工准备不充分,不具备开工条件,施工单位陷入夹板之中;
二是施工图纸不到位,原设计与实际不符变更多,图纸不配套,甚至有的项目边施工边设计; 三是人为干扰多,有的建设单位强行要求指定分包方,划走部分工程搞协调平衡,有的强行指定供应商,或指派租赁设备,有的当地政府出于自身利益的原因,搞摊派、拉赞助、乱收费、乱罚款,把建设项目视为当地的致富工程"。动不动以断水、限电、挡道相威协,集体闹事,把施工企业视为唐僧肉。严重影响施工生产进度,延误工期,停窝工损失大,加重了企业经营的风险。除了以上所述风险,还存在以下风险因素:
1.地质地基条件。工程发包人一般应提供相应的地质资料和地基技术要求,但这些资料有时与实际出入很大,处理异常地质情况或遇到其他障碍物都会增加工作量和延长工期,从而增加施工成本。
2.气象条件。主要表现在异常天气的出现,如台风、暴风雨、雪、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象和其它影响施工的自然条件,都会造成工期的拖延和财产的损失。
3.施工准备。由于业主提供的施工现场存在周边环境等方面自然与人为的障碍或“三通——平等”准备工作不足,导致建筑企业不能做好施工前期的准备工作,给工程施工正常运行带来困难。
4.设计变更或图纸供应不及时。设计变更会影响施工安排,从而带来一系列问题;设计图纸供应不及时,会导致施工进度延误,造成承包人工期推延和经济损失。
5.技术规范。尤其是技术规范以外的特殊工艺,由于发包人没有明确采用的标准、规范,在工序过程中又没有较好地进行协调和统一,影响以后工程的验收和结算。
6.施工技术协调。工程施工过程出现与自身技术专业能力不相适应的工程技术问题,各专业间又存在不能及时协调的困难等;由于发包人管理工程的技术水平差,对承包人提出需要发包人解决的技术问题,而又没有作出及时答复。
(二)经济方面的风险
1.招投标。根据国家规定,建筑行业实行投招标制。施工企业的任务以竞标的方式获取。当前施工企业僧多粥少,一个招标项目,动辄上百家参与竞争。手续繁杂且中标概率低。投标花销费用大,企业重不堪负。建筑市场的不规范是施工企业投标揽活的最大风险。首先表现在建设单位压级压价,大大超出了施工企业的承受能力,有的工程项目压级压价达到国家定额预设造价的30%多。许多施工企业为了眼前的生存也不得不承接。投资行为的不规范,导致了最低价中标而非最合理价中标的现状。其结果一方面使得施工单位以巨额亏损暗贴建设单位的投资额,另一方面某些施工单位不得不以偷工减料降低成本求生存,必然导致豆腐渣工程。还有一些工程开工不拨动员予付款垫资司空见惯,一批无资金或资金不到位的项目,有的项目施工单位中标后垫资5%--10%的现金保证至工程结束后迟迟不予返还。多数垫资项目属空手套白狼工程,把风险接嫁给施工单位。建设单位挖空心思争着上、抢着上、骗着上、赖着上。到头来很多只能是半拉子工程。造成施工企业亏损严重,资金紧张,信誉受损,陷入进退两难,骑虎难下的尴尬局面。
2.要素市场价格。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场等,这些市场价格的变化,特别是价格的上涨,直接影响着工程承包价格。施工材料往往占到整个工程造价70%左右。当各种资源的实际价格在中标报价的范围之内,企业将会获取利润。但在实际施工过程中,投标报价中的静态价与实际价相差甚远,生产资料的价格波动严重影响了企业的经济效益。尤其是自然条件恶劣的地区,地材价格变动更出人意料,如砂子、石子、片石、水泥等,由于当地资源产量的限制,地材供不应求,价格成倍上涨,远距离供应加大了成本负担。有的采取集中垄断供应的方式,人为抬高料价,且不许施工单位自行采购。地材价差大都不在调概范围内,巨大地材料差,由施工单位自行消化,而料费对工程成本的影响举足轻重。价格上涨是施工企业重要的经营风险。
3.金融市场因素。金融市场因素包括存贷款利率变动、货币贬值等。
4.资金、材料、设备供应。主要表现为发包人供应的资金、材料或设备质量不合格或供应不及时。
5.国家政策调整。国家对工资、税种和税率等进行宏观调控,都会给建筑企业带来一定风险。6.财务危机。施工企业项目建设周期长,耗资数额大,一个企业的施工项目少则几十个,覆盖面广高度分散,由于建筑市场的不规范,建设单位款项的长期拖欠,投标押金的置留、完工项目的尾工扣款,许多项目竣工多年,工程款和保证金难以及时清回和返还。企业的债权债务逐年增长,资产负债率居高不下,资金紧张的矛盾日益突出,增加了财务的风险。项目赊购的各种材料、应付的设量的限制,地材供不应求,价格成倍上涨,远距离供应加大了成本负担。
(三)防范风险的具体措施:
1、强化成本管理,完善内控制度,严格按国家规范进行施工管理。
2.悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规。涉及施工阶段的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定根据,建筑企业只有熟悉和掌握这些法律法规,依据法律法规办事,才能增强用法律保护自己利益的意识,有效地依法控制工程风险。
3.深入研究和全面分析招标文件。取得招标文件后,应当深入研究和分析,正确理解招标文件,吃透业主意图及要求;全面分析招标人须知,详细审查图纸,复核工程量,分析合同文本,研究招标策略,以减少合同签订后的风险。
4.订完善的施工合同。基于“利益原则”的承包人应当综合分析、慎重决策,不能签订不利的、独立承担过多风险的合同。施工过程中存在的很多风险,必须搞清楚由谁来承担。减少或避免风险是谈判施工合同的重点。通过合同谈判,对合同条款拾遗补缺,尽量完善,防止不必要的风险;通过合同谈判,使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平,对不可避免的风险,应有相应的策划和对策。使用合同示范文本(或称标准文本)从而签订合同是使施工合同趋于完善的有效途径。鉴于中国已经入世,合同的签订也要与国际惯例接轨,国际工程合同必须符合FIDIC合同条件。
5.把握要素市场价格动态。要素市场价格变动是经常遇到的风险,在招标报价时,必须及时掌握要素市场价格,使报价准确合理,减少风险的潜在因素。但在招标报价时往往对要素市场价格变化预测不周、考虑不全,特别是可调价格合同,控制风险必须随时掌握要素市场价格变化,及时按照合同约定调整合同价格,以减少风险。
6.加强履约管理,分析工程风险。在合同谈判和签订过程中,虽然已经发现了风险,但合同中还会存在词语含糊,约定不具体、不全面、责任不明确甚至矛盾的条款。因此,任何施工合同履行过程都要加强合同管理,分析不可避免的风险。如果不能及时透彻地分析出风险,就不可能对风险有充分的准备,在合同履行中就很难有效控制,特别是对风险较大的工程项目更要强化合同分析,及时进行工程结(决)算。
7.找好分包商,减少风险事件。分包给分包商的工程,总包商负有质量、安全、工期等协调和管理的责任,并承担由此造成的损失。所以对分包商的承包工程和其工作,要严格进行管理,督促分包商认真履行分包合同,把总分包之间可能发生的风险,减少到最低程度。
8.转移风险。包括向对方转移风险和向第三方转移风险。转移工程风险主要有如下几种措施: a.行索赔制度。由于不可预测的某些风险总是存在,风险事件的发生是造成经济损失或时间损失的根源,合同双方都期望转嫁风险。所以在合同履行中,推行索赔制度是向对方转移风险。但工程索赔制度在我国尚未普遍推行,建筑企业对索赔的认识还很不足,对索赔的具体作法也还十分生疏。因此,必须了解索 赔制度转移风险的意义,学会索赔方法,使转移工程风险的合法、合理的索赔制度健康地开展起来,逐步向国际工程惯例接轨。
b.第三方转移风险。包括推行担保制度和进行工程保险(具体咨询法律顾问)。
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日期:2017.5.18